TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Control de Barquisimeto
Barquisimeto, 3 de septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-011447

FUNDAMENTACION DE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR DECRETARSE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Celebrada como fuera la Audiencia Oral a que se contrae el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Funciones de Control Nº 3, fundamentar por escrito la decisión que de forma oral fuera dictada y notificada a las partes, en atención a lo previsto en los Artículos 173 y 175 eiusdem, en los siguientes términos:

1.- Recibido Como fuera escrito procedente de la Fiscalía 11º del Ministerio Público en el Estado Lara, contentivo de presentación de detenido, solicitando además medida privativa de libertad para la ciudadana Dayana Lilibeth Martínez Cárdenas y que la causa se siga por el procedimiento ordinario, además de que se decrete como flagrante la aprehensión de la misma, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 46 numeral 7 eiusdem).

2.- La Fiscal 11° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogado Maryeri Montesinos, expuso al Tribunal en forma oral, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión de la imputada por la presunta comisión del delito del de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 46 numeral 7 eiusdem). Solicitó al Tribunal se continúe por el procedimiento Ordinario y se Decrete medida Privativa de Libertad conforme al articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por haber sido incautados dos teléfonos HUAWEI, solicito al tribunal decrete de conformidad con el artículo 46 de la ley especial, y 67 ejusdem, se incaute los teléfonos y se oficie a la ONA a los fines de colocarlo a su orden, hasta su sentencia definitiva. En relación a estos celulares, de conformidad con el artículo 219 y 220 solicito se autorice la intervención de los mismos, a los fines de que se verifique y se indague cualquier hecho de interés criminalístico.

3.- La imputada DAYANA LILIBETH MARTÍNEZ CÁRDENAS, luego de ser impuesta del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestó no querer declarar y así consta de manera textual en acta levantada a tales efectos, y en la que expuso “me acojo al precepto constitucional. Es todo”.

Asimismo, se le explicó el momento en el cual puede hacer uso de las formas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos.

4.- Por su parte, en la oportunidad legal correspondiente la defensa Pública de la ciudadana Dayana Lilibeth Martínez Cárdenas, Abg. Rubén Villasmil, “este proceso que se esta iniciando a Dayana Martínez, es por la presunta incautación de retos vegetales, que dice el ministerio publico, engañando al tribunal, que en la prueba de orientación los funcionarios dicen que es marihuana, aquí dicen que son restos vegetales, de color verde, en la prueba de orientación no dice que se trate de droga. Ahora bien, si a mi representada se le va a privar por lo que se le incauto, 44 capsulas de rivotril, yo tengo entendido que no es delito, ingresarlo a un centro penitenciario sino que esta limitado. No establece que tipo de sustancia, que se incautó, y aparte de eso no establece el peso neto de lo incautado, lo que solicito de manera categórica es la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con el 190, 191, 192 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulnerar el derecho a al defensa de mi representada, debido proceso, trae como consecuencia lo establecido en el 196 del mismo Código, donde expresa los actos sucesivos a esa acta policial, vienen siendo nulos, lo que llamamos los frutos del árbol envenenado, decretándosele en consecuencia a mi representada en este caso la LIBERTAD PLENA de mi representada, es todo.

” Se le concede el derecho de palabra a la Fiscalia: en cuanto a la nulidad absoluta solicita por la defensa, quiero aclarar al tribunal que no estamos valorando pruebas, es solo una prueba de ensayo, necesaria para determinar si efectivamente nos encontramos en presencia de algún estupefaciente o psicotrópico, ordenada esta prueba por el ministerio Publico, conforme a ley. Los expertos de laboratorios, dejan constancia que es POSITIVO, MARIHUANA, no es lo relevante en esta audiencia, si nos vemos en el peso, no es el tipo penal que se le imputa, es por la presencia de rivotril, psicotrópico controlado por la ley especial de droga, de conformidad con el articulo 3 y siguientes, debe tener una serie de requisitos para que sea transportado y licita su posesión. Igualmente de las actas que nos ocupa, los funcionarios incautaron 144 pastillas de dicho psicotrópico, de 2 ml, es un ensayo que se realizo, y experticias químicas y botánicas, de manera responsable señalo ante que tipo de sustancia estamos, lo relevante no es la marihuana sino el rivotril, aunado al lugar donde fue incautado, al ser ingresado en uribana se evidencia la conducta, bajo estas premisas solicito declare sin lugar la nulidad, pues si observa el procedimiento realizado está bajo derecho, el experto señala ante que droga estamos, el peso, igual los funcionarios exponen que no se violo ningún derecho constitucional ninguna garantía procesal, solicito declare sin lugar la nulidad expuesta por la defensa técnica, es todo.”

FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y FÁCTICOS.
PUNTO PREVIO:

En virtud de la denuncia realizada por la defensa técnica mediante la cual solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el artículo 19, 191, 192 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que la prueba de orientación, los funcionarios dicen que es marihuana aquí dicen que son restos vegetales de color verde en la prueba de orientación no dice que se trate de droga, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la denuncia:
Para ahondar en cuanto a la fundamentación de tal alegato sirvan los siguientes análisis:
Al respecto, es de destacarse que Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición. Hermanos Vadell Editores, p262), al comentar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina que “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso”.
Así mismo, enumera un listado de actos del proceso penal viciados de nulidad absoluta, en los cuales se vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso al violar el derecho a la defensa. Igualmente se sostiene que no siempre esas nulidades acarrearán la nulidad de los actos subsecuentes o subsiguientes y por ello esto deberá ser muy bien delimitado por el solicitante de la nulidad y por el tribunal que deba resolver al respecto.

En el mismo orden de ideas, sostiene dicho autor, lo siguiente:
“De lo que tampoco cabe dudas, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera de lapso, la falta de una firma o de una fecha en un acta o la audiencia en un acto de las partes debidamente citadas, o cualquier otra circunstancia que pueda subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento. Eso sería rendir culto a la forma por la forma misma, obviando el hecho de que el fondo en el proceso penal estriba en determinar si hay o no delito y si el imputado lo cometió o no. Las fallas de forma sólo son atendibles cuando tienen incidencia directa en el fondo. Debemos acostumbrarnos a defender de fondo, con base en la razón, el manejo del favor de la prueba, el alegato certero y el dominio de la dogmática penal, y no basados en el argumento meramente formal, el subterfugio y la suspicacia”.

Pues bien, observa esta Juzgadora que el Acta de Peritación suscrita por el experto adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela especifica que la evidencia recibida con el nº 1 que es de 40,1 gramos, tomando 2 gramos para el análisis y devuelve la evidencia con un peso de 38,1 gramos arrojando el resultado de positivo para Marihuana (Organoléptica), el hecho de que el acta de peritación no especifique peso bruto y peso neto no representa un vicio de nulidad absoluta, porque sigue representando un elemento de convicción distinto que determina la naturaleza química de la sustancia incautada. En consecuencia, no se evidencia que hubiere violación alguna, a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos del artículo 44, 1 de la Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA.-
En consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el artículo 19, 191, 192 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que la prueba de orientación, los funcionarios dicen que es marihuana aquí dicen que son restos vegetales de color verde en la prueba de orientación no dice que se trate de droga, por considera que no estamos en presencia de la violación de ninguna norma legal o constitucional de las invocadas por la defensa como ninguna otra, al menos de las actuaciones que consigna el Despacho fiscal, y por ende, no se aplican ninguno de los supuestos del artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal: Y ASÍ SE DECLARA.-

CON RESPECTO A LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE LA FLAGRANCIA.

Ahora bien, realizada la audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora decidió en los siguientes términos:

PRIMERO: A los fines de legalizar la detención de la imputada de autos, realizada al amparo del segundo supuesto fáctico establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, se procede a analizar los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, a saber: a) según acta policial de fecha 29-08-10, levantada por el funcionario adscrito al a la Cuarta Compañía Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicada en los Valles DE Uribana quien deja constancia que el día domingo 29/08/2010, siendo aproximadamente las 8:30 am, se encontraba cumpliendo funciones inherentes al servicio de Seguridad , específicamente en la Prevención del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental del Estado Lara, donde observo a una ciudadana que se negaba a pasar por la máquina de rayos X, cuando el funcionario procedió a efectuarle la requisa a los paquetes a la ciudadana visitante a ese penal, donde llevaba dos (02) bolsos, uno (01) grande de color rojo con la imagen de una caricatura y Un (01) bolso pequeño de tela, de color blanco con varias figuras, de marca PROSPORTS, al abrir el bolso de color rojo, observó que en su interior se encontraba Una (01) bolsa pequeña transparente, la cual contenía ciento cuarenta y cuatro (144) pastillas de RIVOTRIL de 2Mg. c/u, Dos (02) celulares., Uno (01) marca HUAWEI, modelo C5588, serial Nº PL7NSA182603862 y Uno (01) marca HUAWEI, modelo G5010, serial Nº YW4CAD6051710046, cada uno con sus respectivas baterías, Un (01) cargador de teléfono marca HUAWEI, un (01) envoltorio envuelto con cinta adhesiva de color negro y en su interior contentivo de residuos de vegetal de color penetrante que se presume sea droga de la denominada Marihuana, arrojando un peso aproximado de 50 Grs., al abrir el bolso pequeño de tela, encontré en su interior, Un (01) monedero de color morado, el cual contenía en su interior la cantidad de tres mil bolívares (bs.3.000), a la droga se le practicó la peritación y arrojó como resultado ser la sustancia conocida como MARIHUANA con un peso neto de 38,1 gramos, Acta de registro de cadena de custodia.

SEGUNDO: En virtud de la necesidad de continuar con las investigaciones para el Despacho Fiscal y atendiendo que dicha Representación Fiscal consideró conveniente profundizar la investigación, para determinar la legalidad de la actuación policial. Es por lo que, este Tribunal de Control, estima conveniente ORDENAR LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA POR LAS VÍAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de la ciudadana Dayana Lilibeth Martínez Cárdenas, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 46 numeral 7 eiusdem).

En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que el supra mencionada imputada ha sido partícipe en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión del imputado y la incautación de la evidencia objeto del proceso (01 envoltorios de marihuana y 144 comprimidos de Rivotril) que constan detalladamente en las actas citadas. Por último, existe presunción legal de peligro de fuga por cuanto el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, lo que en este caso está evidenciado tomando en consideración la cantidad de marihuana y comprimidos de rivotril que fueron incautados, los cuales se encontraban dentro de los bolsos de la imputada.

Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Pues bien, en el proceso penal seguido a la imputada de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se afirma la naturaleza cautelar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso. Así se decide.

DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos jurídicos y fácticos, este Juzgado Tercero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; RESUELVE:
PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del Acta de Peritación, presentada por la defensa técnica en el presente asunto, por considerar a juicio de este Tribunal que no existió violación alguna a norma legal o constitucional que ameritase la declaratoria con lugar, y que no se violaron las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal ni los artículos 21, 26, 44 ni 49 de la Carta Magna.
De acuerdo a las previsiones legales contenidas en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD a la ciudadana DAYANA LILIBETH MARTÍNEZ CÁRDENAS, cédula de identidad Nº V.-16.795.769; por la presunta comisión de los delitos OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 46 numeral 7 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), en atención a lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a ser cumplida en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, por carecer este estado de otro centro de reclusión para los procesados (URIBANA). Asimismo, SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DE LA CAUSA POR LAS VÍAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO. Se acordó la incautación del dinero y los teléfonos celulares descritos en la Cadena de Custodia de conformidad con lo establecido en los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para lo cual se ordena oficiar a la ONA, asimismo se autorizó la intervención de los celulares de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 220 eiusdem. Se ordena notificar a las partes. Una vez conste en autos la última notificación comenzarán a correr los lapsos para ejercer los recursos de ley. Cúmplase.

La Juez de Control Nº 3 (T)

Abg. Lina Rodríguez

La Secretaria

Abg. Gregoria Suárez