TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 4 de Octubre de 2010
200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2010-3048

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada en ejercicio ROSA JASMINA CADIZ RONDON, en su carácter de Defensora de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 7° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31 de Agosto de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la prenombrada ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 23 de Septiembre de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así:

“El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en los numerales 4° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin que se constate ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el artículo 437 del citado texto normativo.

Al efecto observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo interpuso la abogada en ejercicio ROSA JASMINA CADIZ RONDON, en su carácter de Defensora de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, cualidad ésta que consta al folio 32 del referido cuaderno de incidencia.

Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante al folio 56 del citado cuaderno de incidencia.

Destaca la Sala que la decisión contra la cual se ejerce el recurso de apelación no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la Ley.

De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de Agosto de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, el JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO (34°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 Ejúsdem, en los siguientes términos:

“En la presente fecha, se celebró ante este Juzgado, la AUDIENCIA PARA OÍR al imputado MARISOLEY COLMENARES REATIGA , establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la oficina Fiscal 72° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por la DR. JOSE RODRIGUEZ, manifestó: “... Presento en este acto a la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, quien fue aprehendida en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifican en el acta de aprehensión cursante al folio veintiuno (21) del expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación del Llanito del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES y CRIMINALISTICAS (El Ministerio Público expuso de manera clara las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos que cursa--*n en las actas) por lo que solicito que la presente investigación se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373, en relación con el artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Precalifico los hechos investigados como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 en concordancia con el 83 todos del Código Penal. De igual modo, en virtud de los hechos, es por lo que solicito se le acuerde a la imputada MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, la Medida judicial preventiva privativa de Libertad, de conformidad con los artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, artículo 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal así como las sentencias de carácter vinculante dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia signadas con los N° 526 de fecha 9 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta y Sentencia N° 1381 de fecha 30 de octubre de 2009 con ponencia del Magistrado Carrasquero. Es Todo” Examinadas los fundamentos de dicha solicitud, este Tribunal estima que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR previsto y sancionado en los artículos previsto sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1 en concordancia con el 83 todos del Código Penal, cometido en agravio del ciudadano de quien hoy se llamara JOSE ANTONIO SERRANO, este Tribunal admite la misma, haciendo la salvedad que ella puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación ilícito que merece pena privativa de libertad de prisión como ha quedado señalado “ut supra” y las acción penal para perseguido no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión en las circunstancias ya narradas en la presente decisión, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 25 de julio de 2010, y recién comienzan las investigaciones.; porque hay fundados elementos de convicción para estimar que la imputada de autos es de alguna manera es partícipe bajo la figura de cooperadora , en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido Como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente, tales como: actas de investigación Penal de fecha 28 de agosto de 2010, suscrita por el Detective Lugo Luis adscrito a la Sub Delegación El llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 3) , Inspección Técnica suscrita por los funcionarios Luís Lugo y Francis Seijas adscritos a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 5) actas de entrevistas tomada a los ciudadanos Rodríguez Marion Deibis Rodríguez, rendidas ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folios 11 al 13), DEIBIS RODRIGUEZ (folios 17 al 18), , Avalúo Real 9700051300. En cuanto al peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país “... la norma... le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga...” (Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de2.001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. ANTONIO GARCÍA GARCÍA), por ello está de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la pena alta que sanciona el homicidio calificado, la magnitud del daño causado ya que se atenta contra el preciado bien de la vida, y la presunción del peligro de ¬fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, por cuanto la pena supera los diez (10) años de prisión, ya que como se puede observar de las actas, tenemos testigos como por ejemplo el ciudadano DEIBIS RODRIGUEZ, quien manifiesta que el día de los hechos se encontraba con el hoy occiso que iba para la playa, cuando se acercó un sujeto a quien conozco con el nombre de Franklin en compañía de su esposa y sin mediar palabra comenzó a disparar en contra de mi cuñado, siendo que contra el mismo se podría ejercer cualquier acción que podría obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. En el presente caso se evidencia el peligro de obstaculización representado por ser la imputada vecina del sector en el cual ocurrieron los hechos lo que evidencia que la imputada, pudieran influir para que testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia N° 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías) en la cual determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente: "Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas...”.En el presente caso habiendo compartido este Despacho la precalificación, es del criterio que la privación preventiva de libertad impuesta guarda proporción con las circunstancias del caso. En el contexto de lo explanado se declaran desajustados en derecho los alegatos de la Defensa en cuanto a que se imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva y su desacuerdo con la precalificación. Para decretar la medida privativa de libertad en el contexto señalado se ampara este Juzgado en Decisión dictada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. Pedro R. Rondón Haaz, en fecha el 14 de abril de 2005, en el exp. 03-1799 caso Pedro A. Blanchard, en los siguientes términos: “...la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n. ° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “... el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”. Ahora bien, cierto es que la libertad es la regla y la privación es la excepción. El artículo 9 establece una regla rectora respecto a los artículos 250, 373 y 397, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen diversos supuestos de privación preventiva de libertad a reserva de las reglas concretas establecidas por contrario imperio en el propio artículo 250 y en los artículos 251, 252 y 253, ejusdem., por tal razón la privación preventiva de libertad que acá se impone se fundamenta en el artículo 9 señalado, toda vez que es una decisión que desconoce el principio de libertad que informa el sistema acusatorio y atendiendo a las circunstancias ya explanadas suficientemente, se decreta la privación preventiva de libertad del imputado MARISORLEY COLMENARES REATIGA, titular de la cédula de identidad n° V- 15.027.568, a quien el Ministerio Público le imputa el delito de cometido en agravio del ciudadano JOSE ANTONIO SERRANO ,en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así queda decidido.

RESOLUCIÓN

Con fuerza en todo lo explanado anteriormente, este Juzgado TRIGESIMO CUARTO de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, DECRETA la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado MARISORLEY COLMENARES REATIGA a quien el Ministerio Público le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 Ejúsdem, cometido en agravio del ciudadano JOSE ANTONIO SERRANO, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1,2, y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 09 de Septiembre de 2.010, la Abogada en ejercicio ROSA JASMINA CADIZ RONDON, en su carácter de Defensora de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, Apeló en contra de la decisión dictada el 31 de Agosto de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la prenombrada ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 Ejúsdem, así:

“Yo, ROSA JASMINA CADIZ RONDON, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 77.071, actuando en este acto en mi carácter de DEFENSORA PRIVADA de la ciudadana MARISOLEY COLMENARES REATIGA, cédula de identidad N° V- 15.027.568, quien se encuentra actualmente detenida en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) a la orden del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia de Control de este mismo Circuito Judicial, encontrándome dentro del lapso previsto en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal RECURSO DE APELACION, bajo el amparo de las siguientes normas jurídicas:

En primer lugar: Con fundamento en el contenido del último aparte del artículo 196 en concordancia con el numeral 7 del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, impugno el pronunciamiento contenido en el PUNTO PREVIO de la Resolución dictada en fecha 31 de Agosto de 2010, por el referido tribunal, mediante el cual DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA APREHENSION, ilegal de la que fue objeto mi representada, en flagrante violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a enmarcar dicha actuación, dentro de los supuestos contenidos en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y

En segundo lugar: Con fundamento al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, impugno el pronunciamiento referido al Decreto de Medida Judicial de Privación de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue dictada en contra de la ciudadana MARISOLEY COLMENARES REATIGA, cédula de identidad N° V- 15.027.568, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406, numeral 1 ° en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal.

“…Omissis…”

Ciudadanas Magistrados, al efectuar .la revisión y análisis las actas que conforman el presente expediente, esta Defensa considera muy respetuosamente que la argumentación señalada por la Juez de Instancia en el punto previo, no se corresponde con la situación fáctica que se ventila en el presente caso, aseveración esta que sustento en base a las siguientes consideraciones:

El hecho objeto de esta investigación, tal como consta en las actas policiales, tuvo lugar en fecha 28 de Agosto de 2010, en el sector denominado Carretera Petare Santa Lucia. Km.14. Sector los Guayabitos Dos. Escalera San Miguel .Parroquia Mariche. Municipio Sucre. Estado Miranda, razón por la cual los funcionarios adscritos a la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, procedieron a efectuar las diligencias necesarias tendentes a su esclarecimiento

Siendo que tal como consta en el acta de Investigación Penal, levantada por dicho organismo policial, en fecha 30 de agosto de 2010, el funcionario DETECTIVE LUIS LUGO, al ser informado que mi defendida se encontraba en la sede de ese Despacho, al cual acudió en virtud de una Boleta de Citación que le fue expedida, le informó tal situación al Jefe de la Subdelegación Sub. Comisario Wilmer Uribe, quien tal como lo manifiesta el referido funcionario, le indicó que “…la misma fuese puesta a la orden de la fiscalía de guardia por Flagrancia...”

Frente a esta actividad policial, considera procedente esta Defensa advertir, que conforme al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado, ejerciéndolas en su nombre los funcionarios del Ministerio Público, por otro lado tenemos que el Derecho a la Libertad es un Derecho Fundamental contenido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitiendo dicha norma legal su restricción solo bajo dos supuestos legales a saber:

Que se este en presencia de un delito Flagrante, o que exista una Orden Judicial de Aprehensión, siendo que en el presente caso no se configura ninguno de los dos supuestos, por cuanto este hecho según la actas policiales ocurrió en fecha 28 de Agosto de 2010, y la detención ilegal de mi defendida se produce en fecha 30 de agosto de 2010, en la propia sede de la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, cuando acudió tal como se dijo anteriormente en vista de la citación que le fue expedida, aunado a que al ser requisada por la funcionaria FRANCIS SEIJAS, no le fue incautada evidencia alguna de interés criminalísticos, circunstancia esta que descarta la supuesta aprehensión por flagrancia que de manera ilegal, comporta la orden emitida por el Jefe de la Sub. Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, quien bajo las condiciones antes especificadas no se encontraba autorizado a ordenar dicha detención.

Aunado a lo anterior se desprende de actas, la inexistencia para el momento de la Detención, de alguna orden de Aprehensión, dictada por algún órgano jurisdiccional, por lo que no cabe duda que la actuación policial con respecto a la detención de mi defendida, constituye un acto que va en contravención al contenido del articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto al tratarse de violación de derechos fundamentales, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial, por no ser procedente su saneamiento como lo pretende hacer ver la Juez de Control en su decisión, sustentándose en los pronunciamientos emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre lo que se encuentran la sentencia N° 1381 de fecha 30-10-2009, la cual sobre el Derecho a la Libertad Personal, contenido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente entre otras cosas deja sentado que:

“…Omissis…”

Pues bien, al adecuar el criterio anterior, con las actuaciones efectuada por los funcionarios policial es, en lo que respecta a la Privación Judicial de Libertad de la cual fue objeto mi defendida, que fueron avalado s por la Juez Aquo, queda expresamente determinado la existencia de la violación del numeral 1 del 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende esta Defensa considera que la decisión con respecto a este punto previo emitida por la Juez de Control, no se encuentra enmarcada dentro del marco que establece nuestro ordenamiento jurídico, y por ello lo procedente y ajustado a derecho es que se DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA, de todas las actuaciones policiales, así como todos los actos que de el dependieren, por haberse configurado la violación del derecho fundamental a la Libertad Personal de mi representada MARISOLEY COLMENARES REATIGA, cédula de identidad N° V- 15.027.568, ello como consecuencia de la DECLARATORIA CON LUGAR DEL RECURSO DE APELACION que esta defensa interpone. Y ASÍ RESPETUOSAMENTE SOLICITO SEA DECLARADO.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos de la apelación que interpongo conforme al contenido del numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, estimo oportuno señalar que tal como se dejo sentado ut supra, si bien al Derecho Fundamental de Libertad Personal se aplica una excepción contenida en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que se encuentra materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la cual se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, esta medida solo procede cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Siendo que, en la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que mi defendida, fue privada de libertad por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406, numeral 1 ° en concordancia con el artículo 83 ambos de Código Penal, sin que exista hasta la presente fecha, elemento de convicción alguno que determine de manera clara y precisa cual fue la actividad que la misma realizó para coadyuvar en la realización del hecho delictivo, que presuntamente fue cometido por su concubino FRANKLIN ENRIQUE GARCIA GONZALEZ, ya que el fallo aquí impugnado se remite a las actuaciones policiales que fueron efectuadas en el presente caso, haciendo alusión a las declaraciones de las ciudadanas RODRIGUEZ MARION, quien refiere que el autor del delito llegó disparando en contra de su concubino, y que su prima DEIBIS RODRIGUEZ , se percató de los hechos y de los autores del mismo, no obstante se evidencia que en la declaración que rinde la precitada ciudadana, al ser interrogada contestó: “No me fije porque apenas escuche los disparos busque como esconderme” .

Ante esta respuesta, surge la duda en estos testimonios, con respecto a que personas efectivamente vio la ciudadana DEIBIS RODRIGUEZ, al momento de suscitarse los hechos, si tal como ella misma lo afirma se escondió al oír los disparos, circunstancia esta que no permite contradecir lo afirmado por mi defendida, cuando indica que al llegar al sitio ya se habían suscitados estos hechos, lo cual a su vez es corroborado por el ciudadano FRANKLIN ENRIQUE GARCIA GONZALEZ.

Frente a esta situación, resulta oportuno señalar que la responsabilidad penal es individual, y por ello tal como lo indica el artículo 61 del Código Penal, si no puede ser castigado como reo de delito la persona que no haya tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, menos aun puede ser castigado aquella persona que ni tuvo la intención, y menos aun cuando no participo en los hechos, tal como se desprende de autos donde queda establecida la no participación de mi defendida del suceso acaecidos en fecha 28 de Agosto del año en curso, y en donde aparece señalado su concubino FRANKLIN ENRIQUE GARCIA GONZALEZ, como autor de los mismos.

Por lo que mal, puede ser acreedora de la Medida Judicial Privativa de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos legales contenidos en el mismo, ya que tal como lo dejo sentado nuestro máximo tribunal en el fallo señalado en el cuerpo de este escrito, “...Omissis…”.

En tal sentido, esta defensa considera que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales contenidos en los numerales 1,2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que autorizan la privación judicial de libertad, y por ello resulta procedente y ajustado a derecho la Revocatoria de dicho fallo, con el efecto jurídico de DECRETAR LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mi defendida MARISOLEY COLMENARES REATIGA, cédula de identidad N° V-15.027.568, ello como consecuencia de la DECLARATORIA CON LUGAR DEL RECURSO DE APELACION QUE INTERPONGO, Y ASI RESPETUOSAMENTE SOLICITO SEA DECLARADO.

PETITORIO

En base a las consideraciones de hechos y de derecho arriba transcritas, solicito muy respetuosamente que el presente recurso de Apelación sea ADMITIDO Y TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, SUSTANCIADO y DECLARADO CON LUGAR, por cuanto en derecho la razón asiste a la Defensa, y así pido respetuosamente sea Declarado.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Colegiado decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogada en ejercicio ROSA JASMINA CADIZ RONDON, en su carácter de Defensora de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 7° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31 de Agosto de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la prenombrada ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83, todos del Código Penal.
Al respecto, observa esta Alzada que la defensa en el recurso de apelación propuesto impugna dos de los pronunciamientos emitidos el 31 de agosto de 2010, por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ellos son:

* La declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la aprehensión, planteada por la defensa por violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

* El decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada a su defendida por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406, numeral 1 en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal, ello acorde con lo pautado en los artículos 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho lo anterior, pasa esta Sala a examinar el planteamiento efectuado por la defensa atinente a la declaratoria de nulidad absoluta de todas las actuaciones policiales, así como de todos aquellos actos que de éstas dependieran, por violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 numeral 1 del Texto Constitucional y el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a su entender encuadra dentro de los supuestos contenidos en los artículo 190, 191, 195 y 196 todos del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud que los argumentos expresados por el Juez de Primera Instancia cuando resolvió la nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa en audiencia de presentación no se corresponden con la situación fáctica que se ventila en caso bajo análisis, toda vez que su defendida fue puesta a la orden de la “Fiscalía de Guardia por Flagrancia” el día 30 de agosto de 2008, siendo que los hechos ocurrieron el día 28 del mismo mes y año, sin que se estuviese en el supuesto de una flagrancia y sin que mediase una orden de aprehensión dictada en contra de su defendida.

Con relación a tal alegato, advierte este Órgano Colegiado que el pronunciamiento del a quo se realizó con total apego a los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, tal como se puede evidenciar a los folios 27 al 35 del expediente, donde riela acta de la audiencia para oir al imputado celebrada el 31 de agosto de 2010, así como auto fundado de la misma fecha, cursante a los folios 38 al 41, en la que se constata que a la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, se le informó acerca del motivo de su aprehensión, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales que le asisten y se procedió a dictarle Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar dicho órgano jurisdiccional que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la defensa en su escrito de apelación hace referencia a violaciones de índole constitucional por parte de los funcionarios policiales actuantes, referidas precisamente a la privación judicial de libertad de la cual fue objeto su defendida, sobre este particular cabe traer a colación sentencia No. 526 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09/04/2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, en la cual se señala:
“...En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presenta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada... (omisis), al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad...(omisis), ya que la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del proceso mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...(omisis)”.

Coligiéndose de la sentencia en referencia que la presunta violación de derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales tiene su límite en la detención judicial ordenada por el Juez de Control, de allí no sea transferible al órgano judicial, entendiendo por tanto este Colegiado que con el dictamen del Juez de Control cesaron la posibles violaciones planteadas, amen de que los presuntos hechos aducidos como sustento del impugnante no constituye un agravio constitucional atribuible al Tribunal de Primera Instancia., por lo que considera este Colegiado que la razón no le asiste a la defensa en cuanto al planteamiento de la nulidad, en virtud de lo cual debe ser declaro sin lugar la nulidad solicitada por la Defensa. Y ASI SE DECLARA.

Impugna la Defensa igualmente la Medida de Privación Judicial dictada en contra su patrocinada, argumentado al efecto, la inexistencia de elementos de convicción que determinen de “manera clara y precisa cual fue la actividad que la misma realizó para coadyuvar” en la ejecución de tal hecho delictivo, tomando en cuenta que a su defendida se le dictó tal medida por la presunta comisión de delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperadora, tipificado en el artículo 405 en relación con el 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 83 todos del Código Penal.

Con fundamento en lo anterior, la recurrente, solicita la revocatoria de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el 31 de agosto de 2010, al considerar que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este órgano jurisdiccional al constatar los planteamientos realizados por la apelante, observa que en el caso que nos ocupa el Tribunal de Primera Instancia, dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, con fundamento en los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de Investigación Penal, suscrita por el Detective Lugo Luis, adscrito al Departamento de Investigaciones de la Sub. Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 28 de agosto de 2010, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“…se recibe llamada radiofónica de parte del centralista de guardia adscrito a la sala de transmisiones de este Cuerpo Policial, el cual ordena se traslade comisión de este despacho hacía la carretera Petare Santa Lucía, Km 14, Barrio Los Guayabitos, parte II, escaleras San Miguel, vía pública, Municipio Sucre,…a fin de verificar la existencia de un cuerpo sin vida de una persona a consecuencia de heridas producidas por arma de fuego,...Una vez en dicha dirección,…procedimos a inspeccionar el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, tendido sobre el piso de cemento, decúbito dorsal,…Del examen externo practicado al cadáver se le aprecio las siguientes heridas: una herida de forma irregular en la región pectoral izquierda, una herida de forma irregular en la región anterior del brazo lado izquierdo, cuatro heridas de forma irregular en la región externa del muslo lado derecho, una herida de forma irregular en la región escapular lado derecho, una herida de forma irregular en la región lumbar lado izquierda. Una herida de forma irregular en la región trocanterica, tres heridas de forma irregular en la región posterior del antebrazo y una herida de forma irregular en la región posterior del brazo derecho y una herida en forma irregular en la región escapular derecha, producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por una arma de fuego. Dicho occiso quedó identificado…como: SERRANO JOSE ANTONIO…Seguidamente procedimos a realizar un recorrido por las adyacencias del lugar, con la finalidad de ubicar familiares…logrando entrevistarnos con la ciudadana: RODRIGUEZ MARION…quien manifestó ser la concubina del occiso y en consecuencia expuso que el día de hoy 28-08-2010 como a las 5:30 horas de la mañana aproximadamente, se encontraba en compañía de su concubino de nombre JOSE SERRANO y de su prima de nombre DEIBIS RODRIGUEZ…cuando llegó un sujeto de nombre FRANKLIN apodado “El Franklin”…sin mediar palabras comenzó a disparar en contra de José Serrano hiriéndolo mortalmente, seguidamente huyo del lugar con su esposa…logrando colectar 5 proyectiles blindados con núcleo de plomo, parcialmente deformados, un fragmento del blindaje color amarillo con un proyectil y 8 conchas percutidas que al ser levantada de su posición original se puede leer en su culote CAVIM 8.0…”

2.- Inspección Técnica del 28 de agosto de 2010, suscrita por el Detective Luis Lugo y el Agente Francis Seijas, adscritos Departamento de Investigaciones de la Sub. Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se lee:

“…El lugar a inspeccionar trátese de un sitio abierto en el cual se puede constatar que la iluminación es natural de regular intensidad,….piso de cemento rústico, …observando sobre la superficie del suelo el cadáver de una persona de sexo masculino, en posición decúbito dorsal…EXAMEN EXTERNO: …1,. Cuatro (04) heridas de forma irregular en la región externa del muslo derecho; 2.- Una (01) herida en forma irregular en la región interna del muslo derecho; 3.- Una (01) herida de forma irregular en la región pectoral izquierdo; 4.- Una (01) herida en forma irregular en la región posterior del brazo; 5.- Una (01) herida en forma irregular en la región infraescapular izquierda; 6.- Una (01) herida en forma irregular en la región lumbar derecha; 7.- Una (01) herida de forma irregular en la región del flanco izquierdo; 8.- Una (01) herida de forma irregular en la región de la cadera derecha; 9.- Una (01) herida de forma irregular en la región lateral del codo; 10.- Tres (03) heridas de forma irregular en la región posterior del antebrazo. IDENTIDAD DEL CADAVER … SERRANO JOSE ANTONIO,…logrando fijar y colectar 1.- Ocho (08) conchas percutidas de color dorado, calibre 9mm; 2.- Cinco (05) proyectiles blindados con núcleo de plomo parcialmente deformados; 3.- Un blindaje parcialmente deformado...”

3.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana RODRIGUEZ MARION, ante la Sub. Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 28 de agosto de 2010, cursante a los folios 12 al 14 del expediente, donde la mencionada ciudadana manifiesta lo siguiente:

“…el día 28-08-2010, como a las 5:30 horas de la mañana, me encontraba en compañía de mi concubino de nombre SERRANO JOSE ANTONIO y de mi prima de nombre DEIVIS RODRIGUEZ,…entonces cuando mi prima iba a cerrar la puerta llegó un tipo a quien mi prima lo conoce con el nombre de Franklin con su esposa a quien no conozco, y sin mediar palabras comenzó a disparar en contra de mi pareja, quien quedo tirado en la calle sin signos vitales, luego Franklin y su esposa se fueron corriendo de ahí…Diga usted, tiene conocimiento de los datos de identificación del ciudadano que disparo en contra de su concubino hoy occiso? CONTESTO: “No se como se llama, según mi prima se llama Franklin”…Diga usted, donde puede ser ubicado el referido ciudadano? CONTESTO: “El vive frente a la casa de mi prima que fue donde ocurrió el presente hecho…Diga Usted, tiene conocimiento si el referido ciudadano se presenta al lugar en algún tipo de vehículo? CONTESTO: “No, el llega a pie con su esposa”…”

4.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana DEIBIS RODRIGUEZ, ante la Sub. Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 30 de agosto de 2010, cursante a los folios 18 al 19 del expediente, en la que expresa lo siguiente:

“…el día 28 de agosto del corriendo año como a las 5:30 horas de la mañana me encontraba en compañía de mi cuñado de nombre JOSE ANTONIO SERRANO y de MARION quien era la concubina de JOSE , frente a mi casa…, entonces cuando yo estaba cerrando la reja de mi casa llego un sujeto a quien conozco con el nombre de FRANKLIN en compañía de su esposa y sin mediar palabras comenzó a disparar en contra de mi cuñado, quien quedo tirado en la calle sin signos vitales, luego FRANKLIN y su esposa se fueron corriendo del lugar… Diga usted, tiene conocimiento de los datos de identificación del ciudadano que disparo en contra de JOSE SERRANO así como los de su acompañante? CONTESTO: “No, solo se que se llama Frankil y le dicen “EL FRANKLIN” y solo se que la acompañante era su esposa”…”

De lo anteriormente transcrito se aprecia que la Juez de la recurrida establece en su decisión los hechos presuntamente ocurridos y con ello la conducta desplegada por la imputada de autos, cuando de las declaraciones de las ciudadanas Rodríguez Marion y Deivis Rodríguez, se desprende que el ciudadano FRANKLIN en compañía de su esposa disparó en contra del hoy occiso y posteriormente salieron corriendo del lugar, evidenciándose con ello la existencia en el presente caso de fundados elementos de convicción que fueron estimados por el Juez a quo para dictar la Medida de Privación Judicial en contra de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar igualmente que como bien es sabido la precalificación jurídica acogida por el Tribunal es provisional y una vez culminada la investigación que al efecto adelante el Fiscal del Ministerio Público, será presentado el acto conclusivo a que haya a lugar, que de ser acusatorio, obligatoriamente deberá establecer, de manera inequívoca la acción realizada por cada una de las personas participante en el hecho.

Igualmente se constata que existe una presunción razonable que la imputada de autos se evada de la acción de la Justicia, dada la gravedad de los delitos precalificados, por la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva, tomando en cuenta que el delito imputado es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, el cual es sancionado con pena de prisión que en su límite máximo sobrepasa los diez años, lo que constituye de por si la presunción legal de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo se verifica el peligro de obstaculización el cual se encuentra representado en esta causa por el hecho de que la imputada habita en el lugar donde ocurrieron los hechos, por lo que pudiera ejercer cierta influencia sobre las personas que hasta ahora han declarado, las cuales viven en el mismo sector.

En consecuencia al evidenciarse que las actuaciones realizadas por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentran afectadas de alguno de los vicios que acarreen su nulidad, y encontrándose satisfechas las exigencias contenidas en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la Defensa en cuanto a la revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada Rosa Jasmina Cadiz Rondon, en su carácter de defensora de la ciudadana Mary Sorley Colmenares Reatiga, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 7 y 4 del Texto Adjetivo Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°)de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 31 de agosto de 2010, mediante la cual acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio ROSA JASMINA CADIZ RONDON, en su carácter de Defensora de la ciudadana MARY SORLEY COLMENARES REATIGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 7° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31 de Agosto de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la prenombrada ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83, todos del Código Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 31 de Agosto de 2010, con Resolución Judicial fundada de la misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del acta de aprehensión y decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la prenombrada ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 83, todos del Código Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

BELKIS ALIDA GARCÍA

LA JUEZ, LA JUEZ,

ARLENE HERNÁNDEZ R. ELSA JANETH GOMEZ MORENO
PONENTE

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

Exp. Nº. 2010-3048
BAG/AHR/EJGM/LA/mfm