REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PRESIDENTE
CORTE MARCIAL
Magistrado de la Corte Marcial
General de División FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRIGUEZ
CAUSA: CJPM-CM-049-10
Corresponde a esta Corte Marcial, conocer acerca de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado CARLOS RAFAEL ACOSTA RIVERA, defensor privado del ciudadano General de Brigada LUIS FELIPE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No 5.111.375, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en el estado Zulia, en fecha ocho de septiembre de dos mil diez, en la investigación que se le sigue por la comisión de los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1º, USURPACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 507 y CONTRA LA FE Y EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: General de Brigada LUIS FELIPE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No 5.111.375.
DEFENSOR: Abogado CARLOS RAFAEL ACOSTA RIVERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro 40.918; con domicilio procesal en la avenida 13, entre calles 72 y 73, casa No 72-75, Sector Tierra Negra de la ciudad y municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro 81.671, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
El abogado CARLOS RAFAEL ACOSTA RIVERA, ejerció recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“PRIMERO. DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO
(…) Ciudadanos Magistrados, mi representado ostenta la condición de GENERAL DE BRIGADA ACTIVO del Ejército de la Fuerza Armada Nacional, cargo reconocido y evidenciado en las actas que conforman la presente causa. Cargo que lo acredita como un OFICIAL DE ALTO RANGO en la institución castrense nacional, y como consecuencia de ello le es aplicable la garantía o prerrogativa del ANTEJUICIO DE MÉRITO establecido en la Constitución Nacional en su artículo 266 numeral 3 (…). De tal manera que existe un impedimento de rango constitucional para proceder a formalizar la persecución penal en contra de mi defendido, esto es, solicitar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia autorización para su enjuiciamiento.
Sin embargo existe un criterio en lo dispuesto en el artículo 5 numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual agrega una condición que no es exigida por el Legislador Constitucional referida a que los generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional deben estar en funciones de comando (…). Como contraposición a tal criterio sustentado en la anterior citada disposición legal, la defensa considera que la condición exigida por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la condición de encontrarse en “funciones de comando” debe ser desaplicada bajo la modalidad de protección constitucional denominada CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD, potestad atribuida a todos los jueces por disposición de los establecido en el artículo 334 de la Constitución Nacional, y que no es más que ante la colisión entre normas constitucionales y normas legales, deber necesariamente prevalecer la norma constitucional.
En virtud de lo cual es innegable la existencia del procedimiento del Antejuicio de Mérito antes de realizar cualquier acto de proceder en contra de mi defendido que lo involucre en un proceso penal, y la omisión del procedimiento previo relativo al enjuiciamiento de los Altos Funcionarios, esto es, el Antejuicio de Mérito acarrea la NULIDAD ABSOLUTA de todo el proceso seguido en contra de mi defendido. (Negrillas del recurrente).
SEGUNDO. DE LA AUSENCIA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Ciudadanos Magistrados, para el supuesto negado que este tribunal de alzada considere improcedente los argumentos planteados anteriormente referentes a la necesidad procesal de la realización del Antejuicio de Mérito, la defensa pasa a fundamentar otras peticiones de índole procesal (…).
En efecto, la libertad personal es un derecho humano consagrado en el artículo 44 de la Constitución Nacional, derecho que puede ser restringido mediante decisión judicial pero sujeto a ciertos requisitos de procedencia establecidos por el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, de las actas presentadas por el Ministerio Público como sustento de la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad no se evidencia la comisión de ninguno de los delitos imputados a mi representado en el acto de presentación, pues de una revisión ni siquiera exhaustiva de la misma lo único que puede determinarse es lo siguiente:
PRIMERO: que mi representado se encontraba en el sector denominado “RABITO” ubicado en la zona de la Guajira zona fronteriza Colombo-Venezolana, en compañía de su familia y con motivo a un evento familiar, el cual se precisa que era el Matrimonio Civil de su familiar ANGELIN JULIET BENABIDEZ FERNANDEZ, celebrado el día 27 de agosto de presente año, día en el que mi defendido fue interceptado por funcionarios civiles y quienes luego de reconocer la condición de castrense de mi representado procedieron a abortar el procedimiento pidiendo excusas por el inconveniente. Evento que demuestra el motivo de la presencia de mi representado en esa zona, aunado al hecho que mi representado nació en la Guajira y que tal como lo indica su cédula de identidad pertenece a la etnia indígena WAYUU JAYALIYUU comunidad PARAGUAIPOA.
SEGUNDO: Que no existe la posibilidad de vincular a mi representado con un supuesto delito cuyo cuerpo del delito no existe, es decir, según la pretensión punitiva del Ministerio Público a mi defendido se le pretende procesar por su vinculación con el contrabando de combustible, argumentando que luego de 5 minutos del evento en el cual fue interceptado mi defendido, pasaron unos vehículos a toda velocidad los cuales supuestamente transportaban envases de combustibles para ser exportados ilegalmente, sin que se pueda precisar la existencia de los vehículos, la existencia de los envases, el contenido de los envases, y mucho menos aún la vinculación de las personas que iban en esos supuestos vehículos con mi representado.
TERCERO: El reconocimiento expreso de la ineficiencia e ineficacia de los funcionarios que integraban la comisión, pues pudiendo haber interceptado a los supuestos vehículos que transportaban combustible al igual que lo hicieron con mi defendido y su grupo familiar, no lo hicieron, limitándose éstos a dar la voz de alto, obviando la posibilidad de accionar represivamente en contra de los supuestos sujetos activos del delito.
Ciudadanos Magistrados, de las actas policiales presentadas por el Ministerio Público al Juez de Control, no se evidencia en primer lugar la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, pues es inexistente el cuerpo delito; y en segundo lugar, que mi representado sea autor o partícipe de los hechos punibles imputados, por lo cual se le imposibilitó a la juez (sic) en la audiencia de presentación efectuar la comprobación judicial de los hechos narrados en las condiciones de modo, tiempo y lugar, que según el Ministerio Público sucedieron.
La recurrida vulnera el principio de la finalidad del proceso penal consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al darle valor probatorio a las actas policiales levantadas por los funcionarios Guardia Nacional, más aún cuando las mismas no aportan evidencias que pudieran comprobar la participación de mi representado en la comisión de los hechos punibles imputados, por lo que al hacer la deducción lógica, paso esencial para llegar a una conclusión jurídica, no puede atribuírsele en forma ni manera alguna la participación de mi patrocinado en los supuestos hechos criminosos.
TERCERO. DEL OFRECIMIENTO DE LAS PRUEBAS
De conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco y consigno las siguientes pruebas a los fines de sustentar lo argumentado en el presente escrito de apelación:
1.- A los fines de demostrar el motivo de la presencia de mi defendido en el sector denominado “RABITO” ubicado en la zona de la Guajira fronteriza Colombo- Venezolana, en compañía de su familia consigno una copia certificada constante de tres (3) folios útiles Acta de Matrimonio Civil de su familiar ANGELIN JULIET BENAVIDEZ FERNANDEZ, celebrado el día 27 de agosto del presente año, día en el que mi defendido fue interceptado por funcionarios civiles y quienes luego de reconocer la condición de castrense de mi representado procedieron a abordar el procedimiento pidiendo excusas por el inconveniente.
2.- A los fines de demostrar el motivo de la presencia de mi defendido en la zona fronteriza Colombo-Venezolana consigno foto familiar que refleja el evento del Matrimonio Civil de su familiar ANGELIN JULIET BENAVIDEZ FERNANDEZ, en la cual aparece mi defendido en compañía de su núcleo familiar.
PETITORIO. Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas solicito: PRIMERO: Se ordene la NULIDAD ABSOLUTA del proceso seguido a mi defendido por omisión del procedimiento previo del Antejuicio de Mérito, por existir flagrantes violaciones a la garantía constitucional del debido proceso y al derecho constitucional a la libertad. SEGUNDO: se revoque la decisión emanada del Juzgado Décimo de Control de Maracaibo, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por no concurrir en el presente caso los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de las medidas de coerción personal en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negrillas del escrito).
III
CONTESTACION DEL RECURSO
El Capitán SILVIO ENRIQUE TORTABÚ MACHADO, Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación, señalando en su escrito lo siguiente:
“Solicito respetuosamente con la venia de estilo correspondiente al honorable Tribunal, se declare sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN que nos ocupa por las siguientes razones:
PRIMERO: En relación a la primera denuncia, referida como DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO (…) la defensa plantea que su representado ostenta la condición de General de Brigada Activo del Ejército Bolivariano, y en consecuencia esta situación lo privilegiaría con la necesaria aplicación de la garantía del Antejuicio de Mérito. Para sustentar la referida postura hace mención al Artículo 266 de la Constitución de la República, el cual en su numeral 6, establece la atribución del Tribunal Supremo de Justicia de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de determinados altos funcionarios de la Nación, y entre los cuales destaca “generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional”.
Según decisión de la Sala Plena, de fecha 05 de agosto de 2003, dejó sentado criterio que despeja a todas luces el verdadero sentido y razón del Antejuicio de Mérito. A tal efecto, se desprende el siguiente extracto jurisprudencial:
“El artículo 21 de la Constitución manda lo siguiente: “Todas las personas son iguales ante la Ley…”. Ahora bien, para determinar la competencia de la Sala Plena en el supuesto contenido en los numerales 2 y 3 del transcrito artículo 266 de la Constitución (declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de altos funcionarios), ha de considerarse con detenimiento el carácter que exhibe el servidor público al actuar e igualmente las funciones que desempeña. Por ello los juicios penales que se siguen ante el Tribunal Supremo de Justicia constituyen una excepción a la regulaciones comprendidas en los Artículos 21, 49 (numeral 4) y 266 (numerales 2 y 3) constitucionales.
Por otra parte, las personas que se hallan investidas de las más elevadas funciones públicas, valga decir, los más altos Representantes de los Poderes del Estado, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus funciones. Dentro de tales prerrogativas está el antejuicio de mérito ante toda acusación penal; que la Sala Plena solicite el allanamiento de la inmunidad una vez declarada con lugar la solicitud de antejuicio y, por último, que el Tribunal Supremo de Justicia conozca de la causa hasta sentencia definitiva.
En el caso de funcionarios de alta jerarquía, las prerrogativas no son vitalicias y por ello el Artículo 266 debe interpretarse de forma restrictiva.”
A criterio de quien suscribe, una ajustada valoración del antejuicio de mérito que viene a ser, de acuerdo a la decisión reseñada, una excepción a la regla general, que atiende a la condición jerárquica del funcionario que se trate, pero a su vez, esta debe ir de la mano de las elevadas funciones que debe cumplir; no siendo este el caso del ciudadano General de Brigada Luis Felipe, Fernández, titular de la cédula de identidad Nº 5.111.375, quien si bien es cierto ostenta la categoría de Oficial General de la República, no es menos cierto que el mismo, actualmente no se encuentra desempeñando las requeridas funciones en el quehacer de los Poderes Público ni en funciones de Comando de Unidades Militares acodes a su investidura, toda vez que el mismo se encuentra para el momento de su detención preventiva desempeñándose a orden de la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano.
SEGUNDO: En cuanto a lo planteado por la defensa respecto a la supuesta violación de las nuevas tendencias modernas del Derecho Procesal Penal, en virtud la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, alegando según el criterio de la defensa actos minados de nulidad absoluta, esta representación fiscal solicitó la privación o restricción de la libertad en razón del carácter de los hechos imputados, respondiendo en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, persiguiendo con ello dar respuesta efectiva a la urgencia del caso, para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los presuntos responsable es del criterio que se mantienen las mismas condiciones que dieron origen a que el Órgano Jurisdiccional decretara la medida privativa de libertad, ya que persiste la existencia de un hecho punible penal militar, que merece penal privativa de libertad, asimismo fundados elementos de convicción para estimar, que la conducta del acusado esta subsumida en la comisión del hecho punible, de igual manera es importante destacar que por la condición del ciudadano General de Brigada Luis Felipe Fernández, plenamente identificado en autos, puede desprenderse la potencial posibilidad que el mismo obstaculice el normal desenvolvimiento de la investigación. PETITORIO. Primero: Con respecto a las denuncias planteadas por la defensa relacionadas con la nulidad absoluta del proceso por omisión del procedimiento de antejuicio de mérito, solicito sean declaradas inadmisibles, por cuanto es contrario al principio constitucional de igualdad de las personas ante la Ley, toda vez que el imputado de autos no está sujeto a tal prerrogativa constitucional, al no ejercer cargo alguno de Comando en la Institución, ni elevadas funciones en el Poder Público Nacional. De igual modo se solicita la inadmisibilidad de la denuncia de supuesta ausencia de los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones de hecho y de derecho establecidas anteriormente, y que esa Honorable Corte Marcial de la República en funciones de Corte de Apelación, corroborará al ser estudiadas las actuaciones correspondientes Segundo: sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado CARLOS RAFAEL ACOSTA RIVERA, abogado en ejercicio, defensor del ciudadano: General de Brigada LUIS FELIPE FERNÁNDEZ, y en consecuencia, se ratifique la decisión dictada en fecha 05 de Septiembre de 2010, en contra del mismo por parte del Tribunal Militar Décimo de Control del estado Zulia. (Negrillas y subrayado del escrito).
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Este Alto Tribunal Militar, observa que tanto el recurso de apelación interpuesto por la defensa, como la contestación Fiscal, han sido propuestos con arreglo a lo previsto en los artículos 448 y 449 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante escrito debidamente fundado, en tiempo hábil y contra una decisión recurrible. Por tanto, no concurren en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 ejusdem. Por tanto, resultan Admisibles.
Ahora bien, por cuanto la decisión recurrida, es de las previstas en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 íbidem.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley DECLARA: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS RAFAEL ACOSTA RIVERA, defensor privado del ciudadano General de Brigada LUIS FELIPE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad No 5.111.375, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en el estado Zulia, en fecha ocho de septiembre de dos mil diez, en la investigación que se le sigue por la comisión de los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1º, USURPACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 507 y CONTRA LA FE Y EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser recurrible la decisión impugnada.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrese las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en el estado Zulia en su oportunidad legal, mediante auto separado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 23 días del mes de septiembre del año dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,
RAFAEL J. MARTÍNEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL
EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO
EL SECRETARIO
PABLO GUILLERMO LABRADOR REYES
CAPITÁN
En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en el estado Zulia, mediante oficio Nº CJPM-CM- -10.
EL SECRETARIO
PABLO GUILLERMO LABRADOR REYES
CAPITÁN