REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000257 En fecha 04 de agosto del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Bertha D` Santiago, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.703, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROCOAL, C.A., inscrita en Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 43, Tomo 9-A, en fecha 14 de febrero del 2006; contra el acto administrativo contenido en la Certificación Administrativa Nº 359/09, de fecha 11 de diciembre del 2009, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (LARA- PORTUGUESA- YARACUY). En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 13 de agosto de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la solicitud de amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer de las medidas solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito consignado en fecha 04 de agosto de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 30 de octubre del 2007, el ciudadano Ramón Salas asistió a consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), para una evaluación médica ya que sufrió un accidente en fecha 7 de agosto del 2007. Que en fecha 11 de diciembre del 2009, es dictada la Certificación de Discapacidad Parcial y Permanente del ciudadano Ramón Salas. Que dicha Certificación posee una serie de vicios, ya que la médico que dictó la Certificación Administrativa Nº 359/09 no es competente, por esta razón dicha Certificación esta viciada de nulidad. Que no existe una norma atributiva de competencia que de manera expresa o implícita atribuya a la Médico Especialista en Salud Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Lara- Portuguesa- Yaracuy), por tanto se puede concluir que el órgano es incompetente y en consecuencia todas las actuaciones están viciadas de Nulidad Absoluta. Finalmente, con base a los pedimentos esgrimidos en el escrito libelar, solicita que se declare nula la Certificación dictada por la Médico Especialista en Salud Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Lara- Portuguesa- Yaracuy). Con respecto a la solicitud de amparo constitucional cautelar indica que: Citando la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo del 2001, que ratificó el criterio emanado por la Sala mediante fallo de fecha 26 de abril del 2000, indicó que “En el presente caso, se verifica la presunción de buen derecho constitucional (fomus bonis iuris constitucional) y en consecuencia el periculum in mora (…) ya que los hechos antes expuestos constituyen una violación del Derecho a la defensa y el debido proceso (…)”. Sobre la solicitud de medida cautelar de Suspensión de efectos indica lo siguiente: Que queda debidamente demostrado el fumus bonis iuris en el acto administrativo aquí impugnado que cursa en la notificación y en la certificación de discapacidad en donde se demuestra que la demandante es el sujeto que se encuentra obligada al cumplimiento del mismo. Que, con respecto al periculum in mora como requisito de toda medida cautelar, siendo así y en el caso de ejecutar el irrito acto administrativo la demandante se vería obligada a pagar la indemnización derivada del accidente de trabajo, lo que constituye una situación irreparable. Por lo antes expuesto, solicitan finalmente, este Tribunal acuerde el amparo cautelar solicitado, y en el supuesto negado de no hacerlo, acuerde la medida de suspensión de efectos solicitada mientras dure el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación Administrativa Nº 359/09, de fecha 11 de diciembre del 2009, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Lara- Portuguesa- Yaracuy), por la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, observa este Juzgado de manera preliminar que la parte actora solicita se otorgue la suspensión de efectos por la violación de los derechos aludidos en virtud de los alegatos expuestos en el recurso principal , no obstante, además de que este Juzgado no podría revisar los mismos alegatos del recurso principal pues vaciaría de contenido la sentencia definitiva, en el presente caso sólo se observa prima facie el alegato del vicio de incompetencia por lo que mal podría este Juzgado substituirse en la solicitante y extraer las presuntas violaciones constitucionales. En todo caso, sin que se entienda como un pronunciamiento de fondo, se observa de manera preliminar que el Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), como máxima autoridad del Instituto, en virtud de sus competencias, crea las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), a fin de optimizar la capacidad de asistir, asesorar, orientar, atender, prevenir y garantizar condiciones seguras y saludables en el entorno laboral, visto que dicha Institución (INPSASEL) como ente de aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), está en la obligación de proteger y prevenir a los trabajadores a Nivel Nacional; en virtud de ello y con el fin de organizar la distribución territorial de competencias proporcionada entre las diferentes DIRESAT, de acuerdo a los principios de simplicidad, transparencia y cercanía organizativa a los particulares dispuestos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se planteó la desconcentración territorial la cual fue aprobada mediante Providencia Administrativa N° 4 de fecha 11 de octubre de 2006, suscrita por el Presidente de INPSASEL, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica antes mencionada. En virtud de lo señalado, el Presidente de INPSASEL crea las diferentes DIRESAT y a la vez nombra sus diferentes Directores, así como los profesionales técnicos, a fin de que ejerzan sus funciones en el área de prevención, salud, seguridad, bienestar, entre otros, en acatamiento a lo establecido en la Ley aludida, por lo que prima facie, no puede desprender este Órgano Jurisdiccional la violación aludida, siendo que ya determinar la competencia alegada es propio del recurso principal. En consecuencia, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente solicitud de amparo cautelar no se encuentra configurado el fumus bonis iuris invocado por el recurrente, razón por la cual debe forzosamente declarase improcedente, y así se decide. Por otra parte, solicitó la parte actora medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En primer lugar cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que se debe contemplar los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). Ahora bien, alegó la parte actora que el fumus boni iuris queda debidamente demostrado del acto administrativo pues su representada es el sujeto que se encuentre obligado al cumplimiento de la misma y goza de la presunción de legitimidad; y en cuanto al periculum in mora como requisito de toda medida cautelar, agregó que en el caso de ejecutar el irrito acto administrativo la demandante se vería obligada a pagar la indemnización derivada del accidente de trabajo, lo que constituye una situación irreparable. No obstante a ello, en el presente caso, si bien la parte actora alegó que se le ocasionaría un perjuicio económico por la indemnización derivada, no es menos cierto que no consignó elementos por medio de los cuales este Tribunal pueda verificar dicho eventual daño irreparable. Es decir, este Órgano Jurisdiccional deja constancia que no consta en autos ningún documento contable ni financiero de la sociedad mercantil recurrente del cual pudiera desprenderse que los pagos que deben efectuarse al trabajador en virtud del acto administrativo recurrido afecten significativamente la estabilidad económica del mismo, comprometiendo así su capacidad de pago, cuestión ésta que pudiera ser objeto de cautela por parte de este Tribunal; ya que dichas consecuencias serían perjuicios verdaderamente difíciles de reparar o irreparables por la sentencia definitiva en el presente proceso. No obstante, el solicitante ni siquiera aporta, en criterio de quien suscribe, elementos suficientes y precisos que pudieran permitir a este Sentenciador concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, en caso de que en la misma pudiera haber una orden de pago. (Vid. Sentencia N° 00507 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 20 de mayo de 2004). En el caso concreto, este Tribunal aclara que con los elementos contenidos en el presente expediente no le es posible determinar si serían irreparables los posibles daños económicos por la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que en caso de que eventualmente se declarase la nulidad del acto administrativo recurrido, el recurrente podría solicitar la repetición de los pagos en que hubiese incurrido a tales efectos de cumplir con las indemnizaciones impuestas por el órgano administrativo en cuestión, y ninguno de los elementos aportados por la parte recurrente llevan a este Sentenciador a concluir que dichas eventuales repeticiones podrían no llevarse a cabo. (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007). Finalmente, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio -lo cual en este caso ni siquiera se observa-, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Bertha D` Santiago, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROCOAL, C.A., ya identificada, contra el acto administrativo contenido en la Certificación Administrativa Nº 359/09, de fecha 11 de diciembre del 2009, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (LARA- PORTUGUESA- YARACUY). - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Bertha D` Santiago, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil PROCOAL, C.A., ya identificada, contra el acto administrativo contenido en la Certificación Administrativa Nº 359/09, de fecha 11 de diciembre del 2009, emanada de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES (LARA- PORTUGUESA- YARACUY). Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 3:27 p.m. Al.- La Secretaria, L.S. Juez (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 3:27 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.