REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000261 En fecha 06 de agosto de 2010, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Katiuska Betancourt Bustamante y Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 99.624 y 60.006, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano LEHISDER HUMBERTO MONGE, titular de la cédula de identidad Nº 14.540.350, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. En fecha 16 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 17 de septiembre de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. Siendo la oportunidad para conocer el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO Mediante escrito consignado en fecha 6 de agosto de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que el objeto del presente recurso lo constituye el acto administrativo emanado de la Gobernación del Estado Portuguesa, de fecha 16 de enero de 2010, notificado en fecha 9 de febrero de 2010, mediante el cual se declara su destitución del cargo de Distinguido. Que el procedimiento sancionatorio se inició debido a que el día 18 de marzo de 2009, se disponía a prestar apoyo en un procedimiento policial, como conductor de la unidad moto perteneciente a la móvil 23, adscrita a la Sub-Comisaría de Villa Amure, en el sitio conocido como barrio “La Coromoto”, de Amure, y que presuntamente, tuvo una conducta deshonesta faltando a la ética profesional inherente a sus funciones, debido a que presuntamente se comunicó, vía telefónica, con un sujeto desconocido a quien supuestamente le informó sobre el procedimiento policial que se iba a llevar a cabo en el cerro o zona alta de Amure. Que el acto impugnad esta viciado de falso supuesto. Que la dirección de Recursos Humanos sólo se limitó a señalar que determinó los cargos y se fundamentó en pruebas documentales y testimoniales, sin explicar de manera precisa y clara, como los determinó (los cargos) y tampoco indicó de forma específica cuáles son cada uno de esos medios probatorios en que se fundamentó, incurriendo en una formulación genérica de cargos que le produce un estado de indefensión y una violación al debido proceso, ya que al no estar determinada de manera precisa cuáles son las pruebas mencionadas documentales y testimoniales en que se fundamentó, no sabría cuales son las pruebas que iba a desvirtuar en su descargo. En cuanto al amparo cautelar alegó que la legitimidad para imponer el amparo deriva del hecho de que a su representado le afecta y lesiona directa e inmediatamente el citado acto administrativo, por lo que no es necesario demostrar la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional de acuerdo al aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales. En lo que respecta al fumus boni iuris, señaló que este requisito se encuentra suficientemente satisfecho con relación a la presente causa, toda vez que se ha acreditado en autos que su representado es policía de alto rango y que la actuación de la Gobernación del Estado Portuguesa, por intermedio del acto administrativo dictado, le impide continuar el desempeño de tal actividad, lesionándole el derecho constitucional al trabajo, salario y estabilidad laboral, consagrado en la Carta Magna. En cuanto al periculum in mora, indicó que este requisito se encuentra totalmente satisfecho con la sola confrontación de los hechos alegados y las pruebas suministradas donde emerge la grave presunción de que se le ha violado a su representado el derecho constitucional al trabajo, al salario y a la estabilidad laboral, llevando ello a que el juzgador inste de manera inmediata todos los recursos tendentes a preservar la integridad del derecho constitucional lesionado, ante el riesgo de que su representado no continúe ejerciendo sus labores. En cuanto al periculum in damni señaló que la inminencia del daño causado por la violación al debido proceso al derecho al trabajo, al salario y a la estabilidad laboral y su irreparabilidad, se denota del hecho de que sigan manteniendo los efectos del acto administrativo lo cual ocasionaría un daño irreparable a su representado y a su record laboral, si no se tomara a tiempo la correspondiente tutela constitucional anticipativa. Que se violenta la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no entrar a conocer las defensas opuestas en su oportunidad y el principio de legalidad y de ser juzgado conforme a la ley, previsto en el artículo 25 eiusdem. Por otra parte solicitan se decrete medida provisional en el cual se suspendan los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicita. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar cabe señalar que de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “El juez o jueza, e cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”. Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, y al respecto cabe destacar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo emanado de la Gobernación del Estado Portuguesa, de fecha 16 de enero de 2010, notificado en fecha 9 de febrero de 2010, mediante el cual se declara su destitución del cargo de Distinguido, alegando que se le violentó la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no entrar a conocer las defensas opuestas en su oportunidad, el principio de legalidad y de ser juzgado conforme a la ley, previsto en el artículo 25 eiusdem. Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, a los efectos de determinar la procedencia o no del amparo cautelar este Órgano Jurisdiccional observa prima facie los documentos cursantes en autos: 1.- Comunicación Nº AP-105-IG-09 de fecha 12 de mayo de 2009, emanada del Director General de Asuntos Internos de Seguridad Ciudadana al Director General de Policía del Estado Portuguesa, señalándole los hechos ocurridos el 18 de marzo de 2009 (folios 63 al 67) 2.- Actas de Entrevistas (folios 68 al 82). 3.- Acta de Actuación Preliminar (folio 83). 4.- Auto de apertura, instrucción y determinación de cargos de fecha 10 de noviembre de 2009, indicándosele al hoy recurrente las supuestas faltas cometidas (folio 87 al 90). 5.- Acta de Formulación de Cargos de fecha 3 de diciembre de 2009 (folios 97 al 101). 6.- Escrito de Descargo presentado por la parte actora (folios 103 al 108). 7.- Escrito de pruebas (folio 112). 8.- Opinión emanada de la Consultoría Jurídica 8 de enero de 2010 (folio 119 al 135). 9.- Acto administrativo de fecha 16 de enero de 2010 (folios 137 al 149). De una revisión preliminar de los documentos cursantes en autos se desprende que se llevó un procedimiento administrativo de destitución donde el hoy recurrente tuvo participación a los efectos de ejercer su derecho a la defensa, observándose además prima facie que se le indicó a la parte actora las supuestas faltas cometidas y los cargos que se le formulan, por lo que no se desprende en esta oportunidad las violaciones constitucionales presuntamente violadas. Por otra parte cabe señalar que no podría este Juzgado en sede cautelar pasar a conocer los alegatos que podrían devenir a un adelanto del fondo del asunto, esto es, en cuanto a la valoración de las pruebas. Así, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente el amparo cautelar interpuesto. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Katiuska Betancourt Bustamante y Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 99.624 y 60.006, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano LEHISDER HUMBERTO MONGE, titular de la cédula de identidad Nº 14.540.350, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 01:37 p.m. .- La Secretaria, L.S. Juez (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 01:37 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.