TSJ Regiones - Decisión

En nombre de:

P O D E R J U D I C I A L

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO: KP02-L-2008-002292

PARTE ACTORA: LUIS VIVENES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.268.361.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: IRIS MUJICA MORALES, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 43.462.

PARTE DEMANDADA: CENTRO MEDICO DE ONCOLOGIA, C.A. debidamente inscrita en el registro mercantil circunscripción judicial del Estado Lara, originalmente como S.R.L, en fecha 19 de julio de 1986, bajo el número 47, Tomo 4-E transformada en compañía anónima. Según se evidencia en acta de asamblea extraordinaria debidamente registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Lara de fecha 29 de abril de 1994, inserta bajo el número 41, tomo 6-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: FILIPPO TORTORICI, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.954.

M O T I V A

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que los trámites se han desarrollado en estricto cumplimiento de lo que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

A continuación, celebrada la audiencia de juicio y dictado como fue el dispositivo oral el día 19 de mayo de 2010, siendo la oportunidad legal correspondiente se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte actora alego en el libelo que ingresó a trabajar el día 21 de diciembre de 2005, para la empresa CENTRO MEDICO ONCOLOGICO C.A, que se desempeñó como MEDICO, que devengaba un salario variable siendo el último salario en la cantidad Bsf. 1.735,00 mensual, mientras que el promedio del último año de servicio prestado fue de Bsf. 2.146,83 para una remuneración promedio del último año de Bs. 71,56 diarios.

Señalo que su horario de trabajo era los días viernes de cada semana desde las 07:00 p.m, hasta las 07.00 a.m, y los domingos de cada semana de 07.00 a.m, a 07:00 p.m, para un total de 24 horas semanales, equivalentes a 96 horas mensuales de labores, de las cuales laboraba 48 horas diurnas y 48 horas nocturnas.

De las funciones establecidas dentro de la empresa demandada, indicó que hacía ingresos de pacientes, valorarlos en piso durante su hospitalización, acatar las instrucciones del Director Médico y demás personal directivo de la empresa, llenar las planillas de las empresas aseguradoras a las que estuvieran afiliados los pacientes y elaborar los correspondientes informes médicos, atender emergencias, permanecer cuerpo presente en las guardias aun cuando no hubieren pacientes para atender, acudir, a reuniones periódicas con el director Médico entre otras.

Indica que la relación se mantuvo en forma continua e ininterrumpida hasta el 31 de julio de 2008, fecha en la que le fue comunicado por la ciudadana Angela Barreto y por la ciudadana Dharlyn Alfonso, directivos de la empresa quienes pretendieron disponer nuevas condiciones de trabajo con remuneración menor de la percibida lo cual constituía una evidente desmejora y al manifestar el desacuerdo procedieron a prescindir de sus servicios, lo que constituye un despido injustificado.-

Por lo anteriormente expuesto, es que la actora demanda los siguientes pasivos laborales:

Antigüedad……………………………………………….Bsf. 7.470, 72
Vacaciones vencidas 2005- 2006……………………Bsf.1.073, 42
Vacaciones vencidas 2006- 2007……………………Bsf.1.073, 42
Bono Vacacional vencidas 2005- 2006…….………Bsf.500, 93
Bono Vacacional vencidas 2006- 2007…….………Bsf.572, 49
Vacaciones Fraccionadas …………………………….Bsf. 706, 31
Bono Vacacional Fraccionado ……………………….Bsf. 706, 31
Utilidades Vencidas ……………………………………Bsf. 2.146, 83
Utilidades Fraccionadas ………………………………Bsf. 626,16
Indemnización por despido injustificado……….….Bsf. 11.312,50
Intereses sobre prestaciones sociales……………Bsf. 1.168,62
Ley de Alimentación de los trabajadores………….Bsf. 7. 222,00
TOTAL Bsf. 35.391,12

Se observa a los folios 152 al 157, contestación al fondo de la causa presentada por la representación de la demandada, de la literalidad de la misma se observa en el capítulo primero los siguientes hechos: que el actor sólo laboraba dos (02) días cada siete (07) días a la semana por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo y del Parágrafo único del Artículo 107 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 el mismo cumplía una jornada a tiempo parcial.

Por lo anterior, siendo que según sus dichos el actor laboraba una jornada a tiempo parcial, los beneficios que le correspondan deben ser ajustados en proporción a la duración de la jornada de trabajo efectiva.

Alude que la jornada del actor era por guardias de doce 12 horas y que su labor se prestaba de manera discontinua, por lo que se ajusta a lo establecido en el artículo 198 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sobre los hechos alegados en el libelo, negó que al demandante le correspondan el pago del cien por cien (100 %) de los beneficios laborados que por ley le corresponden, en virtud de que el mismo es un trabajador de régimen parcial y por ende se le debe pagar los beneficios de ley el equivalente al mismo porcentaje laborado.

Asimismo, solicita se declare que la labor ejercida por la actora no se encontraba sometida a las limitaciones horarias de la jornada de trabajo ordinaria de 8 horas, en base a los supuestos que establece la propia ley del Trabajo.

En relación a los pagos de los beneficios niega que se le adeude a la actora la procedencia y estimación de los conceptos demandados por la actora en virtud de la jornada a tiempo parcial. Así se decide.-

Expuestos, los alegatos de la parte actora y las defensas de la demandada, en este estado se declaran como hechos no controvertidos la existencia de la relación, el cargo desempeñado, la fecha de ingreso y egreso de conformidad con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

A continuación se proceden a fijar los hechos controvertidos en la presente causa: 1) el régimen aplicable al actor, 2) el salario devengado por el actor, 3) la forma de terminación de la relación laboral y 4) la procedencia de los conceptos en la forma en que fue demandada.

1.- Sobre el régimen aplicable al actor:

La parte actora señalo que su horario de trabajo era los días viernes de cada semana desde las 07:00 p.m, hasta las 07.00 a.m, y los domingos de cada semana de 07.00 a.m, a 07:00 p.m, para un total de 24 horas semanales, equivalentes a 96 horas mensuales de labores, de las cuales laboraba 48 horas diurnas y 48 horas nocturnas.

La parte demandada convino con tales hechos, sin embargo, señaló que conforme a esta jornada deben ser considerados los beneficios laborales en base a una jornada parcial y no declarar la procedencia de los beneficios en forma completa tal y como fue alegado en el libelo.

Además, la demandada señaló que tomando en cuenta que la jornada parcial del actor era por guardias de 12 horas, ello se subsume en los supuestos excluidos de la limitación de jornada previsto en el Artículo 198, literal c.

Como se puede observar, ambas partes son contestes en señalar que el actor sólo prestaba servicios los días viernes de cada semana desde las 07:00 p.m, hasta las 07.00 a.m, y los domingos de cada semana de 07.00 a.m, a 07:00 p.m. Así se decide.-

Conforme lo anterior, se evidencia que el demandante prestaba servicios un total de 24 horas semanales, y que su jornada era mixta porque un día prestaba servicio en el día y el otro en la noche, en total su jornada semanal laborada es inferior y no se ajusta a la jornada ordinaria de un trabajador que labore jornada mixta la cual no puede exceder de 42 horas semanales. Así se decide.-

Entonces, a los fines de analizar la naturaleza de la jornada de acuerdo a las funciones ejercidas por el actor, se procederá a analizar el artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

Artículo 194.- Cuando la relación de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o por una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que corresponde al trabajador se considerará satisfactorio cuando se dé cumplimiento a la alícuota respectiva, salvo acuerdo entre las partes, más favorables al trabajador.

Nótese que ésta disposición legal sólo resuelve el problema de la fijación del salario, pero obvia los restantes derechos que establece la legislación laboral, como es el caso de las vacaciones, utilidades, prestación por antigüedad, entre otros.

El Artículo 107 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo complementa lo dispuesto por la norma de rango legal anteriormente transcrita:

Artículo 107.- Jornada a tiempo parcial: La jornada de trabajo se entenderá convenida a tiempo parcial, cuando su duración, normalmente, fuere inferior a la observada por otros trabajadores de la empresa en actividades de identidad o análoga naturaleza.

Parágrafo Único: Los trabajadores sometidos a jornadas parciales gozarán de los mismos derechos reconocidos a los restantes trabajadores de la empresa, salvo aquellos que tuvieren como supuesto de procedencia la prestación del servicio a tiempo completo.

La estimación del salario y demás beneficios pecuniarios que correspondan a los trabajadores sometidos a jornadas parciales, a falta de pacto expreso, se realizará tomando en cuenta su duración en contraste con la jornada observada por los restantes trabajadores de la empresa.

En esta norma, el Reglamento ratifica la licitud de éste tipo de relaciones, pero para la estimación de los “beneficios pecuniarios” debe tomarse en consideración la duración de la jornada a tiempo parcial en contraste con la observada por los demás trabajadores de la organización laboral.

En este estado la juzgadora deja constancia que en la celebración de la audiencia de fecha 19 de mayo de 2010, la demandante alego en el debate, que siendo que el actor laboraba 24 horas semanales le correspondían todos los beneficios demandados en razón que la jornada de los demás médicos era de 30 horas semanales. Por su parte, la demandada se negó a debatir tal hecho porque es nuevo no es materia debatible en el presente juicio.

Al respecto, observa quien sentencia que efectivamente el hecho de que el resto de los médicos que laboran en la demandada lo hacen 30 horas a la semana, no fue alegado en el libelo, siendo un hecho nuevo, por tanto negándose la demandada a debatirlo, no puede esta Juzgadora analizarlo para condenar todos los conceptos demandados porque de conformidad con el Artículo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni fue discutido, ni esta probado. Así se decide.-

Ahora bien, tomando en cuenta que el actor laboraba 12 horas diarias la demandada en la contestación alegó que la misma no estaba sometida a las limitaciones de un trabajador ordinario.

De la Inspección judicial solicitada por la demandada, corre inserto al folio 177 y siguientes el traslado del Tribunal a la calle 41 entre avenida 20 y carrera 21 de Barquisimeto Estado Lara, se le fue notificada a la ciudadana DHARLLYN ALFONZO MEDINA, en el carácter de Directora General de la demandada se le refirieron a los particulares indicados en el libelo en el escrito de promoción de prueba, concluyendo en dicha evacuación lo siguiente:

Que efectivamente en esta sede se encuentran habilitados un cuarto para que los médicos que estén de guardia puedan descansar, para lo cual el tribunal se dirigió al segundo piso de la sede donde se encuentran constituidos teniendo acceso a dicho cuarto de descanso. Al particular segundo se deja constancia que en dicho cuarto existen dos (02) camas, aire acondicionado, teléfono con salida externa previa notificación a la central y televisor; con respecto al particular tercero: se deja constancia que dicha habitación se encuentra al segundo piso de la oficina central en la sede de la demandada que según información suministrada por la notificada es un área de acceso restringido a los médicos de la guardia porque el área de enfermería y administración tienen el área de descanso diferente, se le concedió el derecho de palabra a la parte promovente quién señalo la existencia de mueble con lavaplatos destinado para comida en la entrada del cuarto de descanso. Se le concedió el derecho de palabra quién señalo que el baño indicado por la promovente es público, no habiendo otro particular que evacuar el tribunal dio por concluida la misión.

Visto lo anterior, al momento del control de la prueba el demandante manifestó que dicho medio de prueba indica que el centro demandado cumple con proporcionar a los doctores una habitación para el descanso a ese tipo de trabajadores. Tal medio de prueba le merece a la Juzgadora pleno valor probatorio, con relación a que demuestra que la demandada le proporciona a los médicos de guardia, una habitación de descanso mientras no estén laborando en forma efectiva, ello a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Al respecto, observa quien sentencia que a pesar de que la jornada de la actora era de 12 horas diarias y ella, es superior a la de 7 ½ horas por día que establece el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (para jornadas mixtas), esa jornada de 12 horas resulta aplicable al presente caso, porque conforme la naturaleza de las labores realizadas por el demandante, este era un médico de guardia que esta a disposición de la demandada, es decir, mientras no esta laborando puede descansar en el cuarto que a tal efecto se evidenció en la inspección y conforme al Artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo se permiten modificaciones por acuerdo entre las partes sobre la jornada ordinaria siempre que no excedan de 44 horas semanales. Así se decide.-

Lo anterior se ajusta al presente caso, porque ya se dijo anteriormente que la jornada del actor no excedía de 24 horas semanales. Así se decide.-

Respecto a la jornada del actor la prueba de informes que se evidencia al folio 175 respuesta al oficio librado N° J3/2009/958 enviado de fecha 14 de diciembre de 2009, remitida por el Decanato de Ciencias de la Salud Dr. Pablo Acosta Ortiz; el cual informa que el ciudadano LUIS JAVIER VIVENES JIMENEZ, titular de la cédula de identidad 12.268.361 realizó la residencia universitaria de postgrado en Medicina Física y rehabilitación con fecha de ingreso de 15 de marzo 2006 y fecha de egreso el 15 de marzo de 2009, y que el programa cursado por el ciudadano LUIS JAVIER VIVENES JIMENEZ contempla horario a dedicación exclusiva.

Al momento del control de la prueba la parte demandante manifestó que la prueba es impertinente y no aporta nada a lo controvertido, por su parte la demandada indico respecto de la misma que dicho medio probatorio es vinculante lo que demuestra que el actor tenía exclusividad con la UCLA. Al respecto, observa la juzgadora que con tal documental se confirman los dichos de las partes tomando en cuenta que si el actor durante la prestación de servicios para la demandada estaba cursando estudios a dedicación exclusiva de lunes a viernes, ello era la causa para laborar sólo viernes a partir de las 7:00 p.m. y los domingos en el día. Así se decide.-

Por lo anterior, se le otorga pleno valor a sus dichos a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Entonces, siendo que es convenido por las partes que el actor sólo prestaba servicios los días viernes de cada semana desde las 07:00 p.m, hasta las 07.00 a.m, y los domingos de cada semana de 07.00 a.m, a 07:00 p.m. y evidenciándose que la jornada era mixta, se declara que el hoy demandante se desempeñó bajo el régimen de una jornada parcial porque su total de jornada semanal laborada es inferior (24 horas) y no se ajusta a la jornada ordinaria de un trabajador que labore jornada mixta la cual no puede exceder de 42 horas semanales. Así se decide.-

2.- Del salario:

Sobre éste particular la parte actora indicó que durante la vigencia de la relación laboral devengó un salario variable, siendo el último devengado en la cantidad de Bsf. 1.735,00 mensuales, mientras que el promedio del último año de servicios prestado fue en la cantidad de Bs. 2.146,83 mensuales, para una remuneración promedia diaria del último año en la cantidad de Bsf. 71,56; sobre éste particular la parte demandada rechazo el salario alegado por el actor indicando que el verdadero salario devengado por éste se encontraba establecido en los distintos recibos de pagos consignados.

A los fines de resolver este hecho, a continuación se procederán a analizar los medios probatorios:

Riela a los folios 27 al 93 A1 a la A63 y con las letras B, C, D, E, recibos de pagos de quincena incorporados en copias simples, promovidos por la parte actora y originales promovidos por la demandada marcadas con las letras B, C, comprendidos del folio 97 al 150 y del folio 186 al 252, correspondientes a los periodos del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, noviembre del año 2006, así como de los meses enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2007, de los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, correspondiente de los años 2008, dichas documentales emanan del centro médico de oncología C.A, en dichos recibos se observan pagos a nombre de la parte actora girados contra el Banco Corp Banca bajo el número de cuenta 108578853, así mismo se observa detalles de la cancelación referente a honorarios médicos por guardia, guardia nocturna, consultas diurnas y nocturnas, ingresos nocturnos y diurnos, diferencias de guardias, y valoraciones. En la audiencia de juicio la parte demandada impugnó las copias presentadas por la actora, no obstante ante la insistencia de la actora y prevía consignación en la audiencia de las originales por parte de la demandante, esta Juzgadora atendiendo que se trata de recibos comunes, con el mismo formato y promovidos por ambas partes, infiere su voluntad común de hacerlas valer bajo el principio de la comunidad de la prueba a tenor de lo previsto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del artículo 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

En los recibos de pago valorados precedentemente, se observa, específicamente en los insertos a los folios 188 y 189 de fecha 16 de julio de 2008 y 01 de agosto de 2008 que el salario devengado por el actor en el último mes de vigencia de la relación fue la cantidad de Bs. 1735, tal y como lo señaló la actora en el libelo. Así se decide

Además, en tales recibos igualmente se evidencia que tomando en cuenta el salario variable del actor, en el último año de la relación, es decir, en el período correspondiente entre agosto de 2007 a julio 2008, el promedio mensual devengado fue de Bs. 1.914,79, a razón de Bs. 63,82 diarios lo cual no coincide con lo expresado en el libelo. Así se decide.-

Entonces, en razón de lo anterior, se declara que el actor percibió durante la relación un salario variable, siendo el último la cantidad de Bsf. 1.735,00 mientras que el promedio del último año de servicios prestado fue en la cantidad de Bs. 1.914,79, y un promedio diario de Bs. 63,82, tal y como se evidencia de las pruebas de autos. Así se decide.-

3.- Causa de terminación:

La actora manifestó que el patrono puso fin a la relación de trabajo de forma unilateral e injusta, y que en consecuencia se le adeudan las indemnizaciones por despido injustificado, por su parte la demandada negó y rechazo que el demandante haya sido despedido.

Sobre éste particular la juzgadora observa que una vez analizado de manera exhaustiva el cúmulo probatorio, no se evidencia renuncia alguna por parte de la actora o documento que evidencie que el trabajador haya manifestado su voluntad de poner fin a la relación laboral conforme al Artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Por lo anterior, y atendiendo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la demandada no probó hecho contrario a lo alegado por el actor en el libelo; por lo que la juzgadora declara que la relación terminó por despido injustificado y en consecuencia se declaran procedentes las indemnizaciones demandadas conforme el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

4. De la procedencia de los conceptos demandados.

Sobre éste punto la demandante alegó que a pesar de que la relación laboral se mantuvo de manera ininterrumpida y continua la empresa demandada no dio cumplimiento al pago de días de descanso obligatorio, ni al beneficio de alimentación de cesta ticket, así como tampoco dio cumplimiento durante la relación de trabajo de las previsiones de la Ley referidas a las vacaciones anuales y que el patrono se ha negado a pagar lo correspondiente a los pasivos laborales que le corresponden por el tiempo de servicio dentro de la empresa; al respecto la demandada negó y rechazo la estimación de todos de los conceptos demandados por la jornada parcial a la que se subsume el trabajador.

En razón de lo anterior, sólo existe en autos prueba de que la demandada le hubiera pagado al actor el beneficio de utilidades correspondiente al año 2007, en la letra C al folio 149 y 150, por lo tanto ante el incumplimiento de la demandada en pagarle al actor el resto de los conceptos ordinarios de la relación, se ordena a pagarle lo que corresponda por prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones vencidas años 2005- 2006- / 2006 – 2007; vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido 2005- 2006- / 2006 – 2007 diferencia por utilidades vencidas y fraccionadas, beneficio de alimentación tal y como se establecerá de seguidas:

Tomando en cuenta que ya se declaró en esta decisión que el actor laboró una jornada parcial, debe la Juzgadora determinar cuál es el porcentaje que le corresponde al trabajador por sus servicios, respecto a la generalidad de trabajadores que presta servicios para la demandada, ello en atención al principio de la igualdad establecido en el Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como se dijo también en esta decisión, no existe prueba de la prestación de servicios en general de los trabajadores de la demandada y la actora no probó (a pesar de que no fue alegado) lo expuesto en la audiencia que los médicos de la demandada laborarán 30 horas semanales.

Entonces, en aplicación de máximas de experiencia, se considerará que prestan servicios cinco días a la semana, que por 52 semanas que tiene el año, corresponde laborar un promedio de 260 días al año para tener derecho a la totalidad de los beneficios que genera la relación de trabajo. Así se establece.-

Por lo tanto, los años en los cuales el trabajador no haya prestado servicios en esa cantidad de días, le corresponderá lo equivalente o proporcional para los derechos y prestaciones que se generan anualmente, como vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año. Así se establece.-

Ahora bien, a los fines de cuantificar los conceptos ordenados a pagar tomando en cuenta que la relación de trabajo que nos ocupa se desarrolló de forma sui generis, pues el trabajador no prestaba servicios sino en 2 días a la semana, con interrupciones semanales; se declara que le son aplicables las normas sobre contratación a tiempo parcial establecidas en el Artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el Artículo 107 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Conforme lo anterior el trabajador demandante prestó servicios 2 días a la semana, que multiplicado por las 52 semanas que tiene el año arroja 104 días laborados en el año, lo que equivale al 33,33 % respecto al resto de los trabajadores. Por lo tanto, le corresponde esa equivalencia por los derechos y prestaciones que se generaron durante la relación de trabajo. Así decide.-

Con respecto a la base de cálculo, la referencia para cuantificar la mayoría de las prestaciones e indemnizaciones laborales es el último salario percibido por el actor en la cantidad de Bs. 1.735,00 mensuales; conforme a lo establecido en el Artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo. Todo ello por la falta de reconocimiento y pago de las prestaciones y beneficios laborales, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

La proporción de las utilidades o participación anual de los beneficios, que le corresponde al actor se deberá cuantificar en base al 33,33 % de los 15 días por año, conforme en Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el último salario más la incidencia del bono vacacional, previa deducción de la cantidad de Bs. 1000 que se evidencia que el actor recibió por este concepto. Así se decide.-

La proporción de las vacaciones se deberán cuantificar con base al 33,33 % de los 15 días de disfrute y 7 días de bono, respectivamente para el primer año y en aumento progresivo los años siguientes, conforme lo establece los Artículos 219 y 223 de la norma sustantiva laboral. Así se decide.-

Con respecto a la prestación por antigüedad, se deberán cuantificar los montos mensuales y anuales con base en el último salario promedio diario del trabajador, incrementado con la alícuota del bono de fin de año y del bono vacacional, aplicando el 33,33 % de los días que correspondan. Los intereses generados por dicha cantidad se deberán cuantificar sobre la tasa activa prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la falta de cumplimiento de la misma. Así se decide.-

Con respecto a la indemnización por despido injustificado, la demandada deberá cancelarle al actor el 33,33 % que le corresponde de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el último salario promedio diario del trabajador, incrementado con la alícuota del bono de fin de año y del bono vacacional. Así se decide.-

Con relación a lo demandado por la Ley de Alimentación de los trabajadores tomando en cuenta que el actor laboró 2 jornadas a la semana pues una se comprendía los días viernes y domingos, en consecuencia se condena a la demandada a pagar a favor del trabajador dos (02) ticket por semana durante toda la relación del trabajo, es decir, desde el 21 de diciembre de 2005 al 31 de julio de 2008. Así se decide.-

En este sentido, a los efectos de su pago esta Juzgadora comparte los criterios sostenidos por los Juzgados Superiores del Trabajo del estado Lara, Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Lara (entre otras en la decisión de fecha 09 de febrero de 02009 en el expediente signado con el No. KP02-R-2008-1257), y Juzgado Superior Segundo del Trabajo del Estado Lara, indicando que se deberá pagar de la siguiente forma:

Del período comprendido desde la fecha de ingreso del actor, esto es, el 21 de diciembre de 2005 hasta el 27 de diciembre de 2007, es decir, previo a la entrada en vigencia de la nueva Ley del Programa de Alimentación, debe pagarse el beneficio a razón del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente en este período y posterior a la entrada en vigencia de la ley actual, el 27-12-2007, deberá ser pagado al 0,25 % del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se cumpla con la obligación. Así se decide.-

Lo anterior con fundamento en que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de alimentación para los Trabajadores vigente (publicado en Gaceta Oficial N° 38.426) establece lo siguiente:

“Artículo 36: Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. (Negrillas de este Tribunal).

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha N° 0629, 16/06/2005, caso Mayrin Rodríguez contra Consorcio Las Plumas y Asociados, C.A., estableció que para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a los demandantes, deberá efectuarse mediante la experticia complementaria del fallo, en lo siguiente términos:

(…) “En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide” (…).

Entonces como se dijo, luego del análisis de la norma y del criterio de la Sala de Casación Social, esta Juzgadora ratifica que el beneficio de alimentación por tratarse de un cumplimiento retroactivo, debe ser estimado mediante experticia complementaria del fallo, en el marco de la cual se deberá efectuar el computo de los días efectivamente laborados durante la relación de trabajo y sobre la base de la unidad tributaria ordenada en esta decisión para cada periodo de la relación, de conformidad al criterio vinculante de al Sala de Casación Social establecido del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

4.- Experticia Complementaria:

A los fines de cuantificar los conceptos condenados a pagar, una vez que se encuentre firme la presente decisión, el Juez de la ejecución deberá designar un experto, cuyos honorarios deberá pagarlos la parte demandada, pudiendo la parte actora subrogarse en el pago y acumularlo a lo que en definitiva resulte a pagar.

A los fines de cuantificar lo que corresponda al trabajador por concepto de beneficio de alimentación el experto deberá tomar en cuenta que el actor laboró 2 jornadas a la semana, con 1 ticket por jornada y lo establecido en esta decisión. Así se decide.-

El experto también deberá cuantificar los intereses moratorios y la indexación judicial de las cantidades que resulte pagar a la demandada correspondientes a vacaciones vencidas años 2005- 2006- / 2006 – 2007; vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido 2005- 2006- / 2006 – 2007, diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado e intereses sobre prestaciones sociales. Así se decide.-

Los mismos deberán ser pagados conforme a los criterios esgrimidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1841 dictada en fecha 11 de noviembre de 2008

En lo que respecta a los intereses moratorios e indexación judicial causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma deberá ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, en tal sentido se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo que en el presente asunto fue el 31 de julio de 2008. Así se decide.-

En lo que respecta al periodo a indexar los conceptos derivados de la relación de trabajo (vacaciones, bono vacacional, diferencia de utilidades e indemnizaciones por despido injustificado), los mismos deberán se deberán pagar desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, los cuales está autorizado a excluir al juez de ejecución.

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta juzgadora en ejercicio de la función jurisdiccional conferida, con la finalidad de hacer efectiva una justicia accesible, imparcial, transparente, responsable, expedita, autónoma y equitativa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, declara

PRIMERO: Parcialmente con lugar el cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano LUIS VIVENES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.268.361 contra de el Centro Médico de Oncologia C.A.

SEGUNDO: Se condena a la demandada a pagar el actor la proporción de los beneficios laborales derivados de la relación que existió con el actor, tomando en cuenta que se declaró que el mismo se desempeño en una jornada de tiempo parcial en la forma indicada en la parte motiva de esta decisión que se da aquí por reproducida, más las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el beneficio de alimentación que se condenó.

TERCERO: No se condena en costas por el vencimiento parcial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, el día 26 de mayo de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Temporal,

Abg. Nathaly J. Alviárez Vivas

La Secretaria,

Abg. Maria Alexandra Odón

En esta misma fecha, se publicó la anterior decisión a las 3:25 p.m.

La Secretaria,
Abg. Maria Alexandra Odón
NJAV/gpl*