REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000100 En fecha 30 de octubre del 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Néstor José Rodríguez Guédez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.678, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO REGIONAL DE LA VIVIENDA DEL ESTADO PORTUGUESA (INREVI), contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0035-2009, de fecha 8 de mayo de 2009, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE GUANARE. En fecha 11 de noviembre del 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En la misma fecha, se solicitaron los antecedentes administrativos del presente asunto. En fecha 17 de marzo de 2010, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación. En fecha 16 de abril de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 30 de octubre del 2009, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 21 de agosto del 2008, se le hace del conocimiento a la ciudadana Luz Mary Lacruz, en su calidad de aspirante al cargo de Asistente Administrativo III, su no selección al cargo optado, en consecuencia, al no haber clasificado para el cargo, se dio por terminada la relación laboral. Que en fecha 11 de septiembre la ciudadana Luz Mary Lacruz acude a la Inspectoría del Trabajo a fin de iniciar procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos Que en fecha 08 de mayo del 2009 la Inspectoría declara con lugar la solicitud. Que coincide con el criterio de la Inspectoría expuesto en la Resolución que se impugna que la administrada estaba concursando para un cargo público, es por esto que la administrada estaba sujeta a la regulación establecida por la Ley del Estatuto de la Función Publica por los cargos que desempeñaba y aspiraba desempeñar. Que en este sentido, la causa planteada es de carácter o materia para resolverse o dilucidarse por la jurisdicción contenciosa administrativa funcionarial y no por la Inspectoria del Trabajo. Que el acto administrativo posee vicio de incompetencia, ya que el acto ha sido dictado por funcionarios no autorizados legalmente. Que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo. Finalmente, por lo expuesto, solicita se declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 0035-2009, de fecha 8 de mayo de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo de Guanare Estado Portuguesa y solicitada sea decretada la suspensión de los efectos. En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos señala en cuanto al (…)”FUMUS BONI IURIS Destaca que el escrito de solicitud de nulidad que al haber resuelto la Inspectoría a través de una providencia administrativa una situación del ejercicio y participación de la administrada- accionante a la convocatoria de concurso a un cargo publico en el instituto regional de la vivienda del estado portuguesa configura un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en virtud que la competencia a los fines de resolver tal controversia de conformidad con el articulo 93 y Disposiciones Primera de la Ley del Estatuto de la Función corresponde a la competencia CONTECIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (…)”. Que el (…) “PERICULUM IN DAMNI es consideración que el acatamiento del dispositivo de la Providencia Administrativa in comento; traería por consecuencia practica la reanudacion del ejercicio del cargo publico por parte de la administrada – accionante, en consecuencia la contraprestación económica derivada de esta- salario- mas los conceptos económicos e indemnizaciones (sic)…Es de destacar que la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado se retrotrae a la fecha de la decisión administrativa de la Inspectoria, en consideración de las máximas de experiencia el administrado accionante se encontraría en la incapacidad económica y la Administración de exigirle la devolución de los conceptos económicos”(…). Que el (…) “PERICULUM IN MORA Este requisito se encuentra a demostrar la probabilidad que el derecho del solicitante de la cautelar se pudiese ver desmejorado en virtud del tiempo (sic)…si no es acordada las suspensión de efectos del administrativo impugnado mi representada se vería sometida a un continuo o sucesivo procedimiento sancionatorio que desmejoraría la certeza del buen derecho que se basan los fundamentos de este recurso de nulidad y su patrimonio a consecuencia del pago de las multas “(…) II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Solicitó la parte actora medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así, en primer lugar cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que se debe contemplar los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). Con respecto al fumus boni iuris alegó la parte actora la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo al ordenar el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana Luz Mary Lacruz, siendo que la competencia correspondía al contencioso administrativo funcionarial. Por su parte, la Inspectoría del Trabajo señaló en la Providencia Administrativa impugnada que “quedando evidenciado en las pruebas traídas al proceso que la trabajadora accionante se sometió a un concurso (…) para optar al ascenso en la Administración Pública (…) no se puede decir que la mencionada trabajadora estaba concursando para el ingreso a la Administración Pública, ya que ella ya trabajaba en la misma desde el 19-05-200 (…)”. Posteriormente, una vez analizado los contratos cursante en autos, indicó que la trabajadora se encontraba amparada por la inamovilidad dictada por el Ejecutivo Nacional. Ahora bien, ciertamente no podría este Juzgado determinar en esta oportunidad la naturaleza del cargo desempeñado, pues ello constituiría parte del recurso principal, sin embargo, de una revisión preliminar de los documentos que cursan en autos, no puede desprender este Juzgado de manera preliminar la alegada condición de funcionaria pública, pues se observan contratos de trabajos y vourches de pago pertenecientes a la aludida ciudadana señalándose allí la condición de “empleados contratados”. Siendo así, de los documentos que cursan en autos no existen elementos suficientes que hacen presumir a este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Luz Mary Lacruz se desempeñaba en un cargo que ostentaba la naturaleza de funcionario público, por lo que de existir esa relación de empleo público, ésta debía regirse por las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante, ello no se desprende prima facie de autos, por lo que no se desprende la presunción de buen derecho invocada, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Néstor José Rodríguez Guédez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.678, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO REGIONAL DE LA VIVIENDA DEL ESTADO PORTUGUESA (INREVI), contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0035-2009, de fecha 8 de mayo de 2009, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE GUANARE. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado del Municipio Guanare del Estado Portuguesa. Se le otorga al notificado dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 11:20 a.m. Al.- La Secretaria, L.S. Juez (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 11:20 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.