REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KP02-N-2008-000003
En fecha 07 de enero de 2008, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.007, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO ALCIDES GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 4.739.004 contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.
En fecha 09 de enero de 2008, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 21 de enero de 2009 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Síndico Procurador del Municipio Jiménez del Estado Lara y del Alcalde del Municipio mencionado.
En fecha 14 de octubre de 2009, la ciudadana Ediner Marieli Ortega Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.347, actuando en su condición de apoderada judicial de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de octubre de 2009, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de la parte querellante y la parte querellada.
En la misma audiencia preliminar las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 10 de marzo de 2010, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.
Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 31 de mayo de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto con la presencia de la representación judicial de la parte querellante y la querellada.
En fecha 07 de junio de 2010, siendo la oportunidad fijada para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para dictar el fallo in extenso.
Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el ciudadano Pedro Alcides García, mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio Jiménez del Estado Portuguesa, cuya culminación a través del retiro dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer del presente asunto, y así se decide.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 07 de enero de 2008 la parte querellante, ya identificada, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentado en los siguientes alegatos:
Que en fecha 05 de noviembre de 2002 fue designado por disposición del Comité del Concurso de la Contraloría del Municipio Jiménez para ocupar el cargo de Operador de Equipo de Computación II, como prueba de ello se acompañan al escrito ciertos documentos que los detallan.
Que de los documentos presentados se evidencia que su representado ingresó al cargo que ocupaba mediante concurso de credenciales realizado conforme al Reglamento que al efecto dictó el Órgano Contralor que emitió del acto de lo cual se extrae, sin lugar a dudas que su ingreso cumplió con la normativa constitucional y legal prevista en nuestra legislación para ser considerado como funcionario público que ocupaba un cargo de carrera.
Que se aperturó un procedimiento administrativo por evidenciarse que el Órgano Municipal de Control no había abierto concursos públicos para proveer el cargo que actualmente ocupa; y que posteriormente a ello se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo de nombramiento.
Alega el vicio de falso supuesto fundamentado en el acto definitivo de retiro pues se aperturó un procedimiento para declarar conforme a las facultadades a que se contrae el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la nulidad del acto administrativo contentivo de su nombramiento.
Aduce los vicios de nulidad del segundo procedimiento y desviación de poder.
Solicita la nulidad absoluta del acto de remoción retiro mediante el cual se le retiró ilegalmente del cargo que venía ocupando contenido en la Resolución Nº CMJ-069-2007, de fecha 12 de septiembre de 2007 la cual fuera notificada en fecha 05 de octubre de 2007. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto, la reincorporación al caro de Operador de Equipo de Computación II, o uno similar jerarquía con un sueldo mensual de Seiscientos Trece Bolívares Fuertes (Bs.613,oo) y la cancelación de los demás emolumentos dejados de percibir tales como vacaciones, aguinaldos, aumentos de sueldo, primas de antigüedad, profesionalización y por hijos entre otros hasta el total restablecimiento de su situación jurídica lesionada por la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara y su respectiva corrección monetaria, por cuando los sueldos y emolumentos son deudas de valor que deberán cancelarse con los valores actualizados para el momento de la ejecución de la sentencia definitivamente firme.
III
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 14 de octubre de 2009, la ciudadana Ediner Marieli Ortega Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.347, actuando en su condición de apoderada judicial de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en las siguientes razones:
Que niega, rechaza y contradice en todas sus partes la querella incoada por el ciudadano Pedro Alcides García, puesto que el ciudadano querellante no ostentaba el status de funcionario de carrera y por ende no se encuentra amparado por los derechos exclusivos de dichos funcionarios conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que “…con relación al Manual de Normas y Generales de Personal de Primera Entrega (sic) Reglamento de Concursos para el Ingreso el (sic) Personal Administrativo, Técnico y Profesional Abril 2002, el mismo no se encuentra publicado en gaceta municipal correspondiente al constituir un acto administrativo de efectos generales conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que dicha publicidad afecta la validez y vigencia del citado Manual, ya que al constituir un instrumento jurídico normativo entra en vigencia con su publicación, siendo así, cualquier acto administrativo fundamentado en las disposiciones contenidas en el mencionado Manuel carecen de validez jurídica y en tal sentido la designación al cargo de carrera resulta invalido.
En consecuencia, al no poseer el querellante la condición de funcionario de carrera alegado quedan desvirtuadas las pretensiones. Solicita que sea declarada sin lugar la presente querella.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Pedro Alcides García, antes identificado, contra la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
A tal efecto, se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial aquí interpuesto tiene por objeto la anulación de la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, ciudadano Jesús Enrique Cruz, por medio de la cual se declaró procedente dejar sin efecto el vínculo del funcionario de hecho que venía manteniendo el ciudadano Pedro Alcides García, con la Municipalidad, y por ende se le retiró de la Administración, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Administración declaró el cese de las funciones de hecho que hasta dicha oportunidad venía desempeñando el ciudadano Pedro Alcides García, antes identificado y se procedió a su retiro haciendo mención a la cancelación de sus prestaciones sociales.
Quien recurre alega el vicio de falso supuesto; nulidad del primer procedimiento llevado; la nulidad del segundo procedimiento y desviación de poder.
Con relación al vicio de falso supuesto la representación judicial del querellante alega que: “…aportó todos los documentos que efectivamente acreditaban la realización, por parte del órgano contralor del concurso para proveer al cargo que legítimamente ocupaba, motivo por el cual carece de fundamento alguno el argumento final de la resolución adoptaba (sic) por el Contralor Municipal, colocando bajo la responsabilidad del funcionario el cumplimiento de unos requisitos y procedimientos que estuvieron a cargo del mismo ente quebranta además el principio de presunción de inocencia que informa el procedimiento administrativo sancionador al establecer que el acto se anula porque el investigado nada probó que le favoreciera, argumento absolutamente falso, ello aunado al hecho de que la administración tiene la obligación de establecer claramente los motivos de su actuación, actividad que se logra a través de una correcta apreciación de los hechos y una correcta interpretación y aplicación de la normativa invocada como fundamento de la misma”.
Ante lo expuesto, este Tribunal debe entrar a realizar ciertas consideraciones con relación al vicio de falso supuesto.
La jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
De igual modo, es menester revisar el ordenamiento jurídico aplicable al caso bajo estudio a los fines de determinar si la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho.
Partiendo de la previsión constitucional, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” (Negrillas añadidas).
El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente….” (Negrillas añadidas).
Así cabe destacar que en lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:
“En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)”.
De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como “de carrera”, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.
Aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que el querellante debe ser considerado por este Tribunal como un funcionario de carrera, por haber presentado a este Tribunal el acto administrativo de nombramiento, de fecha 05 de noviembre de 2002, dictado por la Dra. Sergia Echegaray, como Contralora Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara (folio 34) que indicó: “me dirijo a Usted, en la oportunidad de participarle que por disposición del Comité de Concurso, ha sido designado para ocupar el Cargo de Operador de Equipo de Computación II ganando por concurso en la Contraloría del Municipio Jiménez, y que debe incorporarse al cargo a partir del 15/11/2002. Estará adscrito administrativamente a la Unidad de Informática”.
En el mismo sentido, el querellante presentó las instrumentales anexas a los folios 29 al 33 de las cuales se evidencia que la Administración Municipal llevó a cabo el concurso público para el cargo de Operador de Equipo de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, que contó con la participación de otra ciudadana, a saber, Sonia Barrios Gil (folio 32) y que finalmente quien ganó el concurso fue el ciudadano Pedro Alcides García, según consta en el acta levantada por el Comité Técnico del Concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del “Manual de Normas Generales y Procedimientos de Personal Primera Entrega, Reglamento de Concursos para el Ingreso del Personal Administrativo Técnico y Personal” (folio 33) cuestión que fue comunicada al querellante en fecha 05 de noviembre de 2002.
En todo caso, con relación a que no consta las documentales contentivas de las bases del concurso público realizado, en los archivos de la Administración, este Tribunal debe tomar en cuenta la afirmación realizada por la Administración en la audiencia definitiva al indicar que “…desde el 12 de marzo de 2008 la Contraloría se encuentra intervenida, por existir un desorden administrativo…”, por lo que mal podría este Tribunal adjudicarle de manera negativa tal situación al querellante, más aún cuando las pruebas por él presentadas no fueron impugnadas, pues si bien en el procedimiento administrativo la parte querellada, específicamente en el acto administrativo impugnado (folio 132), señaló que los documentales aportadas por la parte actora carecen de sustento, que se encuentran fueran del marco constitucional y legal, al no ser público dicho concurso, no obstante, -se reitera- no fueron impugnadas en esta vía jurisdiccional ni señalaron que las firmas cursantes en dichas documentales de la entonces Contralora Municipal, del Jefe de la Unidad de Informática y del Analista de Personal II no les corresponden.
Ahora, en cuanto a que el cargo del querellante es de libre nombramiento y remoción, este Tribunal debe precisar que el mismo no encuadra dentro de los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni requiere (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas como Operador de Equipo de Computación II para la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, siendo además que la Administración no demostró lo contrario.
Así, del cargo que cumplía el querellante como Operador de Equipos de Computación II no se evidencia que se trate de un cargo de confianza y/o de libre nombramiento y remoción debido a que no se encuentra incluido dentro de los cargos mencionados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni existe Manual Descriptivo de Cargos que así lo establezca. Igualmente, la representación judicial de la parte querellada no presentó dentro del expediente administrativo remitido de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública algún instrumento probatorio del cual se deduzca que las “funciones” deban ser calificadas correspondan a un cargo de confianza. En consecuencia, este Tribunal debe desechar el alegato según el cual el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y/o de confianza. Así se decide.
La parte querellada en la audiencia definitiva arguyó: “desde el 12 de marzo de 2008 la Contraloría se encuentra intervenida, por existir un desorden administrativo, al momento de instalarse dicha intervención, se empiezan a formar los reglamentos organizativos del mismo. Al solicitar los antecedentes del presente caso, se observa que no existen en los Archivos de la Contraloría General ningún basamento jurídico donde conste el concurso realizado para designar al querellante. No existe publicación en gaceta municipal del instrumento mediante el cual se efectúa el concurso (manual del concurso). Se contradicen en la actividad probatoria lo consignado por el querellante, cursante en los folios 14 al 31. Por lo que la Contraloría afirmó que el ciudadano no ostenta el estatus de funcionario de carrera. En el supuesto negado de que no fuera considerado éste argumento se expresa que el cargo que pudiera ostentar el funcionario querellante, esta dado como uno de confianza, dada las funciones. El funcionario se le efectuó ese procedimiento de oficio la Contraloría intervenida, no la actual, es todo”.
A este respecto, este Tribunal debe reiterarse que no resulta imputable al querellante el hecho que no exista “…en los Archivos de la Contraloría General ningún basamento jurídico donde conste el concurso realizado para designar al querellante”, todo ello debido a que la realización del concurso es una carga que reposa en cabeza de la Administración, como lo apuntó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731:
“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción. Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.
En consecuencia, este Tribunal debe desestimar el alegato realizado por la parte querellada de que no se realizó ningún concurso para el cargo de Operador de Equipo de Computación II, ya que, de las instrumentales que fueron mencionadas anteriormente se denota que el mismo se realizó.
Por las razones a que se viene haciendo referencia resulta lógico concluir que la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, en la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, Licenciado Jesús Enrique Cruz, que declaró procedente dejar sin efecto el vínculo del funcionario de hecho que venía manteniendo el ciudadano Pedro Alcides García con la Municipalidad, incurrió en un falso supuesto de hecho al considerar que no se había realizado el concurso público, cuando de las actas procesales anexas a los folios 29 al 33 se verifica que la Administración Municipal llevó a cabo el concurso para el cargo de Operador de Equipo de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, que contó con la participación de otra ciudadana identificada como Sonia Barrios Gil (folio 32) y que finalmente quien ganó el concurso fue el ciudadano Pedro Alcides García según consta en el acta levantada por el Comité Técnico del Concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del “Manual de Normas Generales y Procedimientos de Personal Primera Entrega, Reglamento de Concursos para el Ingreso del Personal Administrativo Técnico y Personal” (folio 33).
Dichas probanzas del concurso -se reitera- no fueron impugnadas ni en sede Administrativa ni en sede Jurisdiccional, por lo que este Tribunal considera que la falta de publicación en Gaceta Oficial Municipal del “Manual de Normas Generales y Procedimientos de Personal Primera Entrega, Reglamento de Concursos para el Ingreso del Personal Administrativo Técnico y Personal” no puede ser óbice para que la Administración considere que el concurso no estuvo ajustado a derecho.
Por ello, se debe reiterar que el derecho a la estabilidad del funcionario público que ha ganado un concurso público nace una vez que ha superado el período de prueba de tres meses tal como lo establecen los artículos 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esta última evaluación es realizada a los fines de que la persona seleccionada adquiera el carácter de funcionario de carrera, que en el presente asunto debió suceder en fecha 05 de febrero de 2003 en que se cumplieron los tres (3) meses siguientes al nombramiento que recibió el ciudadano Pedro Alcides García como ganador del Concurso realizado por la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
En vista de lo anterior, este Tribunal constata el vicio de falso supuesto cometido por la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara al haberse fundamentado en el acto administrativo impugnado, en hechos que ocurrieron de forma distinta a la apreciada, lo cual determina pues la procedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad aquí interpuesto, debiéndose anular la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara.
Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por el querellante.
Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida al querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Operador de Equipo de Computación II, con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil .
En lo que atañe a la indexación solicitada, la misma no es procedente, siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo y 27 de junio de 2006, entre otras, en las cuales la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinó que las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando están referidas a funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario; criterio éste que quien aquí decide aplica al caso que nos ocupa y así se declara.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Pedro Alcides García, contra la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contenciosa Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maritza Elena Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.007, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO ALCIDES GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 4.739.004 contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMÉNEZ DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se declara la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº CMJ-069-2007 de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Contralor Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara, Licenciado Jesús Enrique Cruz, por medio de la cual se retiró al querellante del cargo de Operador de Equipos de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara.
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo Operador de Equipos de Computación II de la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara o a uno de similar jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se NIEGA el concepto de indexación o corrección monetaria.
QUINTO: No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.
Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 03:25 p.m.
Aodh.- La Secretaria,
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