CORTE MARCIAL
Ponente: Magistrado de la Corte Marcial
Capitán de Navío JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA: CJPM-CM-053-10
Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JAVIER JAIMES JAIMES y JORGE JOSÉ GÓMEZ, defensores privados del ciudadano S/1RO MANUEL DE JESÚS GARCÍA COLÓN, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en el estado Zulia, en fecha trece de septiembre de dos mil diez, en el juicio que se le sigue por la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 571 único aparte, ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534, NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 538, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 551 numeral 3 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 563, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: S/1RO MANUEL DE JESÚS GARCÍA COLÓN, titular de la cédula de identidad No 11.828.106.
DEFENSORES: JORGE JOSÉ GÓMEZ y JAVIER JAIMES JAIMES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros 115.119 y 135.024 respectivamente, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico “LUZ DEL MUNDO”, ubicado en el Centro Comercial “Los Caobos” diagonal a la bomba antiguamente (CVP), específicamente Av. Intercomunal, Sector la Misión, local número 08, jurisdicción del Municipio Autónomo Cabimas, del estado Zulia, teléfonos: 0414-6568996 y 0414-6747475.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente YOLY CAROLINA ARMENIA CALDERÓN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 126.420, Fiscal Militar Vigésima Segunda con competencia Nacional, con sede en la Fiscalía Militar de Maracaibo.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
Los abogados JORGE JOSÉ GÓMEZ y JAVIER JAIMES JAIMES, argumentan en su escrito de apelación, lo siguiente:
“Baso dicha apelación en los siguientes argumentos, debido a que la misma no se ajusta a la realidad plasmada en las actas procesales del expediente marcado con el número IPM-FMXXII ya que este Juzgador en ningún momento tomó en cuenta la declaración In Situ del imputado a fin de ser preguntado y repreguntado en la Sala con el fin de hacer el proceso controvertido en búsqueda de la verdad según lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; a fin de aclarar algunas incongruencias de factos en las actas policiales, los hechos y el derecho del artículo 22 del código Adjetivo.
Este Juzgador tampoco tomó en cuenta el acta policial en donde se contradice la flagrancia y el hecho propio es decir bajo ningún momento este militar fue aprehendido por comisión alguna vale decir este retorno a su puesto asignado en horas de la madrugada muestra de ello es la declaración del alistado que compartía con el servicio, ósea al retornar a su rol retomando nuevamente la calidad de garante para el bien jurídico protegido ósea retoma su posición de garante dentro del servicio (…).
Todo ello implica violaciones consecuentes y relativas a Artículos 19, 23, 26, 49, 51, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el derecho a la libertad personal, después del derecho a la vida el mas preciado por el hombre y por ende el más protegido por todos los tratados internacionales y la Constitución ya que el delito de mayor proporción a la suma es de 08 años ósea no excede de los 10 años por lo que se le debió otorgarle una medida menos gravosa ya que el mismo vive dentro de las instalaciones del cuartel militar en su condición de soltero lo que se deduce su arraigo con domicilio determinado y con custodia y vigilancia permanente, es por lo que solicitamos muy respetuosamente, que adminiculado a todas las evidencias las cuales NO comprometen de manera, específica, metodológica y científica; en la presente causa a nuestro defendido, solicitamos sea practicada una revisión de la medida de privación judicial decretada por este Tribunal (…) Tal solicitud la fundamento igualmente de conformidad con lo establecido en los Artículos: 44, 49 y 83, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 08, 09 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 45 de la Declaración Americana Sobre Derechos Humanos (San José 1.969), el Artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York Diciembre 1.9896) (sic); en concordancia con lo establecido en los artículos 264 y 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la aplicación de nulidad de las actas o en su defecto una Medida menos Gravosa de las establecidas en el Artículo 256 en sus diferentes ordinales.
Es por ello que acudo ante su competente autoridad, para que en uso de sus atribuciones le otorgue a nuestro defendido el cual cree indefectiblemente en el estado de derecho y de justicia reinante en mi País, su libertad o anule las actas viciadas a nuestro entender o otorgue una medida menos gravosa, para que así pueda tener orientación y pueda reicertarse (sic) nuevamente a la sociedad Militar en donde fue tomado por el estado para tal fin sin dejar por su puesto comprometida la palabra de esta defensa técnica de seguir orientando, y cumplir y hacer cumplir la dispositiva de este honorable tribunal de justicia tal solicitud aunado a todo lo anteriormente planteado en el Principio de la Proporcionalidad que contiene a su vez el sub-principio de necesidad el cual se refiere a que solo previo el agotamiento de las otras vías es procedente la privación preventiva de la libertad; es por lo que solicito con el debido comedimiento, ponderación y la debida sindéresis su libertad inmediata y/o restitución de la medida por una de libertad plena de conformidad con lo establecido en el artículos 190, 191, 264 y 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negrillas y subrayados del recurrente).
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La Teniente YOLY CAROLINA ARMENIA CALDERÓN, Fiscal Militar Vigésima Segunda con competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:
“(…) En este sentido el Ministerio Público se permite indica que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico hace afirmación de libertad, igualmente es cierto que se reconoce, como en este caso, por vía de lo contemplado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la privación preventiva de libertad, si se acredita la existencia de las circunstancias previstas en la citada norma adjetiva penal (…) ahora el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuando está en el caso concreto, y por ello, y conforme a todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos, este Ministerio Público Militar contemplan que se dan todos y cada uno de los extremos exigidos para la procedencia de la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en base a la potestad exclusiva del juez en determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir es de carácter eminentemente discrecional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, en este caso en particular este juzgador considera, en base a los hechos acreditados por el Ministerio Público Militar, Se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal, mediante la cual el Ministerio Público requiere aseguramiento del imputado, tal como está planteado en el presente caso.
Esta Representación estima haber obtenido suficientes medios probatorios durante este etapa de la investigación penal, que comprometen gravemente la responsabilidad del ciudadano SARGENTO PRIMERO MANUEL DE JESUS GARCIA COLON, a quien por cierto, se observa ha asumido una actitud reticente, manifestando solo en parte y de forma maliciosa el conocimiento que tiene sobre los hechos que se investigan. Asimismo, corren insertas declaraciones testificales en su contra, y actualmente se está a la espera de otros medios de pruebas, resultados de inspecciones y experticias, que serán valoradas en el correspondiente acto conclusivo.
Este ministerio público militar considera que no podía darse una medida menos gravosa que la privativa de libertad, aun siendo un Militar quien se encuentra como imputado, eso es una garantía a que no pueda darse a la fuga, tomando en consideración la cercanía a la hermana República de Colombia, y que eso trajera como consecuencia que quedara ilusorio el hecho de resarcir el daño ocasionado.
En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito de esta honorable Corte Marcia: Primero: Con respecto a las denuncias planteadas por la defensa relacionadas con El Recurso de Apelación interpuesto la defensa sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada ABOGADOS JORGE JOSE GOMEZ y JAVIER ANTONIO JAINES JAIMES, actuando en este acto con el carácter de Abogados de Confianza del ciudadano MANUEL DE JESUS GARCIA COLON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.828.106, de profesión u oficio Militar en servicio Activo, con el grado de Sargento Primero, de la Guardia Nacional Bolivariana, y a su vez solicito en un acto de soberanía y vertical administración de justicia SE CONFIRME la DECISIÓN del Juzgado Militar Décimo de Control de fecha 13 de septiembre de 2010, mediante el cual se decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad del imputado del caso antes descrito. (Negrillas y subrayados del escrito).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2010, el Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en el estado Zulia, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano S/1RO MANUEL DE JESÚS GARCÍA COLÓN, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual la defensa alega que la decisión dictada contra su representado, atenta contra los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que resulta una decisión injusta y fuera de la realidad, ya que la misma no se ajusta a lo plasmado en las actas procesales, por lo que solicitan la libertad plena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 264 y 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Alzada al respecto, observa:
El tribunal a quo, previa verificación de los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales regulan la procedencia, condiciones, límites y formalidades para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, procedió a decretarla, bajo la consideración de que de las actas de investigación llevadas por la Fiscalía Militar Vigésima Segunda, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público Militar, como lo son los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 571 único aparte, ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534, NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 538, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 551 numeral 3 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 563, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual manera el Juez Militar de Control al considerar la privación judicial preventiva de libertad, analizó el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al peligro de fuga y para ello observó lo previsto en el artículo 251 ejusdem.
En este sentido, el legislador estableció que para calificar el peligro de fuga, el juez debe hacer una apreciación del caso particular y más aún en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe ser con relación a un acto concreto de investigación, es por ello que en los artículos 250 y 251, se establecieron los parámetros que debe tomar en cuenta el juez, para que llegue a pensar razonablemente que la persona pueda fugarse u ocultarse, siendo importante resaltar, que no es que deban concurrir todos los elementos a los que se refiere el artículo 251, sino que bastaría la existencia de uno de ellos, si con eso el juez llega a la convicción razonable de ese peligro, y que deben ser valorados por el Juez al momento de decidir sobre un decreto de privación judicial preventiva de libertad acorde con los fines del proceso, el cual está definido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala: “…Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”.
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso penal, estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, sin embargo, tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, como lo es en el presente caso, la privación judicial preventiva de libertad decretada contra el imputado de autos.
En otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una “presunción razonable”, que se entiende en este caso como una probabilidad seria de que estas conductas se verificarán en caso de que no se tomen medidas para evitarlas, de forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal establece: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
De allí, se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
Es pertinente precisar, que el legislador no se conforma con exigir para la imposición de una medida privativa o una restrictiva de libertad durante el proceso que existan elementos que evidencien la comisión de un hecho punible y que el imputado haya actuado como autor o partícipe en el delito, sino que igualmente reclama que se hace presente la presunción del peligro de fuga durante el proceso, ya que no se trata de imponer una medida coercitiva por la presunta comisión de un hecho punible, sino que la razón que la justifica es el peligro de que el proceso no se verifique o no cumpla su objetivo.
Este Alto Tribunal considera, que lo procedente y ajustado a derecho es confirmar el auto de fecha trece de septiembre de dos mil diez, dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en el estado Zulia, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano S/1RO MANUEL DE JESÚS GARCÍA COLÓN, por la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 571 único aparte, ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534, NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 538, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 551 numeral 3 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 563, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Por consiguiente, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JAVIER JAIMES JAIMES y JORGE JOSÉ GÓMEZ. Así se declara.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, del Circuito Judicial Penal Militar, con competencia nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, actuando como Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados JAVIER JAIMES JAIMES y JORGE JOSÉ GÓMEZ. En consecuencia se confirma el auto de fecha trece de septiembre de dos mil diez, dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control, con sede en el estado Zulia, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano S/1RO MANUEL DE JESÚS GARCÍA COLÓN, por la comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 571 único aparte, ABANDONO DE SERVICIO, previsto y sancionado en el artículo 534, NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 538, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 551 numeral 3 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 563, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrese las boletas de notificación a las partes, y remítanse Tribunal Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en el estado Zulia, y envíese el presente cuaderno especial, en su oportunidad legal, mediante auto separado a su Tribunal de origen, y particípese al ciudadano General en Jefe CARLOS JOSE MATA FIGUEROA Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los 14 días del mes de octubre de 2010. Años 200º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
FRANCISCO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,
RAFAEL JOSÉ MARTINEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL
EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO
LA SECRETARIA,
LUPE DEPABLOS
ABOGADA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, se expidió la copia certificada de ley, se participó al ciudadano General en Jefe CARLOS JOSE MATA FIGUEROA Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM-______, se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en el estado Zulia, mediante oficio Nº CJPM-CM- ________.
LA SECRETARIA,
LUPE DEPABLOS
ABOGADA
No ocurre lo mismo con los ex-Presidentes, ex-Ministros, ex-Gobernadores y demás ex-altos funcionarios, pero si a pesar de ello, todavía se piensa que esa prerrogativa debe establecerse a favor de los citados ex-funcionarios porque el haber ejercido esos cargos deja al ciudadano investido de algo así como de un fuero, que los hace acreedores a determinados privilegios o prerrogativas, la consagración de ese carácter, deberá estar en el texto de la propia Constitución, pues en la ley ordinaria se violarían los principios que se dejan expuestos y, entre ellos, el de la igualdad ante la Ley, entendida en la forma que aparece de las sentencias antes mencionadas, ya que se estarían estableciendo prerrogativas o privilegios para ciudadanos que “razonablemente se encuentran en paridad de circunstancias con los demás ciudadanos”, como lo expresó la Corte en las decisiones citadas, pues, se repite, mientras el Constituyente no lo disponga así, el haber ejercido dichos cargos no inviste a los ciudadanos de una condición especial frente a los demás ciudadanos. Si aquel no lo dispuso así, el legislador ordinario no podía hacerlo.
(…/…)
Cabe igualmente anotar que no existe en la norma constitucional ninguna referencia acerca de la temporalidad del delito. El antejuicio procede sólo como privilegio del funcionario en ejercicio de alguno de esos altos cargos, ya se le impute un delito cometido antes de que haya tomado posesión del mismo o durante su ejercicio. Por lo tanto, un privilegio fundado en la comisión del delito “durante el tiempo de su Actuación” de aquellos funcionarios, como ha creído posible el artículo 152 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no tiene asidero en el texto constitucional.”
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en fecha 3 de diciembre de 1996, señalando que el antejuicio es un privilegio tendiente a la protección del funcionario que lo posee y, su fin, es proteger el desarrollo de sus labores para evitar que se vean “... suspendidas, limitadas o sometidas a graves impedimentos ...”, por la iniciación de procedimientos penales instaurados en su contra, con lo que se obstaculice el ejercicio del cargo; en tal virtud el antejuicio es un beneficio que ostenta “... el titular del cargo en abstracto ...”, y beneficia al que lo ejerza y cesa cuando deja de tener tal investidura. En este mismo sentido afirma que la declaratoria con lugar del << antejuicio>> de << mérito>> conlleva a que se efectúen, actos relativos a su status (por ejemplo, allanamiento de la inmunidad), “... lo cual confirma que el antejuicio se consustancia con el ejercicio efectivo del cargo que incide en forma determinante sobre la situación de su titular.” (Sentencia. N° 67 del 31 de mayo de 2000).
En efecto,
Aún más, la extinta la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia pronunciada el 3 de diciembre de 1996, estableció que el antejuicio es un privilegio tendiente a la protección del funcionario que lo posee y, su fin, es proteger el desarrollo de sus labores para evitar que se vean “... suspendidas, limitadas o sometidas a graves impedimentos ...”, por la iniciación de procedimientos penales instaurados en su contra, con lo que se obstaculice el ejercicio del cargo; en tal virtud el antejuicio es un beneficio que ostenta “... el titular del cargo en abstracto ...”, y beneficia al que lo ejerza y cesa cuando deja de tener tal investidura. De igual manera se expresa en este fallo que la declaratoria con lugar del << antejuicio>> de << mérito>> conlleva a que se efectúen, actos relativos a su status (por ejemplo, allanamiento de la inmunidad) “... lo cual confirma que el antejuicio se consustancia con el ejercicio efectivo del cargo que incide en forma determinante sobre la situación de su titula.”. (Sentencia Nº 67, del 31 de mayo del año 2000).
En el caso de autos, se evidencia que el ciudadano General de Brigada (GN) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, era jefe del Comandando Regional Nº 8, para el momento de la presunta comisión de los delitos que motivaron esta causa. Sin embargo, en razón de que el 8 de junio de 2005, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la desintegración del Comando Regional Nº 8 de la Guardia Nacional, acantonado en el estado Bolívar, el mismo no se encontraba en funciones de comando, tal como resulta de los artículos 1, 2, 3 14 y 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional.
Todo lo cual conlleva a declarar que la razón no asiste a los peticionarios. Así se decide.
En relación al punto de que el representante del Ministerio Público Militar, infringió los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal denuncia no es cierta, por cuanto consta que el mencionado ciudadano fue citado por el representante del Ministerio Público, para ser imputado de los hechos que se investiga.
El 13 de abril de 2007, el ciudadano General de Brigada ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES se presentó ante la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera, con Competencia en el Circuito Judicial Penal Militar, a nivel Nacional con sede en Ciudad Bolívar, con sus abogados de confianza, Italo Atencio Mora y Marcos Becerra, siendo realizado el acto de imputación formal y en dicha oportunidad el mencionado ciudadano, se negó a firmar “…la notificación de imputación…”, siendo levantada un acta al respecto.
En razón de lo anteriormente expuesto, se deja constancia de que al ciudadano General del Brigada (GN) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, sí fue imputado de los hechos que se investigan, por los representantes del Ministerio Público Penal Militar. Así se declara.
Establece Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 243: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
En este sentido, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal nace como excepción al principio general de estado de libertad, cuando existan fundados elementos en contra del imputado por la comisión de un delito, así como el temor fundado de que éste último no se someterá a la persecución penal, tal como lo establece los supuestos contemplados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo como requisitos acumulativos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe y presunción razonable, atendiendo a las circunstancias del caso, de peligro de fuga o de obstaculización, concatenando para ello la gravedad de los hechos y de la pena a imponerse.
Esta Corte de Apelaciones, considera que el juez a quo, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Fiscal Militar, fundamentándola en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encontró debidamente expuesto el cómo se configuran las exigencias procesales para determinar que existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que explica el análisis objetivo de la actitud del imputado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo.
En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado, lo que sería un análisis restringido del artículo 251 ejusdem, pues bien lo establece la norma, al dar la potestad al juez de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva de privación de libertad.
El juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto al imputado en concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujeción del acusado al proceso, la averiguación de la verdad y la eventual aplicación de la ley penal; repetir en abstracto los supuestos que legalmente autorizan la privación de libertad, no es fundamentar, esto quiere decir que debe exponer y razonar por qué se estima en ese momento procesal, que los objetivos antes señalados están en peligro, y cuales son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada, sin llegar al fondo del asunto.
No puede el legislador solo presumir la sospecha de fuga del imputado, o sospecha de que puede interferir en la investigación, sino que debe exponer en concreto en que se basan esas sospechas y a cualquier otra evidencia derivada del comportamiento procesal del imputado que respalde ese juicio emitido, sin que con ello se lesione la presunción de inocencia, dado que como medida cautelar, la detención provisional debe encontrar pleno respaldo y justificación en el proceso. No son apreciaciones subjetivas del juez que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debe traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad.
Por otra parte, acerca del peligro de obstaculización, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que para que se configure lo previsto en la referida norma, se requiere el cumplimiento de los dos supuestos allí establecidos; que el desarrollo del proceso pueda verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba en que se fundará su condena, o que influenciará en los coimputados, testigos, expertos o víctimas poniendo en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que a juicio de esta Corte de Apelaciones, tales elementos no se configuran en el fallo recurrido, por parte del referido imputado, lo que evidencia este Alto tribunal Militar, que el imputado de autos ha mantenido la voluntad de someterse al proceso.
En relación al pedimento de la recurrente de la aplicación de una medida menos gravosa como sería la contemplada en el artículo 256 numeral 3 de Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto esta Corte de Apelaciones, no evidencia del auto recurrido, la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 251 y 252 ejusdem, considera este Alto Tribunal Militar, que lo procedente y ajustado a derecho es: PRIMERO: Revocar el auto dictado por el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maturín estado Monagas, en fecha doce de junio de dos mil diez, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano PRIMER TENIENTE FERNANDO JAVIER MORA BRICEÑO, titular de la cédula de identidad No 15.719.173, por la comisión del delito militar de INSUBORDINACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 512, ordinales 1º y 2º del Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia revoca la medida judicial privativa de libertad y acuerda CON LUGAR la medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como es: presentación periódica ante el Tribunal Militar Décimo Quinto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Maturín estado Monagas, cada quince (15) días, contados a partir de la presente fecha, por ante el citado Tribunal, y SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora público militar MAITA G. REINA MARISONI.
señalar que la acción de nulidad, es un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos, por lo que, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede el mismo juez declarar la nulidad del acto siempre y cuando el mismo objeto de nulidad, no pueda sanearse ni pueda ser objeto de convalidación por las partes. Igualmente las partes cuando precisan de la actuación judicial, alguna situación que conforme a derecho no corresponda, pueden por vía del recurso de apelación solicitar que dilucide la materia del mismo. A tal efecto, conviene señalar que la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal (derogado), ni de acuerdo Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso porque no esta afecto a la preclusión.
En tal sentido reiteramos que la nulidad y la apelación son situaciones diferentes, tanto en el anterior proceso (Código de Enjuiciamiento Criminal), como en el vigente (Código Orgánico Procesal Penal). Mientras que la nulidad es una acción que pretende la corrección de un acto viciado, por incumplimiento de ciertos requisitos que afectan gravemente la relación jurídico-procesal, la apelación es un recurso, es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento. (LINO ENRIQUE PALACIO. “Los Recursos en el Proceso Penal” (página 11, Abelardo-Parrot. Buenos Aires. 1998). Por otra parte, cada institución, recibe legalmente un tratamiento diferente como por ejemplo: la preclusividad, que es propia de los recursos, ausente en las nulidades. La nulidad sobre todo si se trata de una nulidad absoluta, no esta sometida a plazos y puede ser invocada en cualquier momento. Entonces debe quedar claro que existen diferencias entre nulidad (como acción) y apelación (como recurso).
Por consiguiente, considera esta Alzada, declarar sin lugar la solicitud de nulidad de todo lo actuado, toda vez que desde el inicio de la investigación, hasta la presente fecha, el imputado en la presente causa, ha tenido acceso a las actas y se le ha garantizado el derecho a la defensa, el debido proceso, ambos dentro del marco de la tutela judicial efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo señaló el Juez de Control en su auto motivado de fecha 22 de marzo de 2010, siendo que su potestad de administrar justicia se ajustó al marco constitucional y legal, toda vez que conforme al primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la orden de aprehensión fue librada a solicitud del Ministerio Público Militar, por estimar concurrente los requisitos establecidos, fijando la respectiva audiencia de presentación. Por lo que en este sentido, la razón no asiste al recurrente.
Por otra parte de los alegatos del recurrente solicita el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido.
En este sentido fue recibido por ante este Alto Tribunal Militar, en fecha 30ABR10, Oficio Nº CJPM-TM1C, mediante el cual anexó copia certificada del acta de fecha veinte de abril de dos mil diez, mediante el cual se le impuso medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano DENIS RAUL RODRIGUEZ ARVELO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su libertad inmediata. En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse en cuanto a esta denuncia siendo que la misma fue acordada por el juez a quo.
Por consiguiente, este Tribunal Colegiado, considera procedente en el presente caso es declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se decide
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano abogado CARLOS ARTURO DURAN FALCÓN, defensor del ciudadano DENIS RAÚL RODRÍGUEZ ARVELO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Primero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 22 de marzo de 2010.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrese boletas de notificación a las partes. Así mismo notifíquese General en Jefe CARLOS JOSÉ MATA FIGUEROA, Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas, Distrito Capital, a los tres días del mes de mayo de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
FRANCISCO RIVAS RODRIGUEZ
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,
RAFAEL JOSE MARTINEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL
EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSE DE LA CRUZ VIVAS SAEZ
CORONEL CAPITAN DE NAVIO
LA SECRETARIA ACC,
LUPE DEPABLOS RODRIGUEZ
ABOGADO
En esta misma fecha, se registro y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las boletas de notificación a las partes y se notificó al Ministro del Poder Popular para la Defensa General en Jefe CARLOS JOSÉ MATA FIGUEROA, mediante Oficio Nº CJPM-CM-_________.
LA SECRETARIA ACC,
LUPE DEPABLOS RODRIGUEZ
ABOGADO
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