REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000226 En fecha 30 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano José Antonio Mazzola Soteldo, titular de la cédula de identidad Nº 10.643.952, actuando en su condición de Director de la PANEDERÍA Y PASTELERÍA EL PARQUE C.A., asistido por la ciudadana Vera Pietrosanti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.579, contra el acto administrativo Nº 39/10, de fecha 05 de marzo de 2010, que certificó el accidente del trabajo de la ciudadana Dayana Yoselyn Salazar García, titular de la cédula de identidad Nº 17.363.560, emanado de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DE PORTUGUESA Y COJEDES, DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, En fecha 06 de Julio de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 15 de julio de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 30 de junio de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 26 de junio de 2007 compareció por la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Diresat Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la ciudadana Dayana Yoselyn Salazar García de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.363.560, a los fines de evaluación médica respectiva, ya que a su decir sufrió accidente de trabajo, prestando sus servicios para la empresa Panadería y Pastelería el Parque donde se desempeñaba como vendedora. Arguyó que los hechos sucedieron cuando la trabajadora se dispuso a prepararle un café al vigilante de la panadería quien se encontraba en el mostrador donde colocó el arma y quedó apuntando hacia la trabajadora, cuando la trabajadora le coloca el café sobre el mostrador al vigilante, da la vuelta a buscar los sobres de azúcar se los puso cerca del café y en este momento el vigilante toma el arma (escopeta) por el mango y agarra el café, la trabajadora se dispone a seguir con su trabajo cuando escucha un disparo que impactó en el brazo izquierdo de la trabajadora, ocasionándole las lesiones. Que una vez evaluada en el Departamento Médico bajo la Historia Médica del médico adscrito al INPSASEL se determinó que la trabajadora presentó herida por arma de fuego en el brazo izquierdo; fractura abierta; escoliosis dorso lumbar ocasionada por la falta de brazo izquierdo y trastorno de estrés postraumático. Que fue intervenida quirúrgicamente realizándole amputación quirúrgica a nivel de 1/3 proximal del brazo izquierdo con reconfección de muñón de amputación. Que la Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laborales de Portuguesa y Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó que lo anteriormente indicado le ocasionó a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Que es evidente que el daño sufrido no imposibilita a ella continúe realizando las labores que hacía antes de vendedora pero con limitaciones. Que no se analizó la conducta de la víctima que visto lo ocurrido resulta difícil de plantear, pero no es un hecho aislado lo ocurrido, conducta que es una eximente de responsabilidad, víctima que no estaba autorizada para regalar el café, nótese bien que en ninguna parte se lee que el vigilante entró a comprar café, ni se entrevistó al causante del daño como lo es el vigilante quien debe dar información con relación a la cooperativa para la cual trabaja. Solicita que este Juzgado se sirva declara la nulidad de la certificación antes citada la cual se agrega en copia fotostática simple a este escrito y se ordene analizar la conducta de la víctima, la conducta del tercero, la relación de causalidad entre lo ocurrido y los riesgos reales a que se está expuesta expuesta la trabajadora vendedora de la panadería, y por último que el IVSS establezca el grado de discapacidad a los fines de calificar la misma en caso de ser declarada la misma, que en el menor de los casos será de Discapacidad Parcial Permanente. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, mediante escrito presentado en fecha 30 de julio de 2010, la parte actora solicita se suspendan los efectos los efectos del acto administrativo signado con el Nº 39/10, de fecha 05 de marzo de 2010, emanado de la Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laborales de Portuguesa y Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que certificó que el accidente de trabajo de la ciudadana Dayana Yoselyn Salazar García, titular de la cédula de identidad Nº 17.363.560, le ocasionó a la misma una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual. En primer lugar cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así, con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos cabe señalar de manera supletoria, conforme a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que el artículo supra referido contempla los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos que contempla dicho artículo es garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). De allí que, el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227). Así, con respecto al fumus bonis iuris se observa que el perjuicio atendible por quien otorga la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia de abuso procesal de su contrario. De esta forma, el análisis de este requisito obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, Segunda Edición, 1995. p. 175). Así, a los fines de determinar la existencia de la apariencia de buen derecho debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Asimismo, cabe observar que tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, no podría este Juzgado pronunciarse sobre los argumentos expuestos a los efectos del recurso principal pues ello vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar. No obstante, corresponde observar que la parte actora arguyó que los hechos sucedieron cuando la trabajadora se disponía a prepararle un café al vigilante de la panadería quien se encontraba en el mostrador donde colocó el arma y quedó apuntando hacia la trabajadora, cuando la trabajadora le coloca el café sobre el mostrador al vigilante, da la vuelta a buscar los sobres de azúcar se los puso cerca del café y en este momento el vigilante toma el arma (escopeta) por el mango y agarra el café, la trabajadora se dispone a seguir con su trabajo cuando escucha un disparo que impactó en el brazo izquierdo de la trabajadora, ocasionándole las lesiones. Que una vez evaluada en el Departamento Médico bajo la Historia Médica del médico adscrito al Inpsasel se determinó que la trabajadora presentó herida por arma de fuego en el brazo izquierdo; fractura abierta; escoliosis dorso lumbar ocasionada por la falta de brazo izquierdo y trastorno de estrés postraumático. Que fue intervenida quirúrgicamente realizándole amputación quirúrgica a nivel de 1/3 proximal del brazo izquierdo con reconfección de muñón de amputación. Indicó que la Dirección Estadal de Salud y Seguridad Laborales de Portuguesa y Cojedes, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó que lo anteriormente indicado le ocasionó a la trabajadora una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Mencionó que no se analizó la conducta de la víctima que visto lo ocurrido resulta difícil de plantear, pero no es un hecho aislado lo ocurrido, conducta que es una eximente de responsabilidad, víctima que no estaba autorizada para regalar el café; que en ninguna parte se lee que el vigilante entró a comprar café, ni se entrevistó al causante del daño como lo es el vigilante quien debe dar información con relación a la cooperativa para la cual trabaja. Peticiona que este Juzgado se sirva declara la nulidad de la certificación antes citada se ordene analizar la conducta de la víctima, la conducta del tercero, la relación de causalidad entre lo ocurrido y los riesgos reales a que se está expuesta expuesta la trabajadora vendedora de la panadería, y por último que el IVSS establezca el grado de discapacidad a los fines de calificar la misma en caso de ser declarada la misma, que en el menor de los casos será de Discapacidad Parcial Permanente. Ahora bien, en cuanto a los requisitos mencionados, la parte actora se limitó a señalar a este Órgano Jurisdiccional las razones para la procedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad, entre los que menciona -además- que el grado de discapacidad en el mejor de los casos será de discapacidad parcial permanente; sin embargo, no realizó la argumentación de la solicitud de suspensión de efectos. Al respecto, aprecia este Órgano Jurisdiccional de manera preliminar, tanto de los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito recursivo como de los documentos cursantes en autos que, no se evidencia la presunción de buen derecho, asimismo, ab initio no se constata la presencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho que conlleve de manera inmediata a la necesidad de suspender los efectos del acto que aquí se impugna, ello sin mencionar que lo pretendido a través de la presente solicitud constituye en esencia el objeto de la acción principal, por lo que perfectamente en el supuesto de verse favorecido el recurrente con la sentencia definitiva podría reestablecérsele su situación jurídica infringida. Por otra parte, aún cuando no se evidencie el requisito anterior, lo cual sería suficiente para declarar improcedente la medida, esta Juzgadora debe señalar que si bien la parte actora pretende la suspensión del acto que impugna, no es menos cierto que, de prosperar el recurso contencioso administrativo de nulidad, la Administración se encontraría obligada a catalogar la situación jurídica sucedida como discapacidad total permanente o como discapacidad parcial permanente, Aunado a ello, se observa que la parte actora se limitó a exponer sus alegatos, sin indicar a este Tribunal las gravedades que en el presente asunto se encuentran en juego, todo ello de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que prevé: “[…] el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” En conclusión, por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos anteriores, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano José Antonio Mazzola Soteldo, actuando en su condición de Director de la PANEDERÍA Y PASTELERÍA EL PARQUE C.A., asistido por la ciudadana Vera Pietrosanti, antes identificados, contra el acto administrativo de fecha 05 de marzo de 2010, que certificó el accidente del Trabajo de la ciudadana Dayana Yoleslyn Salazar García, titular de la cédula de identidad Nº 17.363.560, emanado de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DE PORTUGUESA Y COJEDES, DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 11:45 a.m. La Secretaria L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 11:45 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.