TSJ Regiones - Decisión

CORTE MARCIAL
Magistrado de la Corte Marcial
Coronel RAFAEL JOSE MARTINEZ GAVIDIA
CAUSA: CJPM-CM-030-10

Corresponde a esta Corte Marcial, conocer acerca de la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados GONZALO HIMIOB y URSULA RODRIGUEZ, defensores del ciudadano General de Brigada ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede Caracas, Distrito Capital, en fecha 04 de mayo de dos mil diez.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: General de Brigada ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, titular de la cédula de identidad No V- 4.629.893.

DEFENSORES: Abogados GONZALO HIMIOB y URSULA RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros 48.459 y 146.954 respectivamente; con domicilio procesal en el Centro Gerencial Mohedano, Calle los Chaguaramos, Urbanización la Castellana, Piso 3, Oficina 3D, de la ciudad de caracas.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor MARIELA BRAVO PALACIOS, titular de la cédula de identidad No V- 10.375.146, con domicilio en la sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

Los Defensores Privados Abogados GONZALO HIMIOB y URSULA RODRIGUEZ, ejercieron recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:

“Actuando en nuestro carácter de abogados defensores del ciudadano G/B (EJ) ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, titular de la cédula de identidad No V- 4.629.893, acusado en la presente causa por la supuesta comisión de los delitos militares de “INSUBORDINACIÓN, DESOBEDIENCIA Y CONTRA EL DECORO MILITAR” previsto y sancionados en los artículos 512, numeral (sic) 1, 519 y 564 del Código Orgánico de Justicia Militar; acudimos ante usted a fin de interponer, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), 8, 9, 243, 244, 447, ordinales (sic) 2º, 4º y 448 del Código Orgánico Procesal Venezolano vigente, Recurso de Apelación contra el auto que declaró sin lugar las solicitudes de nulidad y las excepciones opuestas para la audiencia preliminar y que admitió la acusación por los delitos previstos en los artículos 512.1 y 153.3 (Insubordinación), 520 (Desobediencia) y 564 (Contra el Decoro por comentar asuntos del servicio), dictada en la audiencia preliminar celebrada el día 28 de abril de 2010 (Negrillas y resaltado del escrito).
Del auto recurrido. Vicios u otras insuficiencias. 1. Violación del ordinal (sic) 3º, del Art. 250, en relación con el Art. 256, ambos del COPP por falta de demostración de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. (Negrillas del escrito).
La ratificación de la medida cautelar sustitutiva que recae sobre el ciudadano G/B (EJ) ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, ha sido dictada sin tomar en cuenta que no están dados todos los supuestos legales que pueden motivar la toma de dicha decisión y sin haberse verificado expresamente, como consta en los autos, que no existe prueba alguna de que nuestro defendido haya intentado evadir las consecuencias del proceso que se le sigue o que, de alguna manera, haya tratado de obstaculizar el proceso. (Negrillas del escrito).
El Juez de la causa, en franca contravención al principio de igualdad entre las partes (Artículo 12 del COPP), suple la falta de indicación de cuáles son las circunstancias que motivan la restricción de la libertad de nuestro representado a cargo del Fiscal del Ministerio Público en su función acusadora, ya que éste no evidenció los hechos que puedan dar lugar a que se presuma razonablemente el peligro de fuga o de obstaculización, haciendo caso omiso a tal grave omisión de una de las formalidades necesarias a la solicitud planteada, la cual es la debida fundamentación de los supuestos que dan lugar al decreto de una medida cautelar sustitutiva, conforme al ordinal (sic) 3º del ART. 250 en relación con el Art. 256 del COPP, que, sea dicho por demás, coloca en estado de indefensión al imputado, al desconocer éste cuáles son las circunstancias en concreto le imputa la Fiscalía, merecedoras de la ratificación de la medida cautelar sustitutiva de presentación en el tribunal cada 45 días, porque no se encuentran acreditados en el expediente contentivo de la presente causa las condiciones a que alude el referido ordinal(sic) 3º, del artículo 250 del COPP, a saber: la existencia de una “presunción razonable” de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De hecho, tan inexistente es en el presente caso el peligro de fuga, que nuestro representado lejos de ausentarse o esconderse, ha estado perfectamente ubicable y dispuesto a colaborar con cualquier investigación de las autoridades, evidenciándose este hecho del perfecto cumplimiento de su medida cautelar sustitutiva consistente en un régimen de presentación ante el Circuito Judicial Penal Militar. (Subrayado y negrillas de los recurrentes).
Por lo antes expuesto, es preciso concluir que el ciudadano G/B (EJ) ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO no se ha opuesto al logro cabal de los objetivos del proceso (Art. 13, COPP) ni ha evidenciado ánimo de evasión o voluntad alguna de obstaculizar la investigación o darse a la fuga…en virtud de que el presente caso no se subsume en el supuesto contemplado en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, que exige, para la procedencia de esta presunción legal, que el delito imputado tenga establecido en su límite máximo la pena de diez (10) años o más, ya que los delitos atribuidos a nuestro representado tienen establecidas penas máximas que no superan el límite a que se refiere este artículo, máxime cuando no se especificó en el escrito de acusación cuáles hechos hacen presumir que la insubordinación fue cometida frente al enemigo, en formación o cualquier otro acto del servicio o en cualquier otra circunstancia; que la desobediencia se dio en ocasión de algún mandato u orden relacionada con el servicio militar o que haya ejecutado alguna actividad o conducta que menoscabe la imagen de nuestra digna Fuerza Armada; delito que, dicho sea de paso, rechazamos contundentemente hayan sido cometidos por nuestro representado; puesto que; entre otras cosas, en la acusación no se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que dieron pie a considerar razonablemente que efectivamente el G/B (EJ) ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, haya incurrido en tales delitos. (Negrillas del escrito).
De tal manera, carece de todo fundamento legal y fáctico la ratificación de la medida cautelar que por medio de la presente apelación se impugna, al haberse dictado sin que se haya incorporado al proceso elementos de convicción concretos que demuestren que en el presente caso existe riesgo de fuga o peligro de obstaculización, lo cual es un presupuesto básico para el decreto de medida cautelar sustitutiva.
En tal virtud, solicitamos formalmente a la Honorable Corte de Apelaciones que conozca de la presente apelación se sirva REVOCAR de inmediato la ratificación de la medida cautelar sustitutiva decretada, y conceder a nuestro representado libertad plena durante el proceso, tal y como lo ordena el Art. 44 de nuestra Carta Magna, en tanto que no se han verificado todos los supuestos que dan lugar a la aplicación de la misma. (Resaltado de los recurrentes).
De la interposición de excepciones previas. Respecto a la interposición en tiempo hábil del escrito de excepciones previas, señalábamos que la misma se vio rodeada de incertidumbre, ya que, por decreto-por demás intempestivo – número 7.338, publicado en Gaceta Oficial Número 39.393, de fecha miércoles 24 de marzo de 2010, se declararon días no laborales a los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010, y que, por este motivo, hubo una duda razonable en cuanto a la oportunidad para presentar el mencionado escrito de excepciones previas a la celebración de la primera audiencia preliminar pautada, que dicho sea de paso, se postergó en tres oportunidades por causas no imputables a las partes. (Subrayado del escrito)…porque si este digno Tribunal es de la opinión cierta y acogida de la preclusividad del lapso establecido en el artículo 328 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo asentó nuestra Sala de Casación Penal en sentencia de fecha veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, expediente Nº 02-493, también este honorable Tribunal analizar la siguiente cuestión: No se planteó en el referido recurso de interpretación del encabezamiento del artículo 328 la posibilidad de diferimiento de la Audiencia Preliminar, es decir, nada se dice sobre el supuesto de que la celebración de tal Audiencia sea pospuesta por razones no imputables a las partes, sólo se indica que “(…) vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 eiusdem (…), lo que deja sin valoración el caso que nos ocupa…se entiende que hay un vacío de respuesta para el caso que atañe a esta representación y que, si la razón nos asiste, entonces es menester declarar que, en vista de que (i) esta defensa no abusó de los lapsos procesales, (ii) ni evadió las cargas del artículo 328, (iii) sí existió una duda razonable en cuanto a la declaratoria de los días feriados en razón de la premura y falta de anticipación con que se realizó esta declaratoria de días feriados y que, en efecto (iv) la Audiencia Preliminar fue postergada por causa no imputable a las partes, el escrito de excepciones previas fue interpuesto en tiempo hábil y , por lo tanto, debe este digno Tribunal entra a conocer de las mismas, lo cual solicitamos sea declarado por la Corte de Apelaciones. (Negrillas del escrito).
En todo caso, recordamos que si aún cabe alguna duda en relación a este punto, tal duda debe resolverse con base al principio de favorabilidad, según el cual la interrelación aplicable ha de ser la que resguarde el derecho a la defensa y los derechos, en general, del justiciable, que no las pretensiones del Ministerio Público… el lapso del artículo 328 del COPP es preclusivo, pero se refiere al plazo de consignación de las excepciones de cinco (05) días antes de la celebración de la Audiencia por lo que, si ésta es diferida por causas no imputables a las partes, entonces los efectos que se atribuían a los días precedentes a la primera fijación de la referida Audiencia, deben ser extensivos a los días previos a la celebración efectiva de la Audiencia, esto es, para el supuesto de que la misma sea postergada por razones de peso, fuerza mayor, caso fortuito, o de causa no imputable a las partes porque, de lo contrario, se estaría quebrantando el equilibrio procesal de las partes y necesariamente una se vería en desventaja para con la otra, cuando, por motivos que escapan al control de la defensa o de otra de las partes, se retrasa una y otra vez la Audiencia Preliminar y aún pretenda hacer uso del referido lapso.
Así las cosas, el auto que apelamos formalmente en éste acto, debe ser revocado, puesto que no consideró en lo absoluto las excepciones opuestas y no ha considerado el principio de favorabilidad que asiste a nuestro representado, ya que, en todo caso, si había alguna duda con respecto a si las excepciones debían ser valoradas o no, ésta debía haberse resuelto a favor del procesado y , en consecuencia, declarar como válidamente interpuesto el mencionado escrito de EXCEPCIONES PREVIAS, el cual fue presentado oportunamente, esto es cinco (05) días hábiles antes (21 de abril de 2010) de la oportunidad definitiva pautada para celebrar la Audiencia Preliminar, esto es el 28 de abril de 2010…es evidente que el Tribunal Militar 2º en funciones de control incurrió en falso supuesto al declarar inadmisibles por extemporáneas las excepciones previas consignadas según lo dispuesto en el artículo 328 del COPP, al considerar como cierto el hecho de que, supuestamente, había posibilidades de interponerlas antes de la primera oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar –lo que fue imposible por la declaratoria de días feriados antes referida- o que aquélla oportunidad era la que efectivamente debía ser tomada en cuanta para la admisión del escrito de excepciones previas…lo que corresponde, es revocar el auto impugnado y ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar en la que se valores como oportunamente consignadas todas y cada una de las excepciones y nulidades opuestas, en su momento, por la defensa.
De la falta de pronunciamiento respecto de la solicitud de declaratoria de Nulidad Absoluta de todo proceso. Es el caso ciudadano Juez, que el auto que impugnamos en el presente acto omite cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de declaratoria de la Nulidad Absoluta del proceso que realizó esta representación tanto en el escrito de excepciones previas como en la misma Audiencia Preliminar, solicitud que no sólo se pronunció oralmente en la misma, sino que se detalló en el escrito de conclusiones a la Audiencia Preliminar consignado al finalizar el acto y se ratificó posteriormente en escrito presentado por esta defensa en fecha seis (06) de mayo de 2010. Aún dando por válido, que no lo es, el que las excepciones fuesen supuestamente extemporáneas, ello no implicaba- que por su naturaleza son oponibles en todo grado y estado de la investigación y del proceso- no fueran siquiera tomadas en cuenta por el Juzgador en Funciones de Control. Máxime, cuando las dichas solicitudes de nulidad absoluta no sólo fueron consignadas como puntos previos a las excepciones en el escrito respectivo, sino además fueron formuladas como alegatos orales en la audiencia preliminar, consignadas como conclusiones de la audiencia preliminar y, con posterioridad, plenamente ratificas. (Negrillas del escrito).
De haberse considerado tan siquiera la lectura del escrito de excepciones, o lo que se alegó y concluyó en la audiencia preliminar –y que luego se ratificó- se hubiese observado claramente que esta representación se refirió, por ejemplo, como causal de nulidad absoluta del proceso, al hecho cierto de que, como, consta en los autos y muy especialmente al folio uno (01) del expediente llevado por el Ministerio Público Militar, el Órgano que dio inicio a la investigación penal contra el G/B (EJ) ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, a través de la emisión de la orden correspondiente, no fue el Ministerio Público, como corresponde de acuerdo a nuestra Carta Magna y al Código Orgánico Procesal Penal (aplicable en este caso por mandato expreso de los Arts. 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar), sino muy por el contrario, un órgano del Poder Ejecutivo, más concretamente, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y también se hubiese observado que esta orden de “inicio de la investigación” se fundamentó en disposiciones de índole procesal del Código Orgánico de Justicia Militar (G.O . 5.263 Ext. Del 17/09/98, en su Art. 55, Ords. 1º y 2º que: i) son inconstitucionales por suponer una indebida invasión de los órganos del Poder Ejecutivo en las Funciones propias del Poder Judicial y del Poder Ciudadano (del que el Ministerio Público Militar es parte) y ii) son anteriores a la promulgación y entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (G.O. 36.860 del 30/12/99) y del propio Código Orgánico Procesal Penal (G.O. 5.898, del 26/08/08 y, en consecuencia, inaplicables actualmente a proceso judicial alguno tal y como lo ordena expresamente el Art. 24 de nuestra Carta Magna. (Negrillas y subrayado del escrito).
i) Manifiesta usurpación de funciones, y consecuente nulidad de todos los actos, a cargo del Ministerio de la Defensa.-- Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (G.O. Nº 36.860, del 30/12/99) se reformuló nuestro modelo de Estado y se distribuyeron las cargas, potestades y competencias públicas de manera que se preservase el ideal del modelo social y democrático de derecho y de Justicia (CRVB; Art. 2º y preámbulo).
De esta forma, se establecieron de manera preciso los ámbitos y límites precisos de actuación de todos y cada uno de los órganos del Poder Público, determinándose, por otra parte, la absoluta nulidad e ineficacia plena (Art. 138 CRBV) de cualquier acto que, en ilegítimo y usurpado ejercicio de competencias, resultare en una manifiesta violación de los derechos fundamentales… la írrita orden de apertura de una investigación judicial penal que mediante esta apelación se impugna, estuvo a cargo de autoridades que no tienen, desde la perspectiva constitucional, atribuciones para investigar u ordenar el inicio de ningún tipo de acción (militar, disciplinaria o administrativa) contra ningún ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual configura el vicio de usurpación de funciones, tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de Justifica (SIC) de la siguiente manera: “…se constata la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. De manera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado.2 (Decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Junio de 2001, sentencia No 1448). (Negrillas de los recurrentes).
ii) Sobre la aplicación de disposiciones inaplicables por mandato expreso del Art. 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por entrada en vigencia de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/09. De acuerdo a nuestro marco Constitucional y legal vigente, sólo el Ministerio Público tiene entre sus atribuciones la de ORDENAR el inicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar (esto es, de cualquier acción legalmente posible) con miras a la sanción militar, administrativa o disciplinaria de las personas. Cuando cualquier otra institución (como en nuestro caso el Ministerio de la Defensa) pretende ejercer potestades investigativas (especialmente las judiciales) está, ciertamente, usurpando las funciones del Ministerio Público, funciones éstas que le han sido asignadas por la Constitución a la Fiscalía, de manera que todos los actos emanados de estas instancias, en ejercicio de atribuciones que no le han sido atribuidas ni por la Constitución, ni por las leyes, han de ser declarados ineficaces y nulos, de conformidad con lo pautado expresamente en el Art. 138 de nuestra Carta Magna. (Negrillas del escrito).
Tales circunstancias, demuestran irrefutablemente que el presente proceso adolece de un vicio que deja sin efecto todas sus etapas, como lo es la nulidad absoluta, que puede ser invocada en cualquier estado y grado de la causa, y que esta representación esgrimió en todo momento, desde que se tuvo acceso a las actas y pudo esta representación tomar parte en el mismo, como efectivamente se hizo en el escrito de excepciones previas y en el de conclusiones a la Audiencia Preliminar.
Es grave ciudadanos magistrados, que se haya formulado varias veces tal alegato y que en ninguna oportunidad se haya pronunciado al respecto el Juez a quo. Esto evidencia el claro desapego con el principio de exhaustividad de la sentencia que constriñe al Juez pronunciarse sobre todo lo alegado y probado so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conlleva al segundo vicio que delatamos en el presente proceso, ya que, al no haber pronunciamiento sobre éste alegato, incurrió el Juez a quo en el vicio de incongruencia negativa, lo cual denunciamos y solicitamos así sea declarado.
4. Del silencio de pruebas. La segunda oportunidad en el que el Juez Militar Segundo (2º) de Control con sede en Caracas violó el principio de congruencia que rige a la emisión de las sentencias, extensible por supuesto al auto que por el presente impugnamos, fue en la oportunidad de pronunciarse sobre las pruebas promovidas en la audiencia preliminar por esta representación, tanto en el escrito de excepciones previas tantas veces referido, como en el escrito de conclusiones a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 28 de abril de 2008.
En efecto, tal y como consta en la simple lectura de la decisión que en este momento se apela, el Juez A quo incurrió en silencio absoluto en cuanto a la admisión de las pruebas promovidas por la defensa, vulnerando todos los derechos constitucionales que asisten a nuestro representado y en franco desapego a nuestro ordenamiento jurídico…admitió todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público, pero no hizo ninguna referencia, en ningún momento, a las pruebas promovidas por esta representación, en violación del derecho al debido proceso, a igualdad de las partes, a la defensa, a la presunción de inocencia, y en general, a todos los derechos que asisten al acusado.
Es en virtud de las anteriores condiciones de hecho y de derecho apelamos formalmente del auto de fecha 04 de mayo de 2010 emanado del Tribunal Militar 2do. en Funciones de Control y solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, que acuerde: i) admitir el presente RECURSO DE APELACION, y que el mismo sea tramitado y sustanciado conforme a derecho y posteriormente sea declarado CON LUGAR, ordenándose al Tribunal Militar Segundo (2º) de Control con sede en Caracas, previa revocatoria de la Decisión dictada en fecha 04 de mayo de 2010, restituir la situación Jurídica Infringida que le causa un gravamen irreparable a nuestro mandante realizando de nuevo la audiencia preliminar pero considerando como válidas las excepciones debidamente opuestas; ii) que se valoren como válidas las solicitudes de nulidad absoluta formuladas por esta defensa y, en consecuencia, se anule el presente procedimiento, por las razones de hecho y de derecho antes esbozadas, y que, en el supuesto negado de que tales solicitudes sean desestimadas que iii) se ordene la libertad plena de nuestro representado mientras dure el proceso, dada la absoluta inexistencia de causas o motivos que justifiquen su sometimiento a medidas cautelares y que iv) se admitan las pruebas ofrecidas en su momento por la defensa en resguardo de los derechos de nuestro representado. (Negrillas de los recurrentes).

III
CONTESTACION DEL RECURSO

La Mayor MARIELA BRAVO PALACIOS, Fiscal Militar, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito lo siguiente:

“Alega la defensa que existe una usurpación de funciones del Ministerio Público en cuanto a que la orden de inicio a la investigación, estuvo a cargo de autoridades que no tienen desde la perspectiva constitucional, atribuciones para investigar u ordenar en inicio de ningún tipo de acción (militar, disciplinaria o administrativa) contra ningún ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto solicitan que el presente proceso sea declarado nulo, por cuanto se usurpó funciones del Ministerio Público. Considera esta Representación Fiscal Militar, que no se violo este principio constitucional en virtud que, el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, que la jurisdicción militar es integrante del poder judicial y su competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio, lo que evidentemente es una remisión al Código Orgánico Procesal Penal, de allí que al incorporar el sistema del Código Orgánico Procesal Penal al Código Orgánico de Justicia Militar, la jurisdicción penal militar adopta el sistema oral acusatorio.
En lo concerniente a la competencia, la norma constitucional citada, la limita a los delitos de naturaleza militar. Y en cuanto a su organización, el artículo 593 del Código Orgánico de Justicia Militar, señala que la jurisdicción penal militar será ejercida por la organización ejercida en dicho cargo, estableciendo los distintos tribunales con sus funciones correspondientes (Control, juicio y corte de apelaciones).
Como se observa hay una supletoriedad del Código Orgánico Procesal Penal al Código Orgánico de Justicia Militar, es decir, que las disposiciones del Código Orgánico de Justicia Militar, por la especialidad de la jurisdicción prevalecen sobre otras disposiciones, en toda aquella materia expresamente regulada en dicho instrumento legal y dentro de ellas se encuentran la orden de apertura para el inicio de la investigación penal militar que debe ser otorgada por la autoridad competente, de allí el Código castrense en sus artículos 55 y 163 le confiere al Ministro de la Defensa como funcionario de justicia militar, atribuciones expresas para ordenar la apertura de investigación penal militar, atribuciones estas que no han sido derogadas del procedimiento penal militar venezolano, por lo que mal podría decirse que existe usurpación de funciones por parte del Ministerio de la Defensa. Aunado a lo antes expuesto resulta necesario y pertinente mencionar, el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la Orden de Apertura de Investigación Penal Militar, “…La Orden Previa de Investigación Penal Militar, prevista en el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, a la luz de la Constitución de 1999 y del Código Orgánico Procesal Penal, PASÓ A CONSTITUIRSE EN UNA FORMALIDAD CASTRENSE QUE NO FORMA PARTE DEL PROCESO PENAL, a seguirse en esta jurisdicción Militar, por lo tanto, NO ES REQUISITO ESENCIAL PARA EL INICIO DEL PROCESO PENAL MILITAR”. Considerando esta representación Fiscal que la decisión por parte del Tribunal militar Segundo de Control estuvo apegada al fuero constitucional.
En relación a la ratificación de Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad, este Despacho Fiscal Nacional estima que las circunstancias de su comisión continúan inalterables, por lo que la imposición de medidas cautelares es un medio efectivo para asegurar la presencia física del imputado, en todos y cada uno de los actos que se generen en el presente proceso penal…por lo que la referida medida tiene un sentido gradual, buscando el fin ultimo del proceso que no es otro que llegar a la verdad procesal. Es importante resaltar que el juez analizó y valoró el caso en concreto y todos los elementos relacionados en el mismo.
Con respecto a la interposición de excepciones previas, la defensa plantea que el tribunal violó flagrantemente el principio de exhaustividad de la sentencia, al no considerar el escrito de excepciones. En tal sentido, esta vindicta pública considera lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal el cual permite que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio. Las excepciones son unas incidencias dentro del proceso, que no presupone la violación de un derecho constitucional, ya que la Ley Adjetiva Penal establece las formas para la solución de las mismas y sus efectos.
De la nulidad de la decisión, considera esta vindicta pública militar, que está disociada con la realidad jurídica, de cada uno de los actos desarrollados durante esta fase preparatoria, en virtud de que todos los actos han sido realizados observándose las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Código Orgánico de Justicia Militar y demás leyes, impidiendo con ello, la posibilidad de declaratoria de nulidad por violación de derechos fundamentales. En este sentido, la decisión dictada por el órgano jurisdiccional en funciones de control esta ajustada a derecho, la cual esta perfectamente motivada y en ningún momento contravino normas legalmente establecidas en la norma. Por todas estas razones antes expuestas esta Representación Fiscal con Competencia Nacional solicita formalmente que sea declarado sin lugar lo solicitado en el recurso de la defensa de los ciudadano Abogados Gonzalo Himiob Santomé y Ursula Rodríguez Marcano, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V- 9.879.727 y 18.491.148 ratificada la decisión del Tribunal Militar Segundo de control. (Negrilla del escrito).

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Este Alto Tribunal Militar, observa que tanto el recurso de apelación interpuesto por la defensa, como la contestación Fiscal, han sido propuestos con arreglo a lo previsto en los artículos 448 y 449 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante escrito debidamente fundado, en tiempo hábil y contra una decisión recurrible. Por tanto, no concurren en el presente caso, ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 ejusdem. Por tanto, resultan admisibles.
Ahora bien, por cuanto la decisión recurrida, es de las previstas en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, los plazos se reducen a la mitad, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 eiusdem.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley DECLARA: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GONZALO HIMIOB y URSULA RODRIGUEZ, en su carácter de defensores privados del ciudadano General de Brigada ® ANGEL OMAR VIVAS PERDOMO, titular de la cédula de identidad No V- 4.629.893, contra el auto dictado por el Tribunal Militar Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Caracas, en fecha cuatro de mayo de dos mil diez, en el juicio que se le sigue por la comisión de los delitos de Insubordinación, previsto y sancionado en los artículos 512 numeral 1º y 513 ordinal 3º, Desobediencia, previsto y sancionado en los artículos 519 y 520 en su primer aparte y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 564, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad a lo previsto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser recurrible la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley; líbrese las boletas de notificación a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 31 días del mes de mayo del año dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

FRANCISCO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

RAFAEL J. MARTÍNEZ GAVIDIA MATILDE RANGEL DE CORDERO
CORONEL CORONEL

EDALBERTO CONTRERAS CORREA JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CORONEL CAPITÁN DE NAVÍO

LA SECRETARIA, ACC

LUPE DEPABLOS
ABOGADA

En esta misma fecha, se registró y publicó el presente auto, se expidió la copia certificada de ley, se libraron las Boletas de Notificación a las partes.

LA SECRETARIA, ACC

LUPE DEPABLOS
ABOGADA