TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, Diecisiete (17) de Marzo de dos mil diez (2010).
199º y 150º

ASUNTO: KH02-X-2008-000097

PARTE ACTORA: GERGIS YOUSSEF MELHEN MOAWAD, mayor de edad, de nacionalidad Libanesa, titular de la Cédula de Identidad Nº E- 81.366.970, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: PASTOR JOSÉ MÚJICA RINCONES, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 90.365 de este domicilio.

PARTE DEMANDADA OPOSITORA: MARIO BARONE SCIFO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.876.864, de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE DE LA DEMANDADA: PEDRO ALEJANDRO PEÑALVER MELÉNDEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 56.280 de este domicilio.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA EN OPOSICIÓN A MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR en juicio de NULIDAD DE CONTRATO.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la presente incidencia de Oposición a Medida Cautelar (Nulidad de Contrato), Interpuesta por el ciudadano MARIO BARONE SCIFO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.876.864, de este domicilio. En fecha 27/11/2008 se ordenó la apertura del cuaderno de medida respectivo (Folio 01). En fecha 05/06/2007 se recibió escrito de oposición (Folios 09 al 14). En fecha 19/11/2008 se recibieron las resultas de la medida (Folios 16 al 18). En fecha 20/11/2008 la demandada solicitó pronunciamiento en torno a la oposición (Folio 20). En fecha 12/12/2008 fueron agregadas y admitidas las pruebas promovidas por la actora (Folio 22). En fecha 03/03/2010 la parte actora solicitó pronunciamiento en torno a la medida (Folio 40).

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Expone el demandado que realiza oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada. Inicia exponiendo los conceptos del humo de buen derecho y el peligro de mora según parte de la doctrina y jurisprudencia patria. Que el accionante no alegó las circunstancias de su presunción grave, de la necesidad de la medida y del derecho que reclama, igualmente no acompañó un medio de prueba que por sí mismo constituyera presunción. Que el Juez no puede actuar de oficio. En cuanto el decreto fue inmotivado, pues el argumento trascrito no puede justificarlo. Nuevamente transcribe criterio doctrinal y jurisprudencial sobre la importancia de la motivación en las decisiones. Por las razones expuestas solicitó que la oposición sea declarada con lugar y se levante la prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble ubicado en la Carrera 6 entre Calles 12 y 13, N° 12-21, en la población de Duaca, Municipio Crespo del Estado Lara.

Dentro de su oportunidad procesal, la parte accionante a través de su apoderado judicial promovió con la letra “A” copias fotostáticas del documento de venta, donde la ciudadana MARIA SCIFO le vendía a su hijo, el ciudadano MARIO BARONE SCIFO, identificados suficientemente en autos y en la cual manifestaba que tales pruebas constituían una presunción grave de que pudieran quedar ilusorias los derechos de su mandante. A su vez promovió marcada con la letra “B” copias fotostáticas de la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, signado dicho expediente con el Nº KP02-V-2004-001795, indicando que el mismo se encontraba definitivamente firme, en el cual se demostraba el buen derecho acreditado a su representante como titular del derecho de mérito. Finalmente indicó, que con dichos documentos acreditados, se corroboraba que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitó que fuese ratificada la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada sobre el inmueble in comento.

En torno a los requisitos para la procedencia de medidas cautelares este Tribunal se permite transcribir el siguiente extracto de la Sala de Casación Civil en fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425:

En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
...omissis...
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
...omissis...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

De lo anterior se colige que la parte interesada en el decreto de una media cautelar debe además de invocar los extremos aludidos traer aquella suerte de prueba que produzcan la presunciones de ley. En mérito de lo anterior, este Tribunal en fecha 06/03/2007 dictó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito pues encontró llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razones que ahora se confirman y amplían en la siguiente forma:

El humo de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Este Tribunal encontró el buen derecho en la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, efectivamente, existe un órgano del Estado que declaró derecho a favor del actor para adquirir el inmueble objeto de la nulidad, esa decisión no fue un pronunciamiento caprichoso o aislado, sino el resultado de un proceso ventilado para tal fin (Folios 30 al 39). Ahora, indistintamente de quien tiene la razón, es claro que se reconoció un derecho a favor del actor, por ello le asiste, en principio, razón jurídica para comparecer a los Tribunales y solicitar tutela judicial efectiva. Como se señaló ut supra, tal documental hace presumir a este Despacho que existe justificación, humo de buen derecho al interponerse la demanda, ahora verdad o no, certeza de los alegatos es un tema que deberá ser demostrado y justificado en el devenir del juicio. Así se establece.

En cuanto al peligro de mora, se ha destacado que se demuestra bien por la tardanza de la tramitación del juicio, lo cual es un hecho judicial notorio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El medio de prueba que motivo la declaratoria del peligro de mora descansa en el instrumento de venta que motivó el Retracto Legal cursante a la causa principal y en este cuaderno como copia simple (Folios 26 al 29). El hecho que la accionada haya vendido el inmueble demuestra que ha tenido como intención su enajenación, si tal intención se materializara produciría un gravamen en las resultas del juicio haciéndolo inejecutable pues se involucraría a terceros ajenos a esta controversia.

Por lo tanto, en aplicación del criterio jurisprudencial vigente este Tribunal encuentra que los medios de prueba examinados prueban suficientemente el humo de buen derecho y el peligro de mora, requisitos suficientes y concurrentes para confirmar la prohibición de enajenar y gravar, medida que deberá mantenerse para asegurar las resultas del juicio, salvo que la parte opositora otorgue caución suficiente en los términos de ley. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por el ciudadano MARIO BARONE SCIFO, en el presente juicio de NULIDAD DE CONTRATO, incoado por el ciudadano GERGIS YOUSSEF MELHEN MOAWAD, contra los ciudadanos MARIA SCIFO DE SOCI y MARIO BARONE SCIFO, todos antes identificados. En consecuencia se ratifica la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 06 de Marzo de 2.007, sobre un inmueble, ubicado en la carrera 6 entre calles 12 y 13, Nº.12-21 en la población de Duaca, Municipio Crespo del Estado Lara. Se condena en costas a la parte oponente de la medida, por haber resultado vencida en la interposición de la oposición, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES, por mandato expreso del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese Boletas.
PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA.
Dado, firmado, y sellado en la Sala de Despacho del juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del Año 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez

Mariluz Josefina Pérez
La Secretaria

Eliana Gisela Hernández Silva
En la misma fecha se publico siendo las 12:32 p.m. y se dejo copia
La secretaria