TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 26 de Octubre de 2010.
Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000209
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-001366

PONENTE: ROBERTO ALVARADO BLANCO

De las partes:
Recurrente: Abogados Gastón Saldivia Paredes, en su condición de Fiscal 21º Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara; Diego Ernesto Maldonado Marín y Anangelina Gil Azuaje, en su condición de Fiscales 34º y 67º Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional.
Imputado: Richard Rafael Amundaray Espinal, debidamente asistido por el Defensor Privado Abg. Omar Flores.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Delito: Abuso contra Persona Detenida y Quebrantamiento de Principios de Acuerdos Internacionales, previstos y sancionados en los Artículos 181 y 155 numeral 3 del Código Penal.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual celebró la Audiencia Preliminar sin haber librado la debida notificación a la víctima Daniel Alberto Rodríguez Reyes, acordando en consecuencia la división de la continencia de la causa en relación al ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Abogados Gastón Saldivia Paredes, en su condición de Fiscal 21º Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara, Diego Ernesto Maldonado Marín y Anangelina Gil Azuaje, en su condición de Fiscales 34º y 67º Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de Mayo de 2010 y fundamentada en fecha 14 de Mayo del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual se celebró la Audiencia Preliminar sin haber librado la debida notificación a la víctima Daniel Alberto Rodríguez Reyes, acordando además la división de la continencia de la causa en relación al ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal.

En fecha 05 de Octubre de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Roberto Alvarado Blanco, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, en fecha 08 de Octubre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte del referido artículo 450 se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:
CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2010-001366 interviene la Fiscalía 21º del Ministerio Público del Estado Lara, por lo que para el momento de presentar su Recurso de Apelación, el abogado Gastón Saldivia Paredes estaba legitimado para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 21-05-2010, día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la decisión impugnada, hasta el día 27-05-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, fue presentado en fecha 27-05-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 02-08-2010 día hábil siguiente al último emplazamiento del Defensor Privado, hasta el 04-08-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 ejusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que el mismo diera contestación al Recurso de Apelación. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por el Abogado Gastón Saldivia Paredes, dirigido a la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…Quienes suscriben, Gastón Saldivia Paredes Fiscal Vigésimo Primero (21º) Auxiliar de la Circunscripción Judicial del estado Lara; Diego Ernesto Maldonado Marín, Anangelina Gil Azuaje Fiscales Trigésimo Cuarto (34º) Auxiliar y Sexagésimo Séptima (67º) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional (…) ante ustedes acudimos respetuosamente con el objeto de presentar formal APELACIÓN, en contra del auto dictado por el Juzgado de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en fecha 14 de mayo de 2010, mediante el cual CELEBRO LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN LA PRESENTE CAUSA SIN HABER SI QUIERA LIBRADO LA DEBIDA NOTIFICACIÓN A LA VÍCTIMA DE LA CAUSA, acordando en consecuencia la división de la continencia de la causa con relación al ciudadano RICHARD RAFAEL AMUNDARAY ESPINAL (…)
CAPITULO I
OPORTUNIDAD LEGAL PARA CONTESTAR
(Omisis)…
En este sentido, es preciso señalar que el jueves 20 de mayo de 2.010, se recibió en la sede de la Fiscalía Vigésima Primera (21º) del Ministerio Público con Competencia en Materia de protección de Derechos Fundamentales del Estado Lara, boleta de notificación, emanada del Tribual Primero (09º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual informa de la publicación del auto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de mayo de 2.010.
(Omisis)…
Lo anterior conlleva por analogía a que el lapso para intentar el presente recurso debe ser computado en días hábiles, y por lo tanto, la oportunidad legal para interponer el presente escrito se contrae a los CINCO (05) DÍAS HÁBILES, siguientes de haber sido notificados de la publicación del auto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de mayo de 2.010, con lo cual indudablemente estos Representantes se encuentran dentro del tiempo hábil para ejercer lo aquí planteado.
CAPITULO II
DE LOS HECHOS
En fecha 03 de marzo de 2010, el Tribunal de Control Nº 9 de la Circunscripción Judicial del estado Lara celebró audiencia oral en la presente causa a fin de oír al imputado, decretando en este acto previa solicitud de quienes aquí suscriben la privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal, titular de la cédula de identidad Nº 12.434.896, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 26 de marzo de 2010, el Ministerio Público presento acusación por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de control de este estado, siendo que en fecha 09 de abril de 2010, fijo la celebración de la audiencia preliminar para el 30 del mismo mes y año, a las 10:00 horas de la mañana y acuerda notificar al Ministerio Público, a la defensa y en relación a la víctima acuerda liberar boleta de traslado desde la Comandancia de la Policía y desde el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana, todo de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 30 de Abril de 2010, oportunidad legal para que tenga lugar la audiencia preliminar en la presente causa, el tribunal acuerda diferirla argumentando para ello lo avanzado de la hora y por la medida de razonamiento de la luz, y en consecuencia fija nueva oportunidad para el día 14 de mayo de 2010, a las 10:30 horas de la mañana, quedando notificadas las partes presentes y acuerda librar boleta de traslado a la víctima.
En fecha 14 de mayo de 2010, oportunidad legal fijada para que tenga lugar la celebración de la audiencia preliminar en el caso que nos ocupa, se la inicio la misma (Omisis)…
Recurso este que fue declarado sin lugar por el Tribunal de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se celebró la audiencia prelimar.
CAPITULO III
DEL DERECHO
(Omisis)…
En el caso que nos ocupa la víctima ciudadano Daniel Alberto Rodríguez Reyes, quien se encuentra recluido en el Centro Penitenciario Región Centro Occidental Uribana, no fue notificado por la recurrida a la audiencia preliminar, argumentando para ello que la sola Boleta de Traslado dirigida al Director del centro de reclusión donde se encuentra la misma es suficiente para suplir la boleta de notificación, siendo un imperativo de Ley para con ello salvaguardar los derechos que tiene la víctima dentro del proceso penal, la recurrida no convoco a la víctima para la celebración de la audiencia preliminar.
De esta manera vemos como el legislador da una participación a la víctima dentro del proceso otorgándole el derecho de adherirse a la acusación fiscal o presenta acusación propia, hasta los cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, con lo cual la víctima evidentemente debe ser notificada con tiempo suficiente para la realización de está, y así hacer valer sus derechos si así lo quisiere.
Este actuar de la recurrida constituye una consumada decisión constitucional, al impedirle a la víctima el ejercicio de la acción a la cual, legalmente tiene derecho, al haber irrespetado los lapsos procesales que consagra la ley adjetiva penal, aplicable al caso en concreto.
CAPITULO IV
AGRAVIO QUE SE CAUSA CON LA DECISIÓN
El principal agravio que causa la decisión recurrida, es el hecho de que la aquo de forma flagrante violenta e irrespeta lo concerniente a la debida notificación de la víctima, lo cual es un derecho establecido taxativamente en el Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo tomar como Boleta de Notificación, la Boleta de Traslado dirigida al Director del Centro Penitenciario Región Centro Occidental, en la cual simplemente se solicita es el traslado del ciudadano DANIEL ALBERTO RODRÍGUEZ REYES, sin notificársele de forma personal, tal como lo establece la Ley in comento, la razón por la cual debía asistir por ante la sala de audiencia del Tribunal 09 de Control de esta Circunscripción Judicial.
Es una obligación ineludible para estos Representantes Fiscales solicitar sea este error inexcusable de derecho cometido por la aquo, en virtud de que mal podemos asentir como Legítimo lo ocurrido, cuando jurídicamente la decisión de celebrar Audiencia Preliminar sin la debida Notificación a la víctima dista abiertamente de lo que realmente debió ocurrir.
En menester hacer la salvedad, de que tal y como consta en el acta de audiencia preliminar, estos Representantes Fiscales instaron a la aquo a ordenar el proceso, notificando la víctima debidamente, para luego realizar la audiencia preliminar, negándose ésta a la solicitud apegada a derecho impetrada.
Dicho lo anterior, y explanados una y otra vez los argumentos de hecho y derecho por los cuales consideran estos Representantes Fiscales, que es nula la realización de la Audiencia Preliminar, por no estar lleno el extremo de haber notificado de manera personal a la Víctima DANIEL ALBERTO RODRÍGUEZ REYES, para que este ejerciera los derechos que la Ley Procesal le corresponde.
CAPITULO V
PRUEBAS
Promuevo como pruebas para comprobar lo aquí señalado:
- Copia certificada del Asunto Penal, signado bajo el Nº KP01-P-2010-1366.
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencidos que en el presente caso nos asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es que solicitamos muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto la celebración de la audiencia preliminar por la misma estar viciada de nulidad, reponiendo la causa a la etapa de notificar debidamente a la victima DANIEL ALBERTO RODRÍGUEZ REYES, para de esta forma restituirle el derecho que le fue violado por la aquo, para posteriormente celebrar de nuevo debidamente la Audiencia Preliminar…”.

CAPITULO IV
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 10 de Mayo de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia Preliminar al ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal, en la cual celebró la Audiencia Preliminar sin haber librado la debida notificación a la víctima Daniel Alberto Rodríguez Reyes, según se alega, acordando la división de la continencia de la causa en relación al ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal, publicando su fundamentación en fecha 14 de Mayo de 2010, bajo los siguientes términos:

“…Corresponde a este Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con lo establecido en el Titulo II, libro II del Código Orgánico Procesal Penal, dictar auto de apertura a juicio en la presente causa, en los siguientes términos:
En fecha 20/03/2010 la Fiscalía XXI del Ministerio Público en el Estado Lara, presenta formal acusación en contra del ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 12.434.896, por la presunta comisión de los delitos de Abuso contra detenidos y Quebrantamiento de Acuerdos o Pactos Internacionales, previstos y sancionados en los artículos 181 y 155 numeral 3 del Código Penal respectivamente.
Convocada a las partes al acto de audiencia oral, la Representación Fiscal expone como punto previo que no consta boleta de citación de la víctima, sólo se encuentra recibido el oficio por el Director del Centro del Penal donde se encuentra recluido, con lo que no se le ha dado cumplimiento al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo de conocimiento del tribunal el contenido del artículo 184 eiusdem que establece la citación personal, y por encontrase la víctima en el Centro Penitenciario no quiere decir que no se deba hacer la audiencia sin su notificación personal, a los fines de que tenga la oportunidad de querellarse o no, o presente acusación propia, por lo que solicita el diferimiento de la presente audiencia. Seguido la Juez señala que estando la víctima recluida en un Centro Penitenciario, lo que realiza el tribunal es una boleta de traslado dirigida al Director del mismo para que asita a la audiencia y comunique el referido acto procesal, no tiene conocimiento el Tribunal del motivo por el cual no se hizo el traslado de la víctima pese a que se han verificado tres (03) diferimientos del acto de la audiencia oral, por lo que no se puede permitir la suspensión indefinida de la actividad procesal y menos por este tipo de alegatos, que ha sido utilizado a conveniencia por las partes para dilatar la celebración de actos, lesionándose el derecho constitucional de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se acuerda la realización de la audiencia en virtud del principio de celeridad procesal y en virtud de que el imputado se encuentra privado de su libertad debiendo garantizar la tutela judicial efectiva.
Seguidamente la Fiscal ejerce conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de Revocación contra la citada decisión, por cuanto si bien es cierto de que el Tribunal debe velar por la tutela Judicial efectiva, no es menos cierto que debe garantizar los derechos de todas las partes en el proceso, y la víctima debe ser notificada personalmente de la audiencia preliminar para poder hacer uso de sus derechos como tal, hago uso del recurso y solicito reconsidere la decisión tomada. Seguido conforme al artículo 444 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar el recurso de revocación, habida cuenta que no es viable permitir la suspensión indefinida del acto de audiencia preliminar debido a la inasistencia de la víctima, aunado a ello el Tribunal cumplió con el formalismo en este caso de librar boleta de traslado y comunicación al agraviado, quien se encuentra en una situación anómala debido a que se halla privado de su libertad en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental por un asunto distinto del presente, situación esta que no esta planteada en el marco legal pero a la que se aplica de forma análoga las disposiciones administrativas respectivas para lograr la comparecencia de los procesados de autos, no pudiendo alegar la Vindicta Pública la lesión de un derecho fundamental cuando nada hizo para colaborar con el Tribunal en aras a la ubicación de la parte agraviada, a sabiendas de los múltiples problemas que a diario enfrentamos por la negligencia del Director del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, por lo que se declara Sin Lugar el Recurso de Revocación interpuesto, y en consecuencia se ordena a la realización inmediata de la audiencia preliminar fijada conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Al momento de oralizar el correspondiente escrito acusatorio, la representación fiscal expuso que en fecha 01/03/2010 siendo aproximadamente las 12:00 horas de mediodía, el ciudadano Daniel Alberto Rodríguez reyes se encontraba en el área denominada Tamanaco del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Uribana), se traslada a buscar agua en el comedor de funcionarios del referido Centro Penitenciario, cuando al salir del mismo el funcionario Richard Rafael Amundaray procede a golpear nuevamente al interno Daniel Alberto Rodríguez Reyes, para lo cual utilizó un arma de fuego tipo escopeta, ocasionándole una contusión equimótica amplia, alargada en banda, horizontal, de aproximadamente 4 centímetros de ancho en región escapular izquierda, traumatismo con aumento de volumen y limitación funcional en codo izquierdo, traumatismo doloroso con limitación funcional en ambas muñecas, contusión con hematoma y excoriación central en cara anterior del tercio proximal de cara anterior de pierna derecha, herida de aspecto contuso, suturada de aproximadamente un centímetro de longitud vertical en cara anterior del tercio distal de la pierna, ocurrido en horas de la tarde de ese mismo día aproximadamente a las 03:00 p.m. momento en el cual el interno Daniel Alberto Rodríguez Reyes participa el hecho del cual fue víctima, razón por la que los funcionarios Tte. William Montilla Sánchez y SM/1ra. Alberto Vásquez Jaimes y SM/2da. Geremías Díaz Mujica, adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento Nº 47, Comando Regional Nº 4 de la Guardia Bolivariana de Venezuela, proceden a la búsqueda del custodio Richard Rafael Amundaray involucrado en el hecho, realizando su aprehensión en las instalaciones del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.
Al cedérsele el derecho de palabra al justiciable previa imposición del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del hecho que se le atribuye de manera clara y sencilla, manifestó: “ El 01 de Marzo recibí la guardia en la cocina del penal, en la cocina del penal que esta en la parte externa, procedí a llevar la comida al interno en la parte interna del penal, cuando entro entra el interno Daniel Rodríguez pidiendo comida, yo le digo que se retire a su sector que después se le lleva su comida, el interno salio agresivo y agarro unas piedras, llegó un grupo de evangélicos y se lo llevó, cuando iba a retirar la comida dicho interno me lanzó dos piedras la cual no me dio ninguna, cuando fui a retirar el interno me dio un golpe en la cara y noté que tenía un chuzo en la cintura y procedí a aplicar técnicas de defensa personal, se le decomisó el chuzo y le pasé la novedad al jefe Jhonny Cárdenas, nunca conocí de vista ni de trato al interno y de 11 años que tengo trabajando no tuve problema con ningún interno, Uribana es un penal peligroso y existen armas de todo tipo, el simple hecho de pasar ese portón, uno esta propenso a ser atacado por un interno, dos compañeros han sido heridos por armas de fuego, en varias oportunidades han secuestrado al personal administrativo, cuando me apresaron yo le dije al Fiscal que me encontraba lesionado y me respondió que no tenía que hablar conmigo, fue el forense al penal y revisaron al interno y nunca me revisaron a mi, en todo momento yo lo que hice fue defenderme del ataque del interno y fue en igualdad de condiciones, tengo dos meses presos injustamente porque me están acusando de tortura y lo que fui fue defenderme, mis compañeros estaban indignados porque ellos vieron los hechos, es todo. A las preguntas de la Defensa respondió: se apersonó el fiscal 21, cuando yo salí que me mandaron a buscar el estaba con la orden de que me aprehendieran, entre el hecho y mi aprehensión pasaron como 3 horas, fui evaluado por tres médicos que laboran en el penales, todo”.
Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Técnica quien expuso que a su defendido se le practicó examen médico forense el cual no se encuentra en el asunto, pidiendo a la Juez la revisión del mismo a los fines de su ubicación, por lo que la juez verifica que el mismo se encuentra al folio 78 del asunto, prosigue su exposición la Defensa y señala que se opone a la acusación fiscal e interpone la excepción penal en cuanto a los requisitos de la acusación la cual debe contener los previstos en la Ley, tal como lo establece el numeral 4 literal I del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se tiene certeza de los hechos ocurridos como tal, no se ventiló el por qué el interno se encontraba en un área donde no tenía que estar, el Ministerio Público señala que su defendido tenía arma pero él no esta facultado para portar armas, además de que no se tomó en cuenta las lesiones sufridas por su defendido, ya que tal como se denota mediante el análisis del presente asunto, estamos en presencia de dos lesionados en el mismo hecho. Ratifica la solicitud de revisión de medida de su defendido, peticionando en este sentido solicitando la imposición de una menos gravosa, estableciendo además que pide la admisión de las testimoniales y las pruebas documentales ofrecidas por la defensa oportunamente, por ser legales, pertinentes y necesarias. Solicito se anule la acusación Fiscal y el sobreseimiento de la causa.
Seguido la Fiscal del Ministerio Público expone que la acusación cumple con los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, además de que la decisión de privación judicial preventiva de libertad fue apelada y fue confirmada por la Corte de Apelaciones, la nulidad no se solicita por solicitarla, debe invocarse los motivos y la solución que se pretende lo cual no hizo la Defensa, evidenciándose que la acusación no adolece del defecto señalado por la defensa, motivos por los que solicita declare sin lugar la excepción invocada por la defensa, y declare sin lugar el sobreseimiento peticionado.
Finalizada la audiencia oral convocada conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal dictó los siguientes pronunciamientos:
1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal, ut supra identificado, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Contra Persona Detenida y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales, tipificados en los artículos 181 y 155 numeral 3 del Código Penal, por cuanto del análisis de las actuaciones que constan en el presente asunto se determinará en fase de juicio que en fecha 01/03/2010 siendo aproximadamente las 12:00 horas de mediodía, el ciudadano Daniel Alberto Rodríguez reyes se encontraba en el área denominada Tamanaco del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Uribana), se traslada a buscar agua en el comedor de funcionarios del referido Centro Penitenciario, cuando al salir del mismo el funcionario Richard Rafael Amundaray procede a golpear nuevamente al interno Daniel Alberto Rodríguez Reyes, para lo cual utilizó un arma de fuego tipo escopeta, ocasionándole una contusión equimótica amplia, alargada en banda, horizontal, de aproximadamente 4 centímetros de ancho en región escapular izquierda, traumatismo con aumento de volumen y limitación funcional en codo izquierdo, traumatismo doloroso con limitación funcional en ambas muñecas, contusión con hematoma y excoriación central en cara anterior del tercio proximal de cara anterior de pierna derecha, herida de aspecto contuso, suturada de aproximadamente un centímetro de longitud vertical en cara anterior del tercio distal de la pierna, ocurrido en horas de la tarde de ese mismo día aproximadamente a las 03:00 p.m. momento en el cual el interno Daniel Alberto Rodríguez Reyes participa el hecho del cual fue víctima, razón por la que los funcionarios Tte. William Montilla Sánchez y SM/1ra. Alberto Vásquez Jaimes y SM/2da. Geremías Díaz Mujica, adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento Nº 47, Comando Regional Nº 4 de la Guardia Bolivariana de Venezuela, proceden a la búsqueda del custodio Richard Rafael Amundaray involucrado en el hecho, realizando su aprehensión en las instalaciones del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.
En este sentido estima el Tribunal la improcedencia del obstáculo a la persecución penal invocado por la Defensa Técnica, habida cuenta que la acusación fiscal precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos objeto de esta causa, lo cual está en perfecta sintonía con el ofrecimiento de los medios de prueba y el señalamiento de pertinencia, legalidad y necesidad de los mismos, aunado a ello los demás señalamientos efectuados por la citada Representación son propios del debate oral, en el cual el Juez de Juicio correspondiente deberá canalizar los mismos en aras del establecimiento de la responsabilidad criminal, la cual ha sido justificada por el imputado y la defensa como una reacción a un ataque injusto por parte del agraviado en la presente causa, no pudiendo este despacho judicial emitir un pronunciamiento en este sentido, debido a que por su propia naturaleza debe ventilarse en el acto de juicio oral y público y no es susceptible de ser tratado como un elemento formal de la acusación, ya que el mismo se refiere a la esencia del proceso ventilado. Con base a lo expuesto, estima esta instancia judicial que la Acusación formulada por el Ministerio Público, cumple con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que determinan su procedencia para ser debatida en el contradictorio, motivo por el cual se niega el decreto de sobreseimiento de esta causa conforme a lo establecido en los artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el numeral 4 literal I del artículo 28 eiusdem. Así se decide.
2.- Conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ordena la permanencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 eiusdem, por cuanto no existe variación de las circunstancias tomadas en consideración para su decreto por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en fecha 07/04/10 al pronunciarse en relación a Apelación de Autos, estimando el Tribunal la permanencia de los supuestos de peligro de fuga (observado por la instancia superior) y peligro de obstaculización, el cual según criterio de esta Juzgadora no se limita solo a la fase de investigación, ya que el mismo se puede concretar en fase de juicio oral y público, habida cuenta que el procesado de autos se desempeña como custodio del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, y la víctima así como los testigos presenciales de las partes, se encuentran privados de su libertad en el citado centro de reclusión, bajo la responsabilidad del procesado de autos, con lo cual se puede presumir que el mismo tiene la facilidad de interferir para que los mismos se comporten de manera reticente o desleal en el curso de esta causa criminal, colocando en peligro la obtención de la verdad por las vías jurídicas.
3.- Se admitieron totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalía XXI del Ministerio Público en el Estado Lara en su escrito acusatorio y a las cuales se adhirió la defensa técnica en uso del principio de comunidad de la prueba, así como las ofrecidas por el Defensor Privado del justiciable, al constatar el Tribunal que las mismas no solo están consagradas como medios de prueba en nuestra legislación procesal, sino también por cuanto la Representación Fiscal solicitó acertadamente su incorporación a la etapa subsiguiente del proceso al amparo de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo por demás pertinentes y necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos por las vías jurídicas tendientes a lograr la finalidad del proceso penal, consistentes en:
3.1.- Testimoniales de Expertos y Funcionarios actuantes:
• Tte. Williams Molina Sánchez, SM/1ra. Alberto Vásquez Jaimes y SM/2da Geremías Díaz Mujica, adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento Nº 47, Comando Regional Nº 4 de la Guardia Bolivariana de Venezuela, quienes practicaron la detención del imputado de autos.
3.2.- Testificales:
• Declaración de la víctima Daniel Alberto Rodríguez Reyes, a los fines de determinar la existencia del delito objeto de la presente causa y la responsabilidad penal en su ejecución.
• Declaración del ciudadano Tirso Ramón Torres Mendoza, a los fines de que deponga sobre las circunstancias que rodearon la acción delictiva objeto de esta causa, así como la detención del justiciable.
• Declaración del ciudadano Anderson Rafael Pérez, quien tiene conocimiento del presente asunto por ser testigo presencial, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, ofrecido por la Defensa Técnica y cuyos datos de identificación se encuentran al folio 195 del presente asunto.
• Declaración del ciudadano Pedro Colmenárez, quien tiene conocimiento del presente asunto por ser testigo presencial, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, ofrecido por la Defensa Técnica y cuyos datos de identificación se encuentran al folio 195 del presente asunto.
3.3.- Pruebas Documentales, a saber Actas de Reconocimiento, Inspección, Documentales propiamente dichas y Prueba anticipada), que serán incorporadas al juicio por su lectura, exhibidos en el curso del debate con indicación de su origen, a saber:
• Copia Certificada del Libro de Novedades Diarias, llevado por el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, correspondientes a los días 01 y 02 de marzo de 2010.
• Reconocimiento Médico Forense Nº 9700-152-1188 de fecha 02/03/10, suscrito por el Experto Profesional III María A. Moreno, adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, practicado el día 01/03/10 al ciudadano Daniel Alberto Rodríguez Reyes.
• Reconocimiento Médico Forense Nº 9700-152-1251 de fecha 04/03/2010, suscrito por el Experto Profesional II José Motta Bravo, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, realizado el día 04/03/2010 al ciudadano Richard Rafael Amaundaray Espinal, ofrecido por la Defensa Técnica a los fines de certificar la justificación de la conducta del procesado de autos el día de los hechos.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal ordena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la Apertura del Juicio Oral y Público en la presente causa seguida al ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal, ut supra identificado, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Contra Persona Detenida y Quebrantamiento de Principios y Acuerdos Internacionales, previstos y sancionados en los artículos 181 y 155 numeral 3 del Código Penal.
Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio competente, a los fines de que se celebre el debate Oral y Público a que hubiere lugar, instruyéndose a la Secretaria del Tribunal a objeto de remitir al Juzgado de Juicio respectivo la documentación, actuaciones y objetos que se incautaron y hayan sido dejados a disposición de este despacho judicial…”.

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10 de Mayo de 2010, y fundamentada en fecha 14 de Mayo del mismo año, mediante el cual la Juez a cargo, celebró la Audiencia Preliminar sin haber librado la debida notificación a la víctima Daniel Alberto Rodríguez Reyes, según se alega, acordando además la división de la continencia de la causa en relación al ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal.

Al respecto tenemos que el Ministerio Público alegó para fundamentar su recurso, que se violaron derechos legales al ciudadano Daniel Rodríguez, relacionados con el debido proceso al cual tiene derecho el mismo en su condición de víctima en el presente asunto, a pesar de estar privado de su libertad por un proceso que se le sigue en otro expediente, cuando se celebró la audiencia preliminar en fecha 10MAY2010, sin haber sido notificado en forma personal el mismo, y con suficiente antelación a fin de hacer valer sus derechos si lo considerase pertinente, librándose tan solo una boleta de traslado con la que, sigue diciendo el recurrente, se pretende se tome como boleta de notificación, situación que a pesar de ser advertida durante la celebración de la audiencia, no fue corregida, se sigue afirmando.

Por su parte la fundamentación de la decisión impugnada se publica en fecha 14MAY2010, y en ella se estableció en tal sentido, que:
“…que estando la víctima recluida en un Centro Penitenciario, lo que realiza el tribunal es una boleta de traslado dirigida al Director del mismo para que asita a la audiencia y comunique el referido acto procesal, no tiene conocimiento el Tribunal del motivo por el cual no se hizo el traslado de la víctima pese a que se han verificado tres (03) diferimientos del acto de la audiencia oral, por lo que no se puede permitir la suspensión indefinida de la actividad procesal y menos por este tipo de alegatos, que ha sido utilizado a conveniencia por las partes para dilatar la celebración de actos, lesionándose el derecho constitucional de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se acuerda la realización de la audiencia en virtud del principio de celeridad procesal y en virtud de que el imputado se encuentra privado de su libertad debiendo garantizar la tutela judicial efectiva.”

Ante el anterior pronunciamiento, el Ministerio Público ejerció el recurso de revocación, el cual fue declarado sin lugar pronunciándose la recurrida de la siguiente manera:
“…no es viable permitir la suspensión indefinida del acto de audiencia preliminar debido a la inasistencia de la víctima, aunado a ello el Tribunal cumplió con el formalismo en este caso de librar boleta de traslado y comunicación al agraviado, quien se encuentra en una situación anómala debido a que se halla privado de su libertad en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental por un asunto distinto del presente, situación esta que no esta planteada en el marco legal pero a la que se aplica de forma análoga las disposiciones administrativas respectivas para lograr la comparecencia de los procesados de autos, no pudiendo alegar la Vindicta Pública la lesión de un derecho fundamental cuando nada hizo para colaborar con el Tribunal en aras a la ubicación de la parte agraviada, a sabiendas de los múltiples problemas que a diario enfrentamos por la negligencia del Director del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, por lo que se declara Sin Lugar el Recurso de Revocación interpuesto, y en consecuencia se ordena a la realización inmediata de la audiencia preliminar fijada conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide”.

Así las cosas, de una revisión efectuada al Sistema Organizacional Juris 2000, a las actuaciones que en el asunto principal conforman el presente asunto, se observa que en fecha 26MAR2010, el Fiscal 21º del Ministerio Público del Estado Lara, presentó formal acusación en contra del ciudadano Richard Rafael Amundaray por el delito de Abuso Contra Detenido y Quebrantamiento De Acuerdos o Pactos Internacionales, cometido en perjuicio del ciudadano Daniel Alberto Rodríguez Reyes, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 se abocó al conocimiento de la causa y acordó fijar audiencia preliminar, conforme al artículo 327, del Código Orgánico Procesal Penal para el día 30 de Abril de 2010, ordenando la notificación de la partes, entre ellos, al Fiscal 21º del Ministerio Público, al Fiscal 34° del Ministerio Público a Nivel Nacional y al Fiscal 67° del Ministerio Público a Nivel Nacional, y al Defensor Privado Abg. Omar Flores, ordenándose librar boleta de traslado al imputado desde la Comandancia General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, y boleta de traslado a la victima desde el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana.

Ahora bien, observa esta Alzada que llegado el día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, la misma es diferida para el día 10MAY2010 en virtud de lo avanzado de la hora y de las medidas de racionamiento eléctrico acordadas para ese momento, dejándose constancia de que comparecieron a la misma el fiscal 21 del Ministerio Público, Diego Maldonado, la defensa Omar Flores, la victima de autos y el imputado, previo traslado desde el centro penitenciario de uribana, se difiere por lo avanzado de la hora y por la medida de racionamiento energético, quedando los presentes notificados, y ordenándose librar las boletas de traslado correspondientes al imputado y a la víctima. De igual forma, llegada la fecha fijada se realizó la audiencia sin la presencia de la víctima mencionada, acordándose la apertura del juicio Oral y Público al ciudadano Richard Rafael Amundaray Espinal, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Contra Persona Detenida y Quebrantamiento de Principios y Acuerdos Internacionales, previstos y sancionados en los artículos 181 y 155, numeral 3, del Código Penal, emplazándose además a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio competente, a los fines de que se celebre el debate Oral y Público a que hubiere lugar, instruyéndose asimismo a la Secretaria del Tribunal a objeto de remitir al Juzgado de Juicio respectivo la documentación, actuaciones y objetos que se incautaron y hayan sido dejados a disposición de este despacho judicial, publicándose la decisión en fecha 14MAY2010,

En atención a ello, manifiesta el accionante que el Tribunal de Control celebró la referida audiencia a pesar de no constar en autos la notificación personal de la víctima, la cual considera necesaria a pesar de que se encuentre privada de libertad, a los fines de que la misma tuviese la oportunidad de querellarse o no, o presentar acusación particular propia, o adherirse a la acusación fiscal, tal como lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual podrá realizar dentro del plazo de cinco (5) días contados desde la notificación de la convocatoria, lo que en su criterio violenta el Debido Proceso en la causa puesto que le impidió a la víctima, adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia tal como se observó.

Es decir, que la importancia de la convocatoria de la víctima por parte del Tribunal, a la audiencia preliminar, se sustenta en las garantías y derechos que consagra el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para tales sujetos, como lo son entre otros el derecho a querellarse, a presentar acusación particular propia, a ser oído y a la igualdad de las partes en el proceso, de manera pues, que mal puede un Tribunal de Control, previo a la audiencia preliminar inobservar si las víctimas fueron efectivamente notificadas, lo cual no quiere decir que si ésta es notificada y no asiste al acto deba diferirse el mismo, sino que la asistencia o no a la audiencia preliminar es de su libre elección, más no puede el Tribunal de Instancia quebrantar tales derechos al dejar de notificar a las mismas, lo cual se alega ocurrió en el presente caso, pues si bien el Tribunal de Control Nº 09 ordenó el traslado de la víctima, llegado el día en que se celebró la audiencia preliminar, inobservó que no estaba presente la misma y que no depende de su voluntad el asistir o no al acto, reconociendo además la jueza que presidió la Audiencia Preliminar, que no fue notificada previamente la víctima, del momento de la celebración de la audiencia, por considerar que por el hecho de encontrarse privada de libertad, lo que se libra es boleta de traslado, para que asista al acto y comunique acerca del mismo, lo cual evidentemente no es lo correcto porque en caso de celebrarse la audiencia fijada, se cercena a la víctima, además de los derechos antes expuestos, el derecho a disponer del tiempo y herramientas para establecer sus alegatos.

Pero por otra parte, observa también este Superior Tribunal, que el recurrente ha solicitado que se declare la nulidad de la audiencia preliminar celebrada y que se reponga la causa al estado de que se notifique debidamente a la víctima, observándose además que ésta, la víctima, estuvo presente, debidamente asistida de abogado, en la primera oportunidad en que fue fijada la audiencia preliminar que fue en fecha 30AABR2010, por lo que si algún vicio pudo existir acerca de su notificación original, el mismo fue corregido con dicha actuación, ya que en ese momento, si no lo tenía, tuvo conocimiento de la celebración de dicho acto, y a partir de allí pudo manifestar su voluntad de adherirse a la acusación fiscal o de presentar una querella particular propia, disponiendo además de tiempo suficiente la víctima, a partir de ese momento, para preparar su estrategia procesal a seguir, ya que la celebración definitiva de la audiencia preliminar en cuestión, se dio en fecha 10MAY2010.

Y es que de igual forma tenemos que en cuanto a las nulidades, nuestro Código Orgánico Procesal penal, refiere dos tipos de nulidades, las absolutas y las relativas, estando las nulidades absolutas relacionadas o directamente vinculadas con la intervención, la asistencia y representación del imputado o imputada, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales, y se evidencia en nuestro caso que en primer lugar no están referidas situaciones inherentes al imputado o acusado, y que en segundo lugar la presunta violación de los derechos de la víctima, presuntamente transgredidos, cesó cuando esta compareció a la primera audiencia fijada para la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad esta en la que tuvo que diferirse la misma en virtud del racionamiento eléctrico vigente para ese momento, por lo que mal puede acordarse una nulidad en este momento, en el que solo resultarían afectados los derechos constitucionales del acusado de autos, tales como el de la celeridad, lo cual si es contraproducente al concepto de una tutela judicial efectiva, y mas cuando observamos de la revisión hecha al sistema Juris 2000, que el juicio ordenado ya se encuentra en curso, resultando inútil la reposición propuesta entonces. Y así se declara.

Y es que por otra parte, resulta difícil de aceptar que cuando la víctima es trasladada en la primera oportunidad con motivo de la fijación de la audiencia preliminar, no haya tenido conocimiento de que se iba a celebrar la misma, por cuanto es harto conocido que los internos son enterados de su próxima salida desde el momento mismo en que llega la boleta de traslado a la institución donde se encuentran privados de libertad, a los efectos de que estén prevenidos para esa fecha y así evitar demoras indebidas, pero ya se observó que aún si fuese ese nuestro caso, el vicio se corrigió al hacerse presente para la celebración de la audiencia en cuestión, siendo de destacar que solo se permite un diferimiento para esta audiencia, ello por mandato del citado 327 del código adjetivo penal. Y así se declara.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por Abogados Gastón Saldivia Paredes, en su condición de Fiscal 21º Auxiliar del Ministerio Público del Estado Lara; Diego Ernesto Maldonado Marín y Anangelina Gil Azuaje, en su condición de Fiscales 34º y 67º Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional; SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión proferida en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 10MAY2010, y fundamentada en fecha 14 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Regístrese y Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 26 días del mes de Octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Roberto Alvarado Blanco
(Ponente)

La Secretaria

Marjorie Pargas

ASUNTO: KP01-R-2010-000209
RAB/rmba