REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 4 de junio de 2010 200º y 151º ASUNTO: AP41-U-2009-000512.- Sentencia Interlocutoria S/N Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha treinta (30) de Septiembre de 2.009, por el ciudadano Franklin Alfredo González Atilano, titular de la cédula de identidad N° 17.386.828 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 118.020, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “INVERSIONES 24170, C.A.”, en contra del Acto Administrativo identificado con el Nº 0321/I, de fecha 30 de julio de 2.009, emanado de la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), por medio de la cual se impuso multa en materia de ilícitos formales previstos en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por la cantidad total de veinte (20) Unidades Tributarias, utilizando el valor de la U.T. vigente para el momento del pago. El día 05 de febrero de 2010, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el ciudadano Iván José Magallanes Acosta, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó diligencia mediante la cual se opuso a la Suspensión de los Efectos aduciendo: “…, la recurrente no consignó medio probatorio alguno del que se desprenda la afectación directa de algún derecho ni el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que pueda recaer sobre la causa, se limitó únicamente a formular una mera solicitud, no llenando así los requisitos que han de cumplirse para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o dificultad en la reparación del daño…” Habiendo sido admitida la presente causa en fecha cinco (05) de Marzo de 2.010; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la recurrente “INVERSIONES 24170, C.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso en el cual su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho. En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que las medidas cautelares consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad las cuales informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad de la cual goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos. Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo. (...)” En relación con los supuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, como son lo presunción del Fumus boni Iuris (presunción del buen derecho) y el Periculum in damni,” en decisiones de fechas 03-06-2004 y 11-08-2004, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A. y Agencias Generales Conaven, S.A., posteriormente reiteradas en numeroso, la Sala ha fijado posición de que esos dos supuestos deben ser concurrentes; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. Esta actividad preventiva de la medida cautelar de suspensión de efectos, en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse del peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, el peligro aquí no se identifica por quedar ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e irreparable al contribuyente. En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia del buen derecho, la cual será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente. Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos los cuales poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta especial razón que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que, además, la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, por cuanto carece de sentido que un contribuyente el cual no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente: En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, tan solo se limitó a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo siguiente: “Asimismo solicito al Tribunal se sirva suspender los efectos del acto administrativo aquí recurrido de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario.” En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal NIEGA la medida de suspensión de efectos del acto recurrido identificado como Administrativo identificado con el Nº 0321/I, de fecha 30 de julio de 2.009, emanado de la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Titular, Ricardo Caigua Jiménez La Secretaria, Hilmar Elena Rocha Esaá ASUNTO: AF42-X-2009-000012(AP41-U-2009-000512) RCJ/amp.