TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 11 de Noviembre de 2010.
Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000464
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-014266

PONENTE: DR. ROBERTO ALVARADO BLANCO.

De las partes:
Recurrente: Abg. Luz Marina Araujo en su condición de Fiscal 5º del Ministerio Público del Estado Lara.
Imputado: Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, debidamente asistido por el Defensor Privado Abg. Alí Sánchez.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal.
Delitos: Robo Agravado de Vehículo Automotor, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, artículo 277 del Código Penal venezolano y artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, respectivamente.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto con EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la Abogada Luz Marina Araujo en su condición de Fiscal 5º del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación de imputado celebrada en fecha 03 de Noviembre de 2010 y fundamentada en misma fecha por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad contenida en el ordinal 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención Domiciliaria al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra.

CAPITULO PRELIMINAR

En fecha 09 de Noviembre de 2010, se recibió el presente Recurso en esta Corte de Apelaciones con motivo de la Apelación e Invocación de Efecto Suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal 5º del Ministerio Público del Estado Lara contra la decisión proferida en Audiencia de Presentación de imputado celebrada en fecha 03 de Noviembre de 2010 y fundamentada en misma fecha por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad contenida en el ordinal 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención Domiciliaria al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, designándose como Ponente al Juez Profesional Abg. Roberto Alvarado Blanco quien con tal carácter suscribe la presente decisión y siendo la oportunidad para decidir con respecto a la Apelación interpuesta esta Alzada observa:

La Representante de la Fiscalía 5º del Ministerio Público del Estado Lara, luego de decretada la medida cautelar apeló e invocó el efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando entre otras cosas los siguiente: “Vista la decisión de este tribunal la cual se aparta de la solicitud realizada por el ministerio público en cuanto a la privación preventiva de libertad para el ciudadano LEOTULFO ANTONIO LUCENA SAAVEDRA esta representación fiscal ejerce en este momento recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad al articulo 374 en concordancia con el 439 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso de apelación lo fundamento en todas y cada una de las actuaciones que rielan en el presente asunto, así como el acta policial suscrita por funcionarios adscrito a la estación policial sanare del cuerpo de la policía del Estado Lara en donde dejan constancia que una vez detenido el imputado de auto se presento ante ese despacho el ciudadano Paúl Antonio Soto quien funge en el presente asunto como victima y el mismo señalo al ciudadano detenido LEOTULFO ANTONIO LUCENA SAAVEDRA, como el presunto agresor de igual forma solicito que sea remitido a la corte de apelaciones copias de estas actuaciones a los fines legales consiguiente. Es Todo”

Y por su parte, la Defensa manifestó: “Este recurso esta infundado es contradictorio en el sentido que si el ministerio público solicita procedimiento ordinario no tiene cabida efecto suspensivo cuando solicita procedimiento ordinario, la jurisprudencia y la corte de apelación del estado Lara, asienta jurisprudencia en lo concerniente al efecto suspensivo, es decir procesalmente no es concurrente, el tribunal tiene potestad basado en la fuente del derecho como es la jurisprudencia de no aceptar tal acto el cual considero desestima la autonomía funcional de los jueces, así como el control difuso de la constitución, solicito se declare sin lugar y si el ministerio público quiere ejercer recurso que lo haga en el lapso procesal que le corresponde, así mismo para culminar se está en presencia de un ser humano que tiene derechos humanos, derecho a la salud y a la vida y el estado venezolano debe ser garante de tutelar ciudadanos que estén en condiciones de no valerse por si mismo que es el caso de mi defendido. Es Todo.”

Decisión Recurrida:

La Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal, al momento de proferir su decisión de decretar la Medida Cautelar en Audiencia de fecha 03 de Noviembre de 2010, lo hizo en los siguientes Términos:
“…Se impone al imputado LEOTULFO ANTONIO LUCENA SAAVEDRA, la MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO, por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en el Art. 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose el tribunal de la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE Vehículo AUTOMOTOR por estimar que de la entrevista de la víctima y testigo presencial la características físicas del imputado no coincide con las del autor del hecho ilícito motivo por el cual, considera el tribunal que la calificación correcta APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la ley de hurto y robo de Vehículo, así mismo esta juzgadora desestima la calificación dada por el Ministerio Público, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ya que el arma incautada al imputado, es de fabricación rudimentaria…”

De igual manera, en la misma fecha la Juez A quo publicó la fundamentación de la decisión tomada en Audiencia de la siguiente manera:
“…Estima el Tribunal que se acreditó la existencia de:
.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso los delitos de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del delito de Robo y Uso de Documento Falso, tipificado en los artículos 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y 45 de la Ley Orgánica de Identificación, desestimando las calificaciones referidas al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y 277 del Código Penal, imputados inicialmente por el Ministerio Público.
Observa el Tribunal que mediante versión manuscrita de los hechos rendida por la víctima el día 01-10-10 a las 10:00 p.m., así como su ampliación contenida en versión informática dada presuntamente a esa misma hora, se desprende que fue sujeto de acción delictiva a las 09:00 p.m., por parte de dos sujetos uno de los cuales portaba un arma de fuego y que presentaban las siguientes características: uno de ellos vestía pantalón jean de color blanco y sweater de color negro, de piel morena, de estatura alta, mientras que el otro vestía pantalón jeans de color oscuro, franela de color blanca, de color de piel muy blanca (catire), de mediana estatura, obeso y cabello color castaño, (resaltado añadido) configurándose hasta ese momento el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, tal como lo señaló el Ministerio Público.
Sin embargo, del análisis efectuado al Acta Policial de fecha 01-10-10 se evidencia que la detención del justiciable es practicada una hora después de la denuncia, al señalar los efectivos actuantes que sus características físicas y de vestimenta coinciden con las indicadas por la parte agraviada, pero el día de hoy al realizar esta Juzgadora una observación directa del imputado, constata que tales señalamientos no se encuentran ajustados a la realidad, debido a que el procesado no es de color de piel muy blanca (catire), de mediana estatura, obeso y cabello color castaño, tal como lo refirió la víctima y su acompañante Denny del Carmen Mendoza, sino que el mismo es de estatura mediana, contextura delgada, piel de color blanca y cabello negro azabache (resaltado añadido), con lo que no existe la correspondencia entre los señalamientos efectuados por la parte agraviada y el contenido del acta policial que refiere la detención, estableciéndose en consecuencia que el acto delictual presuntamente ejecutado por el justiciable es el de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Delito de Robo, tipificado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos.
No puede el Tribunal aceptar la posición del Ministerio Público referida a la certificación de la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor, solo por el alegato de la gravedad del hecho, debido a la existencia de las precitadas contradicciones en cuanto a características físicas reseñadas en el acta policial, las dos entrevistas rendidas por la parte agraviada el mismo día del suceso y la declaración de su acompañante, con las características físicas que distinguen al imputado y que fueron apreciadas por esta instancia judicial al momento de realizar la audiencia; asimismo esta Juzgadora no puede emitir una decisión favorable a la pretensión fiscal, cuando analiza las actas y denota la existencia de un presunto reconocimiento que el agraviado hizo en la sede de la comisaría del imputado, el cual solo consta en el acta policial pero no en las dos entrevistas rendidas por la víctima en la sede de la comisaría, antes y después de la aprehensión del justiciable (resaltado añadido), generando graves dudas al Tribunal en relación a la veracidad de los dichos por los efectivos policiales en cuanto a esta circunstancia, lo cual es fácilmente apreciable por cualquier persona y que debió la Representación Fiscal tomar en cuenta ya que es un órgano de buena fe dentro del proceso penal.
Con relación al punto previamente destacado, es preciso recordar a la Fiscalía V del Ministerio Público en el estado Lara, el contenido de Sentencia Nº 962 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0605 de fecha 12/07/2000 y que actualmente se encuentra vigente al ser sucesivamente ratificada por nuestro Máximo Tribunal en decisiones similares, el cual señala que “ Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten “ (sic), ya que el mismo debe actuar con base a los elementos traídos al proceso penal y no sobre los cimientos formados con meras especulaciones, a objeto de traer a los administrados la correcta administración de justicia y la vigencia de los postulados consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los que estamos todos obligados como funcionarios públicos, ya que de lo contrario el sistema penal se convertiría en factor de criminalización de conductas generando caos social e injusticia.
En atención a ello se modifica la calificación jurídica dada a los sucesos que involucran al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, aportada al inicio de esta causa por la Representación Fiscal, siendo la correcta la contenida en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos que tipifica el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del delito de Robo. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, el Tribunal desestima su calificación ya que hasta la presente el mismo no se verificó, habida cuenta que del acta policial que recaba la detención del justiciable, a éste aparentemente se le incautó un arma de fabricación no convencional, consistente en un tubo que presenta gatillo y que no contenía cápsula alguna, por cuanto las armas de fabricación no convencional aún no han sido establecidas en la legislación penal como armas de prohibido porte y/o detentación, ni puede aceptarse la posición jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08-08-08, mediante la cual asimila al concepto de armas al chopo, ya que se infringe la norma consagrada en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 2 del Código Penal, que regulan el principio de la legalidad de los delitos y las penas, así como la reserva legal en materia de creación de la ley penal, exigiendo el precitado principio que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Así se decide.
Finalmente atisba el Tribunal la presunta comisión del delito de Uso de Documento Falso, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, tomando como base el análisis del acta policial que contiene las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención del imputado, de la que se evidencia que en principio el mismo presuntamente se identificó con la cédula de otra persona, quien presenta registros policiales previos y causas penales por ante este Circuito Judicial Penal, determinándose al momento de ser llevado a la sede de la Comisaría, que su identidad es la de Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, en razón de lo cual se niega la petición de la defensa referida a la desestimación de este hecho inicial. Así se decide.
.- Fundados elementos de convicción para estimar que el procesado ha sido autor o partícipe en la ejecución del hecho punible objeto de la presente, verificándose del análisis del acta policial sin numero de fecha 01-10-2010 suscrita por los funcionarios Dtgdo. Robert Freitez y Agt. Gerald Marchán, adscritos a la Estación Policial Sanare del Cuerpo de Policía del estado Lara, quienes dejan constancia que siendo las 10:00 p.m. se presentó a la sede de la comisaría el ciudadano Paul Antonio Soto Ramírez, informando que dos sujetos, uno de los cuales portaba un arma de fuego lo interceptaron en la salida de Sanare – Tocuyo robándole su moto marca Bera New Jaguar, color negro, serial de carrocería LP86PCMA0180B12789, destacando que uno de ellos vestía pantalón jean de color blanco y sweater de color negro, de piel morena, de estatura alta, mientras que el otro vestía pantalón jeans de color oscuro, franela de color blanca, de color de piel muy blanca (catire), de mediana estatura, obeso y cabello color castaño.
En atención a los señalamientos realizados, los efectivos se constituyen en comisión y proceden a realizar patrullaje preventivo por las inmediaciones de la localidad, visualizando a la altura del sector Volcancito, esquina del Liceo Bolivariano de Sanare, un vehículo moto con la luz delantera dañada, así como a al imputado de autos quien yacía en el piso aparentemente a consecuencia de accidente, debido a que el asfalto se encontraba en estado de humedad por la lluvia torrencial que caía, procediéndose en el acto a dársele voz de alto y al practicarle la Inspección Corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le encontró en la parte delantera derecha del pantalón que vestía un arma de fuego calibre 44, fabricación rudimentaria, constituida por un pedazo de tubo contentiva en su interior de un gatillo y martillo de hierro de color gris con cacha de madera, motivo por el cual se practica en el acto su inmediata detención siendo trasladado a la sede de la comisaría.
.- Estima ésta instancia judicial que la presunción de peligro de fuga consagrada en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no se verifica en el presente asunto, tomando en cuenta que el imputado no posee registro previos por otros delitos ante este Circuito Judicial Penal, tiene residencia fija en el país y carece de medios económicos para su abandono, la posible pena a imponer no excede de diez años de privación de libertad, además de que el tipo penal imputado por el Ministerio Público puede dar lugar a la aplicación de la medida alternativa a la prosecución del proceso consistente en el Acuerdo Reparatorio que se cumple en estado de libertad, por lo que las resultas del proceso penal no se podrán ver afectadas en caso de quedar el mismo sometido al presente proceso penal en estado de libertad limitada.
Aunado a ello el Tribunal observa el mal estado de salud que presenta el justiciable, quien asistió al acto de audiencia de calificación de flagrancia con la pierna inmovilizada a través de yeso post operatorio y en silla de ruedas, por lo que en atención al principio de Proporcionalidad de la Respuesta Punitiva del estado, la imposibilidad de que el mismo sea sometido a medida de coerción personal en establecimiento penal del estado Venezolano, así como a los fines de garantizar la vigencia del derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impone la obligación contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando detenido en su propio domicilio a órdenes de este despacho judicial. Así se decide.…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa que el presente recurso de apelación es ejercido por la Fiscal 5º del Ministerio Público, en contra de la decisión de la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad consistente en Detención Domiciliaria conforme a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual el Ministerio Público apeló e invocó el Efecto Suspensivo contenido en el artículo 374 ejusdem, por cuanto considera que existen suficientes elementos de convicción que relacionen al imputado con los hechos, lo cual se puede corroborar incluso con el contenido del acta policial donde se expresa que la víctima señaló al mismo como el presunto agresor.

Ahora bien, como se puede observar con notoria claridad procesal y dentro de la más elemental lógica de interpretación legal, el artículo en comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales y específicamente se refiere al Procedimiento Abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le dejó abierta a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado que es presentado en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria, por lo que en el presente caso la solicitud fiscal de efecto suspensivo de la decisión se encuentra acorde con la audiencia en que se planteó, sin menoscabo de el mismo haya solicitado el procedimiento ordinario. Y así se establece.

En este orden de ideas, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así las cosas, si bien es cierto que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 eiusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 eiusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido, también es cierto, que el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal o incluso la libertad plena cuando considere que no concurre lo establecido en el ordinal 2º del artículo 250 ejusdem.

En este sentido tenemos que en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”. (Subrayado de esta Alzada)

En atención a ello, observa esta Corte de Apelaciones que en fecha 03 de Noviembre de 2010 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 realizó audiencia oral de presentación de imputado al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, en la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, acordó la tramitación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario y Decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de Detención Domiciliaria al referido ciudadano, decisión esta fundamentada en la misma fecha en los siguientes términos: “…Estima el Tribunal que se acreditó la existencia de: .- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso los delitos de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del delito de Robo y Uso de Documento Falso, tipificado en los artículos 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y 45 de la Ley Orgánica de Identificación, desestimando las calificaciones referidas al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y 277 del Código Penal, imputados inicialmente por el Ministerio Público.
Observa el Tribunal que mediante versión manuscrita de los hechos rendida por la víctima el día 01-10-10 a las 10:00 p.m., así como su ampliación contenida en versión informática dada presuntamente a esa misma hora, se desprende que fue sujeto de acción delictiva a las 09:00 p.m., por parte de dos sujetos uno de los cuales portaba un arma de fuego y que presentaban las siguientes características: uno de ellos vestía pantalón jean de color blanco y sweater de color negro, de piel morena, de estatura alta, mientras que el otro vestía pantalón jeans de color oscuro, franela de color blanca, de color de piel muy blanca (catire), de mediana estatura, obeso y cabello color castaño, (resaltado añadido) configurándose hasta ese momento el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor tipificado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, tal como lo señaló el Ministerio Público.
Sin embargo, del análisis efectuado al Acta Policial de fecha 01-10-10 se evidencia que la detención del justiciable es practicada una hora después de la denuncia, al señalar los efectivos actuantes que sus características físicas y de vestimenta coinciden con las indicadas por la parte agraviada, pero el día de hoy al realizar esta Juzgadora una observación directa del imputado, constata que tales señalamientos no se encuentran ajustados a la realidad, debido a que el procesado no es de color de piel muy blanca (catire), de mediana estatura, obeso y cabello color castaño, tal como lo refirió la víctima y su acompañante Denny del Carmen Mendoza, sino que el mismo es de estatura mediana, contextura delgada, piel de color blanca y cabello negro azabache (resaltado añadido), con lo que no existe la correspondencia entre los señalamientos efectuados por la parte agraviada y el contenido del acta policial que refiere la detención, estableciéndose en consecuencia que el acto delictual presuntamente ejecutado por el justiciable es el de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Delito de Robo, tipificado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos.
No puede el Tribunal aceptar la posición del Ministerio Público referida a la certificación de la comisión del delito de Robo de Vehículo Automotor, solo por el alegato de la gravedad del hecho, debido a la existencia de las precitadas contradicciones en cuanto a características físicas reseñadas en el acta policial, las dos entrevistas rendidas por la parte agraviada el mismo día del suceso y la declaración de su acompañante, con las características físicas que distinguen al imputado y que fueron apreciadas por esta instancia judicial al momento de realizar la audiencia; asimismo esta Juzgadora no puede emitir una decisión favorable a la pretensión fiscal, cuando analiza las actas y denota la existencia de un presunto reconocimiento que el agraviado hizo en la sede de la comisaría del imputado, el cual solo consta en el acta policial pero no en las dos entrevistas rendidas por la víctima en la sede de la comisaría, antes y después de la aprehensión del justiciable (resaltado añadido), generando graves dudas al Tribunal en relación a la veracidad de los dichos por los efectivos policiales en cuanto a esta circunstancia, lo cual es fácilmente apreciable por cualquier persona y que debió la Representación Fiscal tomar en cuenta ya que es un órgano de buena fe dentro del proceso penal.
(Omissis)
En atención a ello se modifica la calificación jurídica dada a los sucesos que involucran al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, aportada al inicio de esta causa por la Representación Fiscal, siendo la correcta la contenida en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos que tipifica el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del delito de Robo. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, el Tribunal desestima su calificación ya que hasta la presente el mismo no se verificó, habida cuenta que del acta policial que recaba la detención del justiciable, a éste aparentemente se le incautó un arma de fabricación no convencional, consistente en un tubo que presenta gatillo y que no contenía cápsula alguna, por cuanto las armas de fabricación no convencional aún no han sido establecidas en la legislación penal como armas de prohibido porte y/o detentación, ni puede aceptarse la posición jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08-08-08, mediante la cual asimila al concepto de armas al chopo, ya que se infringe la norma consagrada en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 2 del Código Penal, que regulan el principio de la legalidad de los delitos y las penas, así como la reserva legal en materia de creación de la ley penal, exigiendo el precitado principio que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Así se decide.
Finalmente atisba el Tribunal la presunta comisión del delito de Uso de Documento Falso, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, tomando como base el análisis del acta policial que contiene las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención del imputado, de la que se evidencia que en principio el mismo presuntamente se identificó con la cédula de otra persona, quien presenta registros policiales previos y causas penales por ante este Circuito Judicial Penal, determinándose al momento de ser llevado a la sede de la Comisaría, que su identidad es la de Leotulfo Antonio Lucena Saavedra, en razón de lo cual se niega la petición de la defensa referida a la desestimación de este hecho inicial. Así se decide.
.- Fundados elementos de convicción para estimar que el procesado ha sido autor o partícipe en la ejecución del hecho punible objeto de la presente, verificándose del análisis del acta policial sin numero de fecha 01-10-2010 suscrita por los funcionarios Dtgdo. Robert Freitez y Agt. Gerald Marchán, adscritos a la Estación Policial Sanare del Cuerpo de Policía del estado Lara, quienes dejan constancia que siendo las 10:00 p.m. se presentó a la sede de la comisaría el ciudadano Paul Antonio Soto Ramírez, informando que dos sujetos, uno de los cuales portaba un arma de fuego lo interceptaron en la salida de Sanare – Tocuyo robándole su moto marca Bera New Jaguar, color negro, serial de carrocería LP86PCMA0180B12789, destacando que uno de ellos vestía pantalón jean de color blanco y sweater de color negro, de piel morena, de estatura alta, mientras que el otro vestía pantalón jeans de color oscuro, franela de color blanca, de color de piel muy blanca (catire), de mediana estatura, obeso y cabello color castaño.
En atención a los señalamientos realizados, los efectivos se constituyen en comisión y proceden a realizar patrullaje preventivo por las inmediaciones de la localidad, visualizando a la altura del sector Volcancito, esquina del Liceo Bolivariano de Sanare, un vehículo moto con la luz delantera dañada, así como a al imputado de autos quien yacía en el piso aparentemente a consecuencia de accidente, debido a que el asfalto se encontraba en estado de humedad por la lluvia torrencial que caía, procediéndose en el acto a dársele voz de alto y al practicarle la Inspección Corporal conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le encontró en la parte delantera derecha del pantalón que vestía un arma de fuego calibre 44, fabricación rudimentaria, constituida por un pedazo de tubo contentiva en su interior de un gatillo y martillo de hierro de color gris con cacha de madera, motivo por el cual se practica en el acto su inmediata detención siendo trasladado a la sede de la comisaría.
.- Estima ésta instancia judicial que la presunción de peligro de fuga consagrada en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no se verifica en el presente asunto, tomando en cuenta que el imputado no posee registro previos por otros delitos ante este Circuito Judicial Penal, tiene residencia fija en el país y carece de medios económicos para su abandono, la posible pena a imponer no excede de diez años de privación de libertad, además de que el tipo penal imputado por el Ministerio Público puede dar lugar a la aplicación de la medida alternativa a la prosecución del proceso consistente en el Acuerdo Reparatorio que se cumple en estado de libertad, por lo que las resultas del proceso penal no se podrán ver afectadas en caso de quedar el mismo sometido al presente proceso penal en estado de libertad limitada.
Aunado a ello el Tribunal observa el mal estado de salud que presenta el justiciable, quien asistió al acto de audiencia de calificación de flagrancia con la pierna inmovilizada a través de yeso post operatorio y en silla de ruedas, por lo que en atención al principio de Proporcionalidad de la Respuesta Punitiva del estado, la imposibilidad de que el mismo sea sometido a medida de coerción personal en establecimiento penal del estado Venezolano, así como a los fines de garantizar la vigencia del derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impone la obligación contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando detenido en su propio domicilio a órdenes de este despacho judicial. Así se decide…” (Subrayado de esta Alzada)

En este sentido, observa esta Alzada de la lectura de la anterior decisión hoy impugnada, que la juez antes de dictar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, procedió a realizar un análisis comparativo de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público siendo que antes de emitir dicho pronunciamiento realizó un cambio de calificación jurídica del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor (presentado por el Ministerio Público), al delito de Aprovechamiento de Vehículo proveniente del delito de Robo, no pudiendo dejar de observar esta alzada, que al respecto la recurrida tomó en cuenta circunstancias tales como que si bien las características físicas y de vestimenta del agraviante señaladas por la víctima y su acompañante coincidieron con lo expuesto por los funcionarios aprehensores en el acta policial, sobre que el mismo es de mediana estatura, color de piel muy blanca, obeso y cabello color castaño, no fueron estas las particularidades apreciadas por ella durante la celebración de la audiencia de presentación, lo que a su juicio evidencia contradicciones entre lo apreciado del acta policial, las dos entrevistas rendidas por la parte agraviada y su acompañante el mismo día del suceso y las que fueron observadas de manera directa por el Tribunal el día de la audiencia.

Ahora bien, en este sentido observa este Tribunal que si tales circunstancias fueron apreciadas por la Juez de Control, no ha debido obviar la misma, en un primer momento que tales hechos ocurrieron en horas de la noche, lo cual disminuye la capacidad visual de todo ser humano pudiendo por tanto justificarse la no exactitud de las características aportadas por la víctima, acompañante y funcionarios policiales, con las observadas en la sala de audiencias del Tribunal donde se cuenta con iluminación artificial, menos aún cuando la audiencia de presentación fue celebrada un mes después de ocurrido el hecho, por encontrarse el presunto agresor, en condiciones de salud que no le permitieron salir del Hospital Central de Barquisimeto, donde fue sometido a una intervención quirúrgica según lo que se desprende de autos, lo que pudiera incluso justificar la disminución en el peso del mismo, por lo que considera esta Corte de Apelaciones que tales fundamentos de la recurrida son insuficientes para realizar dicho cambio de calificación jurídica, siendo además que tales observaciones realizadas por el a quo son de fondo y por lo tanto propias de la fase de juicio oral y público, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en decisión Nº 154 de fecha 25-03-2008 cuando advierte que “…este tipo de argumentos referidos a las pruebas, relativos a demostrar o no la responsabilidad del imputado en el delito, son propios del debate que se realiza en la fase del juicio oral y público (aunado a que la causa se encuentra en fase intermedia), por lo que no puede el solicitante pretender que por medio de esta vía extraordinaria, se resuelvan cuestiones de fondo propias de etapas del proceso penal ordinario…”.

Por otra parte, observa esta Alzada que igualmente la recurrida señala la recurrida que “…a éste aparentemente se le incautó un arma de fabricación no convencional, consistente en un tubo que presenta gatillo y que no contenía cápsula alguna, por cuanto las armas de fabricación no convencional aún no han sido establecidas en la legislación penal como armas de prohibido porte y/o detentación, ni puede aceptarse la posición jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08-08-08, mediante la cual asimila al concepto de armas al chopo, ya que se infringe la norma consagrada en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 2 del Código Penal, que regulan el principio de la legalidad de los delitos y las penas, así como la reserva legal en materia de creación de la ley penal, exigiendo el precitado principio que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla…”, ante lo cual no entiende este Tribunal de Alzada tal apreciación pues, efectivamente consta en actas que al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra le fue incautado un “chopo” siendo que si la recurrida considera que no puede aceptar la posición de nuestra Sala Penal al respecto, y por lo tanto no considera configurado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, no ha debido obviar el uso que se le da a este tipo de instrumentos y su efecto para lograr la comisión de otros tipos penales como pudiera ser el de Robo Agravado.

En atención a ello y a lo antes evidenciado puede concluir este Tribunal Superior que la motivación del fallo impugnado que justifica el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad en un cambio de calificación jurídica observada por el a quo carece de la motivación necesaria para tal pronunciamiento, y no por dicho cambio, sino por la imposición de dicha medida sin la verificación por parte de la Jueza de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, pues igualmente se evidencia en el auto fundado, que si bien aprecia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y los fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría del imputado, en cuanto al ordinal 3º referido al peligro de fuga y/o obstaculización señaló “…Estima esta instancia judicial que la presunción de peligro de fuga consagrada en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no se verifica en el presente asunto…”, siendo que si el Tribunal de la recurrida consideró procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, la misma como medida menos gravosa para el imputado debe establecer los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal entre ellos la presunción del peligro de fuga y/o de obstaculización; solo que, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de tal medida, pero al dictarse debe hacerse como lo ordena el Artículo 256 ejusdem, es decir, mediante resolución motivada que no es más que un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin saber el porqué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma; por lo que esta Alzada concluye que mal pudo la recurrida otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad si consideraba que no estaban llenos los supuestos legales que hacen procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (en todo caso si así lo observó en la audiencia ha debido otorgar la libertad plena del imputado), siendo claro entonces que el auto recurrido adolece del vicio de inmotivación lo que hace procedente la nulidad del fallo impugnado y la consecuente reposición de la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que dictó la decisión impugnada, realice nuevamente la audiencia oral de presentación de imputado y emita el pronunciamiento a que haya lugar en cuanto a la medida solicitada, prescindiendo del vicio de inmotivación aquí detectado. Así se decide.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación no cumplió con todos los requisitos legales a los fines de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO la decisión proferida en Audiencia de Presentación de imputado celebrada en fecha 03 de Noviembre de 2010 y fundamentada en la misma fecha por el Tribunal de Control N° 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de Detención Domiciliaria al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia de oficio se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que un Juez de Control distinto al que emitió la decisión, realice nueva audiencia de presentación al referido ciudadano y dicte un nuevo pronunciamiento prescindiendo de los vicios anteriormente señalados. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:

PRIMERO: Declara DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión proferida en Audiencia de Presentación de imputado celebrada en fecha 03 de Noviembre de 2010 y fundamentada en la misma fecha por el Tribunal de Control N° 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad de Detención Domiciliaria al ciudadano Leotulfo Antonio Lucena Saavedra de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Queda NULA la Decisión proferida en audiencia de fecha 03 de Noviembre de 2010 y fundamentada en la misma fecha por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 y en consecuencia, se REPONE LA CAUSA al estado de que un Juez de Control distinto al que dictó la decisión impugnada, realice nuevamente la audiencia oral de presentación de imputado Leotulfo Antonio Lucena Saavedra y se pronuncie en cuanto a la medida de coerción personal, prescindiendo del vicio de inmotivación aquí detectado.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Juez de Primera Instancia, que por distribución corresponda.

Publíquese. Regístrese. Cúmplase. La presente decisión se publica dentro del lapso legal.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los 11 días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
POR LA CORTE DE APELACIONES ESTADO LARA
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional,

Fray Gilberto Abad Veliz Roberto Alvarado Blanco
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Liset Gudiño

ASUNTO: KP01-R-2010-000464
RAB/gaqm