REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Exp. Nº KE01-X-2010-000132 El 23 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano Filippo Tortorici Sambito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.954, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROCER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo el Nº 39, Tomo 49-A, en fecha 19 de diciembre de 2002, contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Discapacidad Parcial Permanente dictada en fecha 21 de enero de 2010, por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES LARA, TRUJILLO Y YARACUY, a favor del ciudadano Francisco José Díaz Canelón. En fecha 30 de abril de 2010, se recibió el presente asunto en este Juzgado. Por auto de fecha 4 de mayo de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenaron las citaciones y notificaciones correspondientes. Asimismo, en virtud del amparo cautelar solicitado, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO Mediante escrito consignado en fecha 23 de abril de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 25 de mayo de 2009, el ciudadano Francisco José Díaz Canelón, quien es trabajador bajo las órdenes de su representada, introdujo ante el Instituto querellado, una solicitud de investigación de origen de enfermedad. Que en fecha 21 de enero de 2010, la respectiva Institución certificó que el ciudadano Francisco José Díaz Canelón tiene una Discapacidad Parcial y Permanente, en donde se determinó que el referido trabajador presenta un estado patológico agravado con ocasión al trabajo. Alegó la violación de los artículos 49, numeral 1; 21, numeral 1; y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entre sus alegatos señala que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al momento de dictar los certificados de discapacidad, debería remitirse al procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que ni en la Ley de Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni en su Reglamento, se encuentra estipulado un procedimiento constitutivo previo de certificación de discapacidad. Que en tal sentido, a manera de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso es necesario aplicar el procedimiento establecido en la Ley que rige los procedimientos administrativos, tal como debe procederse en el presente caso. Que la no existencia de un procedimiento previo conlleva no sólo a una violación de normas legales sino también constitucionales como lo es el derecho a un debido proceso donde se encuentra envuelto, a su vez, el derecho a la defensa establecido en el artículo 4 de la Carta Magna. En cuanto al amparo cautelar solicita se suspenda los efectos del acto administrativo impugnado por ser violatoria de lo artículo 49 eiusdem. Que el fumus boni iuris se desprende del propio contenido del acto administrativo. Alega en cuanto al periculum in mora señala que de no dictarse el amparo cautelar a favor de su representada, la sentencia definitiva quedaría ilusoria, ya que el no acatamiento trae como consecuencia la apertura de un procedimiento sancionatorio y la imposición de multas, así como la posibilidad de la interposición de demandas exigiendo al indemnización de posibles daños y perjuicios, así como las responsabilidades objetivas y subjetivas, trayendo como consecuencia un daño irreparable o de difícil reparación de la situación jurídica infringida por la actuación de la Administración, quien con su írrito procedimiento certifica una supuesta discapacidad parcial permanente, quedando obligada su representada a acatar la supuesta discapacidad, aunado al hecho de que si su representada se negare a hacerlo, será multada. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, y al respecto cabe destacar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Certificación de Discapacidad Parcial Permanente dictada en fecha 7 de agosto de 2009 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de Los Trabajadores Lara, Trujillo y Yaracuy, a favor del ciudadano Francisco José Díaz Canelón, por cuanto a su decir se le violan los derechos al debido proceso y a la defensa. Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. De esta forma, al explanar el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que en el presente caso se “trata de Trastorno por trauma acumulativo a nivel de disco de columna vertebral lumbar L5-S1 con radiculopatía SI derecha, agravado por el trabajo, que amerito cirugía (CIE- M-513, M-518) que le ocasiona al trabajo una Discapacidad Parcial Permanente, tal como lo establece el artículo 78 y 80 de la Lpcymat, con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión (…)”, llegando a esta conclusión mediante los criterios que se circunscriben a lo clínico, paraclínico, higiénico-ocupacional, epidemiológico y legal, en base a los cuales determinó el estado patológico originado con ocasión del trabajo y certificar discapacidad parcial permanente del trabajador, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso. Asimismo se observa prima facie que parte del recurso contencioso administrativo de nulidad conlleva aparentemente a revisar la garantía que otorga el Estado venezolano a toda persona con discapacidad o necesidades especiales, de no ser afectada en su derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades, ni en su integración familiar y comunitaria, por lo que, al no estarle permitido a este Sentenciador en esta etapa preliminar del proceso, a opinar sobre la incapacidad respectiva, dado que ello implicaría pronunciarse anticipadamente sobre la pretensión final solicitada, considera que no se ha configurado la existencia del fumus boni iuris constitucional, aunado a que -se reitera- no existe elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de la pruebas presentada en el curso del proceso, por resulta improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Filippo Tortorici Sambito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.954, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROCER, C.A., ya identificada, contra el acto administrativo contenido en la Certificación de Discapacidad Parcial Permanente dictada en fecha 21 de enero de 2010, por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES LARA, TRUJILLO Y YARACUY, a favor del ciudadano Francisco José Díaz Canelón. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:30 p.m. Al.- La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 12:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.