TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única de la Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, Siete (07) de Octubre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-O-2010-000030
ASUNTO : FP01-O-2010-000030

JUEZ PONENTE: DR. OMAR ALONSO DUQUE JIMÉNEZ
Causa Nº FP01-O-2010-000030
ACCIONADO: TRIBUNAL 3º EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, Extensión Territorial Puerto Ordaz
ACCIONANTE: Abog. Franklin Rojas Garantón
(Defensor Privado)
AGRAVIADOS: Jesús La Cruz Moreno, Cristóbal Rivas, Dennys Farreras, Ronald Gamboa, Reinaldo Sánchez y David Acosta
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

Siendo la oportunidad legalmente establecida para publicar el texto íntegro de la sentencia en la presente causa constitucional y habiéndose expuesto en forma oral los términos del dispositivo del fallo al finalizar la Audiencia Constitucional celebrada en fecha 01-10-2010, como consta del folio 241 al 244 de las actuaciones, se procede conforme a lo establecido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01-02-2000, (Caso: José Amando Mejía).

Vista y examinada la Acción de Amparo Constitucional incoada mediante escrito presentado en la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad, en fecha 13 de Septiembre del 2010, por el ciudadano Abogado Franklin Andrés Rojas Garantón, actuando con el carácter de Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados Jesús La Cruz Moreno, Cristóbal Rivas, Dennys Farreras, Ronald Gamboa, Reinaldo Sánchez y David Acosta, quienes aducen su condición de presuntos agraviados constitucionales argumentando que la actuación del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz les lesionó derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Apoyan su acción en los alegatos que seguidamente serán examinados:

El ciudadano Abogado Franklin Andrés Rojas Garantón, actuando en este acto en carácter de Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados Jesús La Cruz Moreno, Cristóbal Rivas, Dennys Farreras, Ronald Gamboa, Reinaldo Sánchez y David Acosta, en su carácter de presuntos agraviados interpone Acción de Amparo Constitucional, de conformidad con la previsión de los Artículos 179 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; contra la omisión en la que incurre el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, al no Notificar a las partes de la decisión dictada en ocasión a la Audiencia Preliminar, del Auto de Fundamentación de la medida de coerción personal impuesta, de Privativa de Libertad y Auto de Apertura a Juicio, y además la inmotivación de su fundamento, aduciendo también la situación irregular relacionada a la recolección de las firmas del Abogado Defensor y los imputados, del acta de la Audiencia Preliminar llevada a efecto. En efecto argumenta el accionante entre otras cosas que:

“(…) Cabe señalar que la pretensión de ampara (sic) se refirió al a vulneración al derecho a la Defensa por parte del Juzgado Tercero en funciones de Control específicamente por el que lo representaba en el momento de la realización de la Audiencia Preliminar en fecha 01-06-2010 y por lo tanto se expone lo siguiente: En principio se baso, en que no se notificó del auto de la fundamentación de la medida de coerción personal vale decir MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, que se les dicto a mis defendidos en el momento de realizarse dicha audiencia, pues así lo establece la ley adjetiva penal, cuando se deduce que, para ejercer el recurso ordinario de apelación en contra de la decisión dictada por el Juez en funciones de Control, el cual debe como su propia palabra lo dice controlar la acción penal, que se cumplan con todos los requisitos en la ley, se denota claramente que se violó flagrantemente el contenido del artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que la defensa y la asistencia jurídica son inviolables en todo estado y grado del proceso. Esta situación se genera curiosamente cuando el juzgador el mismo día de la realización de la audiencia preliminar en fecha 01 de Junio de 2010, no publica ni fundamenta la medida dictada de coerción personal en contra de mis defendidos quienes venían gozando de una libertad condicionada, es cautelada, sin peligro de evadirse de la administración de justicia, por ser estos funcionarios policiales, funcionarios público (sic) que luchan por la justicia, con tenacidad, fervor y con arriesgada como bien sabemos, por la situación que atraviesa actualmente nuestro país, y posteriormente publica conjuntamente el AUTO DE APERTURA A JUICIO CON EL AUTO DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, tal y como lo dispone el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe ninguna circunstancia de modo, tiempo y lugar que la motivase la medida privativa judicial de libertad decretada por el Tribunal durante la audiencia preliminar, ya que continúan latentes los extremos previstos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que genera la improcedencia de la medida impuesta (…)
Así las cosas tenemos que, el Juez acordó lo solicitado por el Ministerio Público sin ningún fundamento y sin embargo pese a la insistencia del abogado defensor y los imputados para el momento de solicitar el acta de la audiencia preliminar y el fundamento de la audiencia no obstante a ello y burlando la condición de mis defendidos, a oscuras y por ende con suspicacia, consignan a la causa prohibida a los imputados con la misma fecha 01-06-2010 el auto de apertura a juicio y el auto de fundamentación de la audiencia preliminar, no siendo cierta esta, evidenciándose a todas luces una violación al debido proceso, por lo que no se explica esta defensa como si la decisión ya estaba dictada y fundamentada el día 01-06-2010, fecha en la cual se realizo la audiencia preliminar, el ciudadano juez NO PERMITIÓ el acceso a las actuaciones en ningún momento, y lo hizo posteriormente casi cinco 01-06-2010 casi cinco (sic) (05) días después, cuando vencía el lapso para interponer recurso alguno en manos del juzgador, quedando mis representados indefensos de toda posibilidad de obtener la fundamentación de dicha medida y notificación de dicho auto, pues ellos se encontraban gozando de su libertad y extrañamente ese día la vindicta pública cambia de parecer y solicita la privación de libertad no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización.
Es por ello honorables magistrados, que cuando la causa era enviada al Tribunal de Juicio correspondiente, tal y como lo establece el artículo 330 ejusdem, es cuando la defensa se entera de la fundamentación del expediente cuando pasa a la fase de juicio oral y público, pudiendo haber notificado el mismo día de la culminación de la audiencia preliminar y en su defecto en el lapso establecido por el Código Orgánico Procesal Penal. Llama poderosamente la atención que el Código Orgánico Procesal Penal distingue en su artículo 330 relacionado con las decisiones que el Juez debe señalar una vez finalizada la audiencia preliminar tanto de la admisión o no de la acusación, medios de pruebas y sobre las medidas de coerción personal, las cuales deben reflejarse en el acta de la audiencia preliminar y el auto de fundamentación de la medida de coerción personal dictada, posterior a este señalamiento el Juez debe aparte elaborar el auto de apertura a juicio cumpliendo con los requisitos que debe contener dicho auto de conformidad con el artículo 331 ejusdem, no se puede confundir ni ligar un AUTO con el otro, lo que se observa en la presente causa que sucedió, tal situación lleva a pensar a esta defensa que ya el juzgador tenía elaborada la decisión amén de las circunstancias antes mencionadas me lleva a esta conclusión. (…)
En este mismo orden de ideas, no se explica la defensa que al final de la audiencia no fueron debidamente recabadas las firmas de mis representados, conjuntamente con la del abogado defensor que se encontraba presente en la audiencia preliminar, siendo más grave aun que NO SE NOTIFICÓ del auto de fundamentación de la medida preventiva privativa judicial de libertad, creando un estado de palpable, (sic) vulnerando el principio general que garantizan los artículos 179, 182 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen que toda decisión que sea tomada por los órganos jurisdiccionales deben ser notificadas dentro de las veinticuatro horas de ser dictadas, para poder ejercer los recursos pertinentes en caso de no estar de acuerdo con la decisión emanada del juzgador, con relación a este caso en concreto, no se pudo ejercer el recurso de apelación establecido en el artículo 447 numeral 4 ejusdem, en virtud de las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas. (…)
b.- Con respecto al auto de la fundamentación de la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, la defensa observa que la misma se basó en el contenido de los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en dicho auto el Juez A quo, aun cuando manifiesta que no existió peligro de obstaculización durante la investigación, no obstante existe un razonable peligro de fuga, en virtud a la pena que podría llegar a imponérsele, es decir la condena esta anunciada.
De acuerdo al nuevo sistema acusatorio penal, la regla es ser juzgado en libertad de conformidad con los principios de la afirmación de libertad previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 243 ejusdem, que establece el principio del estado de libertad, siendo producto tal regla que se consagra el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 8 del ibidem, relacionado directamente con la garantía constitucional consagrada en el DEBIDO PROCESO en el artículo 49 numeral 2 de nuestra carta magna Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por ello ciudadanos Magistrados que si bien es cierto, toda regla tiene su excepción tal y como lo ha establecido el legislador en los artículos 251 y 252 ejusdem, (…) tomando lo señalado por el Juzgador, vale decir el Juez de la causa, cuando señala en su decisión que no existe obstaculización de la investigación, igualmente podría desvirtuar el peligro de fuga, partiendo de la misma premisa en la que solamente tomo del artículo 251 ejusdem, una de las circunstancias que establece el numeral 2, obviando de esta manera los numerales 1, 4 y el numeral 5, los cuales señalan lo siguiente: NUMERAL 1, arraigo en el país, determinado por el domicilio, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
De este primer numeral la defensa hace el siguiente análisis, desde el inicio de la presente investigación, mis representados aportaron sus direcciones de domicilios, así como las direcciones de sus trabajos y la dedicación de cada uno de ellos, siendo funcionarios activos en la actualidad del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, adscritos a la Región Guayana, ocupando altos cargos dentro de la institución como lo son JESUS LA CRUZ MORENO, Jefe de la Sub-Delegación de Tumeremo del Estado bolívar, el cual consta en autos, DENNYS FARRERAS, Jefe de Anti-Extorsión y Secuestro Región Guayana y Sur-Oriental, adscrito a la Sub Delegación Ciudad Guayana del Estado Bolívar, CRISTOBAL RIVAS, Jefe de la Unidad de Respuesta Inmediata (URI) de la Sub-Delegación de Ciudad Guayana del Estado Bolívar; RONALD GAMBOA, Jefe de la Brigada Contra Robos de la Sub Delegación Ciudad Guayana del Estado bolívar; REINALDO SANCHEZ, adjunto a la jefatura de la Brigada contra Robo Sub-Delegación Ciudad Guayana del Estado bolívar y DAVID ACOSTA, adjunto a la Jefatura de la Unidad de Respuesta Inmediata (URI) Sub Delegación Ciudad Guyana (sic) del Estado Bolívar, suministrándole toda la información de su desempeño como funcionarios en la Institución a la cual se encuentran adscritos, tanto la Representación del Ministerio Público en su oportunidad al Abg. JUAN RODOLFO MARTINEZ, como al Juez A quo, lo que hace imposible que mis representados evadan y se sustraigan del proceso, toda vez que estarían incurriendo en falta a su servicio, pudiendo ser amonestados por sus superiores, tal y como lo establece la ley Orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, así como en un delito penal contemplado en la Ley contra la Corrupción, teniendo además su asiento familiar y laboral en la zona del Estado Bolívar.
Con respecto a la facilidad de abandonar el país, permítanme señalarle ciudadanos Magistrados, que es un hecho público y notorio el conocimiento del sueldo ínfimo que ganan los funcionarios policiales, especialmente los del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, el cual alcanza con la inflación, solamente para sobrevivir a la precaria situación económica que vivimos en la actualidad.
Con respecto al comportamiento de los imputados en el presente proceso, el Juez A quo obvió que mis patrocinados han comparecido de manera voluntaria tanto al llamado del Ministerio Público, en sus actos de imputaciones como al llamado que realizara el ciudadano Juez Tercero de Control, para las audiencias fijadas por el mismo, es decir nunca han evadido afrontar la investigación llevada en contra de los mismos, dejando claro a través del principio de la presunción de inocencia que estuvieron y estarán siempre prestos a someterse a la sana y cabal administración de justicia venezolana, con equidad, honestidad y legalidad sin violaciones y dilaciones indebidas, con el respeto de los derechos y garantías Constitucionales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal. (…)
Como colorario de lo expuesto, se evidencia en la causa que las consideraciones emitidas por el Juzgador de la Causa, respecto al tipo delictivo señala que existe peligro de fuga, solo señalando por la pena que pudiera imponerse: “…la sola entidad del delito imputado no constituye de por sí el único elemento de valoración para el decreto de la privación de libertad y mantenimiento de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, por lo que el Juzgador A Quo, debió considerar no solo la entidad del delito como lo son delitos contra las personas HOMICIDIO en sus distintas formas de autoria, lo cual se desvirtuó totalmente en la audiencia preliminar al señalar que se trato de un enfrentamiento en el cual resulto lesionado uno de los funcionarios DENNYS FARRERAS, el cual duro mas de seis (06) meses de reposo por una lesión causada por el occiso hoy víctima de este proceso, debió entonces para pronunciarse acerca de la aplicación o no, de la medida restrictiva de libertad y ésta consideración debe ser suficientemente motivada a fin de llevar al convencimiento el sustento de su juicio de valor que realmente fue de valor y para complacer la petición fisal (sic), vulnerando el debido proceso, el estado de libertad y siendo un Fiscal de Derechos Fundamentales, violo los derechos de los acusados.
Asimismo considera este representante de la defensa, que el Juzgador de la recurrida debió expresar la suficiencia proporcional a los fines de garantizar la sujeción del imputado al proceso penal que se le instruye, por lo tanto debió dictar y mantener el decreto de una medida Menos Gravosa si así lo consideraba a todo evento, a tenor de las dispocisiones de los Numerales 1º y 9º, la cual comporta el Arresto Domiciliario de los acusados mismo (sic) y la comparecencia por ante este Tribunal con presentación de un familiar que se haga responsable de vigilar la sujeción del imputado al cumplimiento del Arresto decretado…”. De ello se extrae que el Juzgador decreta Medida Cautelar, con sujeción a los ordinales 1º, 3º y 9º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) observando quien suscribe que la aplicación del ordinal 9 del mencionado artículo 256, indica una de las modalidades que puede el Juzgador adoptar en la resolución motivada como medida de coerción personal, aplicando éste dicha modalidad, sin explicar de que medida se trata y como consecuencia de ello, las condiciones de sujeción a la misma, creando un desconcierto en la pretendida acción de amparo interpuesta, por cuanto el a quo procedió de manera inequívoca al considera (sic) que se había cumplido con normas de carácter constitucional, lo cual genera una violación a los investigados acusados, situación ella que no se evidencia en la causa que originada la acción de amparo ya que al presentarse ante un Tribunal de Control voluntariamente los funcionarios policiales imputados al proceso, al dictarse una medida que priva su libertad se le estaría violentando su estado de Libertad que debe estar garantizado en todo proceso penal. (…)
Al respecto el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 191 establece el tipo de actuaciones concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado durante el curso de la causa, consideradas nulas absolutamente, y en este sentido se entienden que serán aquellas que afecten de modo alguno y verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa. Asimismo el artículo 192 eiusdem al señalar la renovación, rectificación o cumplimiento de los actos defectuosos se refiere a los actos anulables, y prevé la posibilidad de que en una actuación en la que existe error o defecto –que pueda ser reparable- y que no afecte groseramente los derechos fundamentales del imputado, pueda ser saneada.
Por ello la decisión in comento no puede ser saneada ya que hubo una omisión de pronunciamiento de lo que debe ser es anulada y realizarse una nueva audiencia de presentación ante un Juez deferente (sic) al que incurriera el error ante (Sic) descrito de no dictar la fundamentación a tempo (sic) de la medida de coerción personal.
Es menester destacar la pertinencia del Juez en cuanto a la admisión de la acusación así como de tales pruebas en relación los delitos admitido por el A Quo, no fundamentando en el momento la decisión, no mostrándola a las partes, ni recogiendo las firmas de los imputados, incurriendo de esta manera en una situación lesiva respecto a los derechos Constitucionales de las partes, por cuanto la falta de motivación o de explicación de los argumentos, conllevan a esta defensa a llegar a determinada conclusión de que es una violación al Debido Proceso, entendiéndose que la motivación de la decisión es de orden público, lo que cual existe una regla general y por tanto una obligación respecto a la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes para establecer una decisión, no han sido expresadas, (…)
Por todo lo antes expuesto, se evidencia que, por la omisión del a quo del análisis de la acusación y la fundamentación de la medida de coerción personal y a la falta de notificación del auto de fecha 01-06-2010, el cual se anexo a la causa das (sic) después a espaldas de la defensa, violento el debido proceso, por lo tanto se encuentra una situación de vulnerabilidad del estado de libertad, adolece de evidente falta de motivación, lo cual dejó en estado de indefensión a los imputados, además de los agravios a sus garantías procesales sufridas durante la audiencia preliminar, ven agravadas sus situaciones cuando se solita (sic) a los miembros de la Corte de Apelaciones llamada a restaurar los derechos de mis defendidos, derechos simplemente que dejaron de pronunciarse, dejando incólume el agravio sufrido y sin posibilidad alguna de defenderse.
PETITORIO
Por todas las razones jurídicas expuestas, esta defensa cumpliendo con lo establecido con el artículo 18 y 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acude ante esa honorable Corte de Apelaciones, solicitando su admisibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ejusdem, (…) y en consecuencia solicito muy respetuosamente se admita y se declare con lugar la acción de Amparo, anulando la Audiencia Preliminar celebrada el 01 de Junio de 2010, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar con un Tribunal distinto al que emitió la decisión recurrida, así como que a mis representados se les restablezcan su estado de libertad que presentaban antes de la realización de la Audiencia Preliminar, comprometiéndose a cumplir con cualquier medida de coerción personal menos gravosa en virtud de que existe un agravio constitucional que, por interesar al orden público debe ser subsanado de oficio.”

Una vez recibida la solicitud de Amparo Constitucional, se le dio entrada y se designó ponente, correspondiendo en esta oportunidad pronunciarse acerca de la misma al Dr. Omar Alonso Duque Jiménez, en voz de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, en su Sala Única.

LA COMPETENCIA

Previo a cualquier decisión esta Sala Única de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar actuando en Sede Constitucional debe pronunciarse acerca de su competencia para el presente caso.

De conformidad con el Artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:
“(…) Igualmente procede la Acción de Amparo cuando un Tribunal de República actuando fuera de competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos la Acción de Amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva (…)”. (Resaltado de la Sala Única).

Visto entonces que en el presente caso, se somete al conocimiento de esta Sala Única actuando en Sede Constitucional, la actuación de un Tribunal de Instancia de acuerdo a lo señalado por el artículo 4 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se examinará la presente acción como una acción de amparo contra sentencia.

En el caso que nos ocupa, habiendo sido denunciado como agraviante un Órgano Jurisdiccional de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de conformidad con la norma legal anteriormente citada, esta Corte de Apelaciones asume la competencia para conocer y decidir, la señalada Acción de Amparo Constitucional. Y así se declara.-

DE LA MOTIVACIÒN PARA DECIDIR

Al admitirse la acción de amparo que fuera incoada por el Abogado Franklin Andrés Rojas Garantón, actuando en este acto en carácter de Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados Jesús La Cruz Moreno, Cristóbal Rivas, Dennys Farreras, Ronald Gamboa, Reinaldo Sánchez y David Acosta, en su carácter de agraviados esta Corte de Apelaciones expresó:“Una vez establecida la competencia, pasa esta Sala a pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción procesal sub examinis, y en razón de ello, se aprecia, que la presente Acción de Amparo Constitucional procede contra el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, por haber procedido en presunta subversión al Debido Proceso, en razón de la situación irregular en la que fueren solicitadas las firmas del acta de Audiencia Preliminar celebrada, tanto a la Defensa como a los acusados en la presente causa; la omisión de pronunciamiento judicial de notificar a la Defensa Privada que asiste a los acusados, así como a éstos mismos, de la decisión emitida en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, así como de la fundamentación de la medida de coerción personal Privativa Preventiva Judicial de Libertad impuesta, aunado a ello la inmotivación aducida por el accionante, del auto de fundamentación de la medida de coerción personal impuesta. Asimismo se pudo constatar que la acción de amparo intentada no está incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En vista de todo lo anterior, es cuando el accionante acude al uso de la presente vía extraordinaria, traducida en Acción de Amparo Constitucional, no existiendo una vía procesal distinta que pueda invocarse en relación a la lesión que origina la queja, siendo que contra la omisión de pronunciamiento del Tribunal 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, no cabe recurso de Apelación toda vez que dicha decisión no es apelable ni puede ser subsumida en alguno de los supuestos establecidos en los ordinales del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, además se desprende del texto del escrito contentivo de la acción de Amparo intentada, que la decisión objeto del ejercicio del Recurso de Amparo, no ha sido emanada del seno del máximo Tribunal de la República. Acreditado lo anterior, y visto que la parte accionante igualmente ha cumplido a cabalidad las exigencias del artículo 18 del instrumento legal antes mencionado; siendo esto así, procede este Tribunal Colegiado, a admitir la presente acción; y así se decide.”

En la tramitación de dicho Amparo Constitucional se acordó la notificación del presunto agraviante, del presunto agraviado accionante y de la representación de la Vindicta Pública y se ordenó remitir adjunto a las notificaciones libradas, copia certificada de la decisión de admisión y del escrito contentivo de la acción de amparo; ello para que concurrieran ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar a conocer el día en que se celebraría la Audiencia Constitucional Oral y Pública, la cual tendría lugar, dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación.

En fecha 01-10-2010 se celebró la Audiencia Constitucional y en esa oportunidad las partes expusieron lo que seguidamente se transcribe en resumen: El Accionante Abog. Franklin Rojas Garantón, en su condición de defensor privado de los ciudadanos Jesús Enrique La Cruz Moreno, Ronald Alexander Gamboa, Cristóbal Jesús Rivas, Reinaldo Sánchez, Dennys de Jesús Farreras y David Jerónimo Acosta Rodríguez, expuso: “…la pretensión de amparo va dirigida en contra de una decisión dictada contra un Órgano Jurisdiccional, toda vez que el día de la celebración de la Audiencia, se violento el contenido del articulo 49 Constitucional, contemplado como el Debido Proceso, y la asistencia a la cual están sujetos todas las partes ante un Órgano Jurisdiccional; al momento que se lleva a cabo la realización de la Audiencia Preliminar, no se elaboró el auto de fundamentación, siendo que en dicha audiencia se decretara la Medida de Coerción Personal, contenida en el los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, obviándose así su fundamentación; en esa oportunidad procesal trasgrediendo el derecho que asiste a la Defensa así como la de los procesados en saber los motivos por los cuales el Tribunal 3° de Primera Instancia en Funciones Control, había acordado una medida tan severa, dicho ello no fue posible, ya que tal señalamiento no consta en las actas procesales, no fueron firmados en dichas actas por ninguno de los imputados, ni abogados, ni defensa en esa oportunidad, mas graves aun, para el momento que se desarrolla la audiencia preliminar, no consta la firma del tribunal; de esa forma, pudo el tribunal conforme a las atribuciones contenidas en los artículos 189 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar la notificación de dicha fundamentación y decreto de la medida de coerción personal, dejando ilusoria la posibilidad de poder ejercer la vía ordinaria procesal en refutación de dicha actuación, como lo es la del recurso de apelación, ello solo con respecto a la medida de coerción personal privativa preventiva judicial de la libertad, contemplada en los artículos 250 y 251 de la Ley Penal Adjetiva, violentando de esta manera el Tribunal 3° de Control, uno de los principios rectores y garantías procesales que con la que se cuenta en el proceso penal. (…) la defensa cuando se da por enterado de que le fuera acordada la medida de coerción personal consistente en la Privación Preventiva Judicial de la Libertad decretada en contra de mis representados hoy accionantes, es en una fase distinta, por eso no se realizó el recurso de apelación, el cual seria el acto procesal que debería de utilizar para el decreto de una privación de libertad como resultado de una audiencia, ya que se le mutilo este derecho al no fundamentar el auto, ya que con el ejercido de tal actuación, se utilizaría como mecanismo para poder impugnar una decisión desfavorable. Se desaparta el Juzgado Tercero de Control, del debido proceso, elabora un acta de fundamentación, extrañamente en la misma fecha en la cual se llevo a cabo de audiencia preliminar, posterior se evidencia a todas luces una violación al debido proceso, por lo que no se explica esta defensa como si la decisión ya estaba dictada y fundamentada el día 01-06-2010, fecha en la cual se realizo la audiencia preliminar, el ciudadano juez NO PERMITIÓ el acceso a las actuaciones en ningún momento, y lo hizo posteriormente casi cinco 01-06-2010 casi cinco (sic) (05) días después, cuando vencía el lapso para interponer recurso alguno en manos del juzgador, quedando mis representados indefensos de toda posibilidad de obtener la fundamentación de dicha medida y notificación de dicho auto, pues ellos se encontraban gozando de su libertad y extrañamente ese día la vindicta pública cambia de parecer y solicita la privación de libertad no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización, (…) cuando la causa era enviada al Tribunal de Juicio correspondiente, tal y como lo establece el artículo 330 ejusdem, es cuando la defensa se entera de la fundamentación del expediente cuando pasa a la fase de juicio oral y público, pudiendo haber notificado el mismo día de la culminación de la audiencia preliminar y en su defecto en el lapso establecido por el Código Orgánico Procesal Penal. (…) el Código Orgánico Procesal Penal distingue en su artículo 330 relacionado con las decisiones que el Juez debe señalar una vez finalizada la audiencia preliminar tanto de la admisión o no de la acusación, medios de pruebas y sobre las medidas de coerción personal, las cuales deben reflejarse en el acta de la audiencia preliminar y el auto de fundamentación de la medida de coerción personal dictada, (…) el Juez debe aparte elaborar el auto de apertura a juicio cumpliendo con los requisitos que debe contener dicho auto de conformidad con el artículo 331 ejusdem, no se puede confundir ni ligar un auto con el otro, lo que se observa en la presente causa que sucedió, tal situación lleva a pensar a esta defensa que ya el juzgador tenía elaborada la decisión amén de las circunstancias antes mencionadas me lleva a esta conclusión. (…) se observa de las actuaciones procesales que el Juez de la causa mezcla las normas de carácter procesal, siendo que el articulo 254 ejusdem, da la definición de la medida, norma en la cual tomó el Juzgador para el decreto, pero simultáneamente lo hace en el auto de apertura a juicio conforme al articulo 330, debió haber hecho una discriminación o individualización de los delitos, la defensa, los jueces los fiscales, todos sabemos, que si bien es cierto el auto de apertura a juicio e inapelable, no es menos cierto, que la medida que se obtenga en dicha audiencia preliminar no lo es, garantías estas que contempla el Código Orgánico Procesal Penal. En esa acta viciada por demás donde se transgrede, violenta disposiciones de carácter constitucional señalada por la defensa, el juez asume que estaban llenos los extremos de los artículos 250 y 251, hace mención especifica, al articulo 251 en su numeral 2, de este mismo código, en donde manifiesta que de acuerdo a la pena que pudiera llegársele a imponer a esta persona, cuando hacemos un análisis exhaustivo de las actuaciones se puede apreciar, que el Juez de Control, advierte que existe peligro de fuga, cual peligro de fuga, todas estas personas, colaboraron en el transcurso de las investigaciones, debió asumir el Juez 3° de Control, en otros numerales, estas personas tiene su residencia en el municipio Caroní, debió tomar en cuenta el trabajo que han venido desempeñando para la institución el cual trabajan; el tribunal al momento de acordar una medida tan severa, no tomó en consideración, de que todas estas personas presentes habían atendido el llamado del Ministerio Publico, así como la del Órgano Judicial, es decir que no basta tal hecho, como lo indica la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que no basta con la entidad del delito, debe necesariamente el Juzgador, valorar ciertas circunstancias, todas estas persona venían en libertad, violenta principio fundamentales consagrados en la Constitución, tales como 1° presunción de inocencia, 2° la afirmación de libertad, consagrado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y mayor aun a las reglas que se establece en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el Estado de libertad; (…) Hubo una violación flagrante mediante la cual esta defensa reclama que se haga justicia, pero sin embargo esta falta de motivación por ser de orden Publico atañe a esta Corte de Apelaciones. Para que se declare con lugar el presente recurso de amparo, solicitando la realización e una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control diferente al tribunal que se dictara…”

En su oportunidad, rebaten los argumentos del accionante, los representantes del Ministerio Público Abog. Jairo Chacón y Abog. Jhonny Rondón, Fiscales 1° y Auxiliar 1° del Ministerio Publico, en representación de la Fiscalía 2° en materia de Derechos Fundamentales y 78 con competencia Nacional, manifestando: “… es importante aclarar que la decisión emitida, objeto del presente amparo, fue dictado dentro de su competencia ante su Jurisdicción. El Ministerio Público, observa de la acción de amparo existen ciertas contradicciones en su petitorio del recurso, se solicita la anulación de la Audiencia Preliminar, pero también se solicita la anulación que acordó la Medida Privativa Judicial de la Libertad, en contra de los imputados; se alega en la acción, que se violentó el articulo 49 Constitucional, el cual como todo sabemos la garantía como derecho a la defensa, la libertad que debe tener la persona que se le permita los lapsos suficientes, y en general establece el Derecho a la Defensa. No se levantó el acta, o se levanto el acta y no se recogió la firma de la defensa, que no se le notificó de la decisión del tribunal luego de emitida la decisión, donde se le ordenó la medida de coerción personal, situación ella que se contraría. Los alegatos de la acción ejercida son contradictorios. Al establecer la situación de libertad que gozaban los imputados antes la celebración de la audiencia bajo solicitud, alegando que la decisión de privarlos de libertad, adolece de fundamento de motivación, es por ello que le corresponderá e esta Corte de Apelación, determinar en el supuesto negado que haya transcurrido el lapso de apelación, en razón a la falta de notificación como lo señala el accionante, que esto fuese cierto este hecho o situación alegado de modo alguno, los acontecidos en la audiencia preliminar ni el auto de apertura a juicio ni los fundamentos que haya tenido el tribunal de acuerdo a los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Penal Adjetiva para acordar la medida judicial preventiva; ustedes observaran la decisión, la medida se acordó en razón a la entidad de los hechos imputados HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSIA, SIMULACION DE HECHOS PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, delitos que merecen pena privativa de libertad, a criterio de la representación fiscal estamos en una etapa intermedia, en donde existen suficiente elementos para solicitar el enjuiciamiento, de acuerdo al peligro de fuga, la magnitud del daño y otros; la situación alegada de que no fueron notificados de la fundamentación de la medida, en razón a que los alegatos no se refiere al hechos del auto de apertura a juicio, no es suficiente; el Ministerio Público, se abstiene hacer alegato alguno en lo que se refiere al hechos los cuales los imputados se les atribuye alguna comisión de un hechos punible, toda vez que no es el momento ya que esta audiencia fue realizada con motivos diferentes a tal situación; en este sentido en el supuesto negado que considere esta Corte, que los imputados así como lo defina no fueron notificados de la decisión de privarlos de libertad, el Ministerio Publico lo que le correspondería luego de retrotraer la causa, no es mas que los cinco días para ejercer el recurso de apelación. Sin embargo el Ministerio Público considera que las decisiones, deberán ser notificadas a las partes, pero quedaran notificadas al mismo momento de la celebración de la audiencia, conforme al principio de la oralidad, ellos fueron debidamente notificados, luego de concluida la audiencia, se les notificó, tal como lo establece los artículos 330 y 331 ejusdem, los cuales sirven de fundamento para establecer que el tribunal, en el mismo día si fundamento su decisión, en este sentido el Ministerio Público considera que la decisión del tribunal o las actas del tribunal de control estuvieron ajustadas a derecho qué este recursos de amparo, solicitamos sea declarado sin lugar en razón a que la decisión las actuaciones del tribunal de control esta ajustada a derecho…”

A los fines de ofrecer sus conclusiones el accionante Abog. Franklin Rojas, manifestó: “…En principio de que existe un contradictorio, en el escrito manifiesta la Vindicta Pública, pues no es cierto lo que ha venido señalando, ya que son las claras y evidente a falta de notificación, que es la esencia para poder recurrir de la vía ordinaria de amparo, ante la decisión que no cumple con las exigencias de Ley; a deferencia que este recurso de amparo se realice simultáneamente con el recurso de apelación, yo difiero de tales argumentos por ser inequívoco, por cuanto la propia ley lo establece, si la defensa está ejerciendo el recurso de amparo, es justamente por eso que se precluyó por la falta de notificación al tiempo para apelar; es errado pensar que haciendo una trasgresión en su señalamiento, que asiste a la defensa violentando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, se pretenda interponer un recurso debidamente acompañado por un amparo, y con el debido respeto desvirtuó tal petición, debió acompañar a la defensa es parte de buena fe y debería estar al lado de la defensa, (…) lo que obligó al Juez de Control al no fundamentar su auto y posterior notificación, violenta el resto del proceso, y siendo dicha violación de orden público ustedes como garante de estas violaciones señaladas por la defensa se exige el respeto de esta garantías, mal podemos devolvernos a una audiencia preliminar para poder ejercer la apelación en su cinco días; me apego al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, a los fines de que en resguardo al articulo 243 de la Ley Penal Adjetiva se le restituya los Derecho a mis defendidos…”

Por su parte, el Ministerio Público, en sus conclusiones argumenta: “…Quiero informar, que este proceso penal seguido a los imputados, comenzó ante la Fiscalía del Ministerio Publico, por uno hechos individualizados de forma general por ante el despacho fiscal. Se Presentó acusación y solicitó en la misma audiencia el decreto de una medida privativa preventiva judicial de la libertad en razón de estar presente todos los supuestos del articulo 250 y 251, ejusdem, mismo que fuera aprobada por el Juzgador, la defensa es reiterativa en afirmar que en la fundamentación del auto no se le notificó, la solicitud del enjuiciamiento que decretada por el Juzgador en la audiencia y en esa misma audiencia es que se dio por notificado; el contenido de esta acción de amparo no se circunscribe, por lo que será por descartado en cuanto los hechos y delitos que fueron imputados y sobre los cuales el Ministerio Público, solicitó el enjuiciamiento el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Publico, deberá solicitar la medida, ello cuando el delito exceda en su limite máximo, ha sido jurisprudencia reiterada que la entidad del delito también es base para el decreto de una medida privativa de libertad, pues existen suficientes elementos de convicción para su acreditación, una persona ha cometido un delito esta sometido a un posible peligro de fuga, por ello es que solicito la declaratoria Sin Lugar del recurso de amparo…”. Se le concedió el derecho de palabra a los presuntos agraviados y estos optaron por guardar silencio.

Ponderadas las argumentaciones de cada una de las partes, ésta Corte observa que al examinarse el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 01 de Junio del 2010, cursante a los folios del (62) al (98) el Tribunal presunto agraviante en el particular tercero de su decisión, tomada al final de la Audiencia Preliminar, señala: “…Se acuerda una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de tratarse de un hecho punible no prescrito y si bien es cierto no existió obstaculización durante la investigación existe un razonable peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponérseles, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Pica. CUARTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que le corresponda el conocimiento de la presente causa, y se instruye al Secretario, a los efectos de la remisión de las presentes actuaciones.”.

En primer término, no se explica en el texto revisado la individualización respecto a la conducta asumida por cada uno de los imputados, sino que en forma global se les atribuyen los hechos punibles indicados en el particular Segundo de dicha acta y tampoco se manifestó expresamente que se omitía tal individualización por existir simultaneidad de acciones.

Observa ésta Alzada que mediante escrito recibido en fecha 28-09-2010 cursante a los folios del (163) al (193), el juez Tercero de Control de la Extensión Territorial de Puerto Ordaz, Abogado Jesús Alberto Figueroa, remite informe con motivo de la acción de amparo constitucional incoada en fecha 13-09-2010, en la cual expone como “Motivación de la Privativa” la exposición que hiciera en la Audiencia Preliminar el Fiscal del Ministerio Público, lo manifestado por el abogado José Carballo en su carácter de representante judicial de las víctimas indirectas Arturo Oliveros, Cruz garcía y Ernesto Núñez, lo expuesto por cada uno de los imputados y lo expuesto por el defensor privado abogado Miguel Ángel Vicente Bello, quien formuló solicitudes de nulidad absoluta que fueron declaradas sin lugar como Punto Previo. Luego de hacer una trascripción del Acta de la Audiencia Preliminar el juez informante señala que en el plazo de cinco días indicado por el artículo 334 Ordinal 5º (erradamente invoca el ordinal 4º) del Código Orgánico Procesal Penal “…ninguno de los interesados compareció ante el tribunal dentro del mencionado lapso a solicitar el expediente y mucho menos a ejercer sus derechos, pues, no hay prueba de ello, lo cual refleja un acto de negligencia que pretenden imputarlo a este tribunal, en el sentido de que los justiciables teniendo la oportunidad de comparecer dentro del lapso contradictorio porque estaban avisados, no lo hicieron, no obstante el tribunal que presido si fue diligente al dictar los autos dentro de los lapsos de ley previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y al no hacerlo pretenden que por vía de amparo se les proteja de un acto negligente imputable solo a ellos”.

Cursa del folio 99 al folio 126 Resolución que contiene el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público de fecha 01-06-2010 en cuyo Capítulo III titulado “MOTIVACIÓN DE LA PRIVATIVA” en la cual se transcribe lo expuesto en el curso de la Audiencia Preliminar y al cerrar la trascripción se expresa que en dicha Acta “se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el tribunal para considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que lo ciudadanos….” Y luego entra en una argumentación general, que incluye la invocación del pensamiento del penalista alemán Gunter Jackobs para después señalar que tomó en cuenta el peligro de fuga y la magnitud del daño causado para concluir decretando la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los hoy quejosos y ordenar su reclusión en el Centro Nacional de Procesados Militares de Oriente “La Pica”.

Observa esta Instancia Constitucional que la actividad procesal que cumple el Tribunal de Control es distinta a la actuación que cumple la Fiscalía del Ministerio Público como titular de la acción penal, y por ello el Juez tiene que aportar su propio razonamiento en el momento de fundamentar una decisión como la de Privación Judicial de Libertad. Y no basta con remitirse, si ese hubiere sido el caso, a la decisión de admisión de pruebas, porque este tipo de pronunciamiento implica un razonamiento distinto que tiene que ver con el examen de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el Juicio Oral. De modo que, es impretermitible que el Juez exponga las razones de hecho y de derecho por las que dicta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no bastando la simple mención de los Artículos 250 y 251 del citado Código Adjetivo.

A la luz de lo expuesto, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que es del tenor siguiente:
“las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación….”

En este mismo orden de ideas, tenemos que respecto a los requisitos con los que debe cumplir el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 254 de la Norma Adjetiva Penal, son los siguientes:

“La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso de los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.”

De lo anteriormente trasladado, evidencia éste Tribunal Colegiado que el Juzgador omite el análisis requerido por el imperativo legal, para establecer la solvencia de los presupuestos a los que refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en adminiculación con el dispositivo 251 de la Ley Procedimental Penal, en concurrencia con el artículo 173 ibidem; toda vez que, tal y como de desprende del auto fundado objeto de la acción incoada, el juez se limita a invocar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar procedente la aplicación de Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad como medida de coerción para garantizar las resultas del proceso, basando su razonamiento en la entidad del delito presuntamente cometido, atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse, tratándose de los ilícitos tipificados como Homicidio Calificado cometido con Alevosía y por Motivos Fútiles e Innobles en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º y 2º, en relación con el artículo 424, todos del Código Penal; Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, y Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 ibidem; determinación que realiza el jurisdicente sin pasar a atribuir individualmente a cada uno de los imputados, la acción delictiva perpetrada conforme a la conducta que cada uno de éstos desplegara para acreditar configurado el delito, omitiendo entrar en detalle de cuáles fueron las circunstancias y situaciones de hecho y de derecho que hicieron devenir su pronunciamiento en el decreto de la Medida Privativa impuesta a los imputados en la presente causa; dejando con ello ilusoria la aplicación de la ley adjetiva penal que de manera estricta establece la fundamentación y motivación de las providencias jurisdiccionales, a los fines de garantizar los derechos de ambas partes en el proceso judicial originado. Bajo éste contexto, se hace preciso hacer cita del extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentado que los jueces: “…deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…”. (Sent. Nº 321 del 19/06/2007).
Esta situación observada tanto en el acta como en el auto fundado en referencia, nos conduce a la constatación de que el Tribunal Tercero de Control que dictó la Medida de Privación Judicial de Libertad incumplió el deber establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica que toda decisión del Tribunal será emitida mediante sentencia o auto fundados bajo pena de nulidad.

En la doctrina de la Sala de Casación Penal contenida en la Sentencia Nº 433 del 04-12-2003, se indica que motivar una decisión es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Ello es así porque como sostiene Giovanni Leone “la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso de magisterio penal; ya que ella está destinada no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el Juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión”.

En éste sentido, conforme a lo anteriormente puntualizado, aprecia la Sala que se hacía necesario que el Juzgador en el Auto de Fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad extendiera el pronunciamiento efectuado en audiencia en cuanto a la circunstancia ya descrita, en miras de no dejar a oscuras el control de las partes respecto a lo decidido por el Juez, siendo la motivación el ejercicio jurisdiccional con fundamento constitucional, que sirve para dar una respuesta clara y veraz a los justiciables, amén de constituir un instrumento indispensable para el ejercicio del Control social sobre los jueces, la motivación entonces es la fundamentación que el Juez inscribe en su fallo del porqué llegó a un determinado convencimiento, no así ocurrió en el caso concreto.

Por otra parte, verifica ésta Alzada la situación presentada en el caso que nos ocupa, respecto a la violación de las garantías constitucionales del derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva en la que nuevamente incurre el tribunal agraviante, al omitir notificar a las partes de la decisión emitida con ocasión a la celebración del Acto de Audiencia Preliminar y de su posterior Auto Separado, donde conforme a la norma se fundamentara el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero que como se determinó el tribunal no lo llevó a cabo de ésta manera; toda vez que del fallo aludido se desprende asentada la orden de notificar a las partes de la emisión de tal pronunciamiento, sin embargo esto no fuere llevado a cabo por el Tribunal de la Primera Instancia, razón por la cual se avista lesionado particularmente el Derecho a la Defensa, habida cuenta que el Tribunal agraviante hizo caso omiso a lo estipulado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte donde expresamente señala: “…Los autos que no sean dictados en audiencia pública, salvo disposición en contrario, se notificarán a las partes conforme a lo establecido en este Código”.

En éste sentido, concluye ésta Alzada en que con la omisión ut supra referida, se obstruyó el lapso de cinco (05) días para las partes ejercer su derecho a Apelación, establecido expresamente en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que encontrándose tanto los imputados como su defensa en desconocimiento de la decisión proferida por el Tribunal a causa de su propia omisión de notificar, se cercena el derecho a la defensa que a bien pudieren preparar los imputados conjunto a su asistente técnico-legal, a los fines de refutar la decisión proferida por el agraviante, atendiendo a los motivos establecidos para recurrir de los autos interlocutorios, expresamente indicados en el artículo 447 ejusdem.

En el caso que nos ocupa, se observa una omisión por parte el órgano jurisdiccional, incurriendo en una inobservancia del procedimiento, tal como lo explana clara y expresamente la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 21 de Junio de 2004, Sentencia Nº 1195, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz: “(…) Se concluye, igualmente, que, como consecuencia de la referida omisión de notificación, el accionante de autos fue privado de la posibilidad de ejercer, en la oportunidad legal, el recurso de apelación contra decisión judicial que es objeto de impugnación en la presente causa, con desigual beneficio para las partes que resultaron favorecidas por dicha decisión, razón por la cual resultaron claramente violados sus derechos fundamentales a la igualdad de las personas ante la Ley, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en su específica manifestación del derecho a la defensa, que reconocen los artículos 21, 26 y 49.1 de la Constitución, lo cual debe conducir, coincidentemente con el criterio que expresó la representación fiscal en la oportunidad de la audiencia oral y pública, a la revocación del fallo de primera instancia por el cual se declaró sin lugar, por improcedente, la presente acción de amparo y, por consiguiente a la declaración de procedencia de la misma (…) Ahora, sin perjuicio del contenido del aparte precedente no puede esta Sala omitir pronunciamiento en relación con las formalidades que debieron ser seguidas (…)Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. (…) de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo n° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general…”. (Resaltado de esta Alzada).
Se infiere que efectivamente se violentó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; en el sentido de que el Juez de Control como garantista de la primera etapa del proceso penal, debió actuar en cumplimiento de sus funciones conforme a la Norma Adjetiva Penal, so pena de incurrir en violaciones de orden Constitucional verbi gracia las que se establecen en los artículos 26 y 49 de nuestra carta fundamental y de las que se ha verificado con el proceder del A quo, su menoscabo, como lo son:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas loas actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…)”

Ahora bien, como expresara el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su voto salvado respecto a la sentencia dictada en Sala Constitucional Nº 2541 de fecha 15 de octubre de 2002 “…la sola circunstancia de la comprobación inmediata de que una garantía constitucional ha sido violada, basta para que sea restablecida por los jueces de alzada en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la existencia de normas de aplicación restrictiva, o la competencia para conocer del asunto solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido objetados”.

En el caso que nos ocupa, la inobservancia del deber de motivación, y de notificación a las partes de la decisión emitida, afecta derechos fundamentales como el derecho a Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa, el derecho al Debido Proceso y a obtener una decisión motivada, congruente, y no contraria a derecho, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Tal como se ha expuesto, el Acta examinada no cumple con la exigencia del encabezamiento del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el Juez dictará sus decisiones en presencia de las partes y cumpliendo con la exigencia de debida fundamentación.

En el caso bajo estudio la decisión específica de privación judicial de libertad no se encuentra respaldada ni siquiera con motivación exigua, se trata de un acto carente de toda motivación que se traduce en incumplimiento de las reglas del debido proceso y de la tutela judicial efectiva y por ello el acto carece de eficacia y debe ser declarado absolutamente nulo, en los términos expresados por la doctrina del tratadista Giovanni Leone, acogida por el Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo Nº 003 emanado de la sala de Casación Penal en fecha 10-01-2002, con la ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón. Este precedente jurisprudencial, al indicar las vías para que el acto nulo llegue al conocimiento del juez, nos orienta señalando: “En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de estos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas”.

La doctrina expuesta y los señalamientos efectuados en el curso de esta decisión, luego del examen de los argumentos de las partes, conduce a este Tribunal Constitucional a declarar con lugar la acción de amparo incoada y en consecuencia anular la Audiencia Preliminar en la cual se produjo el acto viciado de nulidad absoluta por no existir motivación respecto a la medida de privación judicial de libertad que se decretara en contra de los hoy quejosos, y así se decide.

DISPOSITIVA

En este caso el agravio constitucional, denunciado por el quejoso y constatado en las actuaciones en la forma ya explicada conduce a ésta Corte de Apelaciones del estadio Bolívar, actuando como Tribunal Constitucional a estimar procedente la Acción de Amparo que ha sido intentada y por ello, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, la declara CON LUGAR y por cuanto la lesión constitucional detectada amerita un rápido y eficaz correctivo que no puede ser otro que DECRETAR COMO EN EFECTO SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 01-06-2010 POR EL TRIBUNAL 3º DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, CON SEDE EN PUERTO ORDAZ, porque la inobservancia referida ataca derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 26 y en el 49 ordinal 1º. Esta Nulidad se decreta con base a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que celebró la Audiencia Preliminar que ha quedado anulada.

Se reitera en esta ocasión lo decidido al finalizar la audiencia Constitucional por cuanto el efecto inmediato de la decisión anulatoria de la Audiencia preliminar celebrada el 01-06-2010 por el mencionado tribunal, es el retorno de los imputados a la situación de Libertad en que se encontraban para el momento de decretarse la Medida de Privación de Libertad, a cuyo fin se procedió a oficiar al Tribunal Quinto de Control Extensión Territorial Puerto Ordaz (Tribunal de Guardia), a los fines de que libre las correspondientes Boletas de Excarcelación a los imputados Jesús La Cruz Moreno, Cristóbal Rivas, Dennys Farreras, Ronald Gamboa, Reinaldo Sánchez y David Acosta, para que de éste modo cesara el agravio constitucional constatado.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Siete (07) días del mes de octubre del año Dos Mil Diez (2010).-
Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ABOG. GILDA MATA CARIACO

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. GABRIELA QUIARÁGUA GONZÁLEZ

ABOG. OMAR ALONSO DUQUE JIMÉNEZ.
PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GMC, GQG & OADJ/GTR/ap.
FP01-O-2010-000030
Sent. Nº FG012010000544
07-10-2010