República Bolivariana de Venezuela Poder Judicial Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental Barquisimeto, 20 de julio de 2010. 200º y 151º Sentencia Interlocutoria N° 145/2010. Asunto Nº KP02-U-2009-000001 Parte recurrente: Jackson Pérez Montaner y Néstor Álvarez Yépez, venezolanos, mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.775.748 y V-9.540.522, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 48.195 y 36.399 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil Servi-Compresores, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 1998, bajo el Nº 12, Tomo 508-A-Sgdo, con una última modificación de sus estatutos sociales inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 09 de marzo de 2004, bajo el Nº 09, Tomo 15-A. Acto recurrido: Resolución Nº 0533, de fecha 29 de octubre de 2007, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Administración recurrida: Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH). I Antecedentes Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario interpuesto por ante este tribunal el 09 de enero de 2009, por los ciudadanos Jackson Pérez Montaner y Néstor Álvarez Yépez, venezolanos, mayor de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-10.775.748 y V-9.540.522, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 48.195 y 36.399 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil Servi-Compresores, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 1998, bajo el Nº 12, Tomo 508-A-Sgdo, siendo su última modificación de sus estatutos sociales efectuada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 09 de marzo de 2004, bajo el Nº 09, Tomo 15-A, en contra de la Resolución Nº 0533 de fecha 29 de octubre de 2007, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). El 9 de enero de 2009, este tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, comisionándose al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas Distribuidor, a los fines de practicar las notificaciones dirigidas a la Contraloría General, Fiscalía General de la República y al Banco Nacional de Vivienda Y Hábitat (BANAVIH), sobre la entrada del presente recurso. El 30 de marzo de 2009, el abogado Jackson Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Servi-Compresores, C.A., solicitó a este tribunal pronunciamiento sobre la suspensión de los efectos y en este sentido, el 01 de abril de 2009, se dejó expresa constancia de que una vez dictado el pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso, se decidiría la suspensión de efectos solicitada por la recurrente. El 14 de abril de 2009, el apoderado judicial de la recurrente solicitó nuevamente pronunciamiento sobre la medida de suspensión de los efectos requerida con el libelo y ratificada mediante diligencia del 30 de marzo de 2009 y el 16 de abril de 2009, este despacho dejó expresa constancia de que una vez dictado el pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso, se decidirá la suspensión de efectos invocada por la recurrente, de conformidad con lo establecido en Sentencia Nº 04514 del 22 de junio de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. El 23 de abril de 2009, se consignaron boletas de notificaciones de la Fiscalía General de la República, Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de la Contraloría General de la República, todas debidamente firmadas el 17 de abril de 2009. El 30 de abril de 2009, se libró boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República. El 19 de junio de 2009, se libró auto ordenando agregar en el presente asunto el oficio N° CJ/O/2009/002757 de fecha 17 de junio de 2009, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). El 27 de octubre de 2009, se consignó boleta de notificación de la Procuraduría General de la República, debidamente firmada el 22 de octubre de 2009. El 16 de diciembre de 2009, la jueza temporal se abocó al conocimiento de la presente causa. II Consideraciones para decidir Estando las partes a derecho y correspondiendo a este tribunal dictar pronunciamiento sobre la admisión del presente recurso contencioso tributario con medida cautelar innominada, este tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario, a tenor de lo siguiente: Artículo 259.- El Recurso Contencioso Tributario procederá: 1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso. Artículo 260.- El recurso se interpondrá mediante escrito en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, debiendo reunir los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. (…). Artículo 261.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste. Artículo 262.- El recurso podrá interponerse directamente ante el tribunal competente, o por ante un juez con competencia territorial en el domicilio fiscal de recurrente. Asimismo, podrá interponerse ante la oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto. Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso: 1. La caducidad del plazo para ejercer el recurso. 2. La falta de cualidad o interés del recurrente. 3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. De las normas precedentemente trascritas pueden inferirse cuáles son los actos administrativos impugnables en sede jurisdiccional, los requisitos a seguir para la interposición del recurso contencioso tributario en vía judicial, el lapso para su interposición y las causales de admisibilidad o inadmisibilidad. Ahora bien, en el presente caso puede observarse que se trata de un acto administrativo de efectos particulares, recurrible en vía jurisdiccional, impugnado ante la autoridad competente dentro del lapso legalmente establecido, mediante escrito en el cual se funda, quedando demostrados la cualidad y el interés de los recurrentes, así como las personas que se presentan como apoderados de la sociedad mercantil Servi-Compresores, C.A., y en virtud de no constar en autos oposición alguna, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental admite el presente recurso contencioso tributario en cuanto a lugar en derecho, de acuerdo a lo señalado en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, por cuanto se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario. Procédase a su tramitación y sustanciación conforme con lo establecido en el artículo 268 y siguientes eiusdem. Establecido lo anterior, este tribunal debe pronunciarse acerca de la no aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y en tal sentido, resulta pertinente analizar lo señalado al respecto por la representación judicial de la recurrente. En primer término, la representación de la recurrente sostiene que “Si la resolución cuya nulidad estamos solicitando no contiene consigo el efecto de la ejecutoriedad, mal puede el tribunal suspenderle un efecto que no tiene, pues en razón de que la interposición del recurso contencioso tributario ha impedido que el acto administrativo recurrido se convierta en definitivamente firme y en consecuencia sea posible ejecutarlo. Tenemos entonces que visto que la resolución recurrida no es un acto administrativo que pueda ser ejecutado por la propia Administración Tributaria, que no contiene una obligación líquida y exigible y que el mismo ha sido recurrido, no es susceptible de que no se suspenda su ejecución o de que la misma sea solicitada a este tribunal y concedida por él. En razón de lo anteriormente expuesto solicitamos muy respetuosamente de este tribunal que declara que el acto administrativo recurrido por nuestra representada se encuentra suspendido en sus efectos por no tener firmeza definitiva…” No obstante y más adelante, continúa expresando la parte accionante en su escrito recursivo, específicamente al folio 36, que “En el supuesto negado que este tribunal no acoja nuestra solicitud de que se declare que el acto administrativo recurrido se encuentra suspendido sin necesidad de pronunciamiento judicial, debemos entonces solicitarle que declare la desaplicación de la norma contenida en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario…en lo que se refiere a la no suspensión automática de los efectos del acto recurrido para actos administrativos de la naturaleza del presente, pues si ese es el sentido de la referida norma, entonces la misma violaría principios constitucionales elementales de nuestra representada, relacionados directamente con los Derechos Humanos…”. Sobre la base de lo anterior, la representación de la recurrente solicita la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por violar normas constitucionales y pide que se decrete la suspensión automática de los efectos del acto administrativo recurrido, para evitar que el BANAVIH intente alguna acción de cobro. Así las cosas, este tribunal observa que uno de los fundamentos del escrito recursivo de Servi Compresores C.A. es la denuncia de falso supuesto de derecho, por la negativa del BANAVIH de escuchar y dar respuesta al recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente en contra del acta fiscal, la cual según el BANAVIH es un acto preparatorio y no recurrible, de todo lo cual se colige que este tribunal no puede entrar a analizar -ad initio- los argumentos esgrimidos por la parte recurrente respecto a la naturaleza del acto cuestionado, que a su vez fundamentan su solicitud de no aplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y subsidiariamente su desaplicación, toda vez que coinciden con parte de los alegatos expuestos para pedir la nulidad del recurso, de manera que un pronunciamiento sobre tales argumentos necesariamente implicaría un adelanto de opinión al fondo. Así se declara. Por otra parte, expresa la representación de la recurrente que “…en el supuesto negado de que este Tribunal considere improcedentes los alegatos expuestos supra, deberá entonces en función de lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario ya mencionado, a declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario recurrido a través del presente recurso, visto que está (sic) llenos los extremos establecidos en el referido artículo para que este tribunal pueda conceder la suspensión en cuestión”. Planteado lo anterior, corresponde a este tribunal analizar si en el presente caso se han cumplido los extremos para decretar la suspensión de los efectos y en tal sentido, se observa lo siguiente: este tribunal procede a decidir la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los criterios establecidos por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual se hará en la definitiva. En tal sentido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos, cuya norma prevé lo siguiente: “Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 538 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías. Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia. Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este Artículo no se aplicará lo dispuesto en el Artículo 547 del Código de Procedimiento civil.” (Subrayado añadido). Ahora bien, de la norma transcrita se infiere que para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe verificarse el periculum in damni, es decir, el peligro de que la ejecución del fallo pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado o el fumus boni iuris o humo del buen derecho, que consiste en la existencia razonable o fundada del derecho reclamado, conforme con ello, si se realiza una interpretación literal de la norma pudiera inferirse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de junio de 2004, dictó sentencia respecto a la concurrencia o no de los requisitos de procedencia previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, así la sentencia en referencia expresa que: “…la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave…al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo que no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalado, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…”. Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con la citada sentencia, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia, en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris, deben darse en forma conjunta, para que el juez contencioso tributario decrete la medida cautelar. Dicho criterio ha sido reiteradamente sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y en una de sus últimas decisiones, la Nº 01080 de fecha 22/07/2009, con relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo, expresó: “…observa esta Sala que el fallo apelado fue dictado sobre premisas legales correctas. En tal sentido, de las copias certificadas que cursan en el expediente, se advierte que la sociedad mercantil recurrente fundamentó la solicitud de suspensión de efectos que peticionó al presentar el recurso contencioso tributario, en una serie de hechos y circunstancias sin sustentar el riesgo inminente de la ejecución del acto administrativo dictado por el ente recaudador; habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado por la contribuyente, sino que el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos los cuales pudieran resultar de un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la empresa, de los libros de contabilidad, del balance de comprobación, de los estados de ganancias y pérdidas; en resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable. Conforme a lo expuesto, considera la Sala que más allá de lo argumentado por la contribuyente, ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual se determine el daño patrimonial que pudiera sufrir con la decisión de la Administración Tributaria. Más bien se aprecia de las actas, que el supuesto perjuicio que se le ocasionaría con la ejecución inmediata del acto objeto de impugnación, escapa a la inminencia del daño requerido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que resulta infundada la solicitud cautelar. Así se declara. Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente como lo asienta la Sala una vez más en este fallo, reiterando el criterio pacífico que ha venido sosteniendo en otras oportunidades...” En sintonía con lo expuesto, este tribunal analizará la solicitud efectuada conforme al criterio plasmado en la citadas sentencias dictadas por la Sala Política Administrativa y en consecuencia se observa que la recurrente expresa que: “…En cuanto al Periculum in Damni” tenemos que señalar que la posibilidad de que nuestra representada tenga que pagar cualquier diferencia impositiva improcedente, implica un daño importante para la misma, en sus derechos constitucionales de contenido penal y patrimonial, pues además de pagar una suma adicional que es totalmente improcedente lo que la hace ilegítima, independientemente de si su cuantía económica es significativa o no para nuestra representada, se le estaría aplicando una sanción desproporcionada a la falta cometida. Otra razón que justifica nuestro argumento sobre el “Periculum in Damni” es el hecho que, según lo establecido en el Código Orgánico Tributario, el embargo “ejecutivo” que se dispone en el juicio ejecutivo no es susceptible de remate judicial, motivo por el cual si la Administración Tributaria embargara bienes de nuestra representada y finalmente se declarara la nulidad del acto, se privaría a ésta del uso de los bienes embargados y probablemente luego recibiría los mismos en malas condiciones por el transcurso del tiempo, sin que en ningún momento la Administración Tributaria hubiera acreditado el riesgo en que se encontraba el cobro de las sumas en litigio, como se tendría que hacer para solicitar embargo preventivo”. Examinado el escrito recursivo y el contenido de los autos, este tribunal observa que la parte recurrente no indica de manera concreta y precisa cuál es el daño que se le podría causar que no podría ser reparado por la definitiva, sino que se limita a señalar en forma genérica que dicho daño viene dado por la posibilidad de que la contribuyente tenga que pagar cualquier diferencia impositiva improcedente, lo que este tribunal no considera irreparable o de difícil reparación por la definitiva, toda vez que, de determinarse la improcedencia de la suma pagada a la Administración Tributaria, la sentencia del tribunal no se limitaría simplemente a declarar la nulidad del acto sino que además, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este órgano jurisdiccional está obligado a procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo que en el supuesto planteado implicaría el reconocimiento del crédito fiscal que en todo caso se generaría por el monto cancelado por la recurrente. Aunado a ello, refiere la representación de la recurrente que el peligro de daño puede también derivarse de la posibilidad de que le sean embargados determinados bienes y que éstos sean devueltos posteriormente en malas condiciones por el transcurso del tiempo, argumento especulativo que no se deriva de una situación concreta y que no tiene en cuenta la normativa especial aplicable al juicio ejecutivo en el ámbito procesal tributario, ni las condiciones exigidas respecto al acto administrativo que le sirve como título ejecutivo, ni las condiciones particulares bajo las cuales se verifica el embargo ejecutivo al que se refiere el Código Orgánico Tributario vigente, por consiguiente, las simples aseveraciones efectuadas por la parte recurrente no resultan suficientes para demostrar efectivamente la existencia del peligro de un daño irreparable o de difícil reparación, el cual debe derivarse de una situación concreta que además debe ser demostrada por quien lo invoca. En consecuencia, este tribunal concluye que la solicitante no aportó suficientes elementos que pudieran colegir graves daños o de difícil reparación al interesado en ocasión a la ejecución del acto impugnado, por lo que se desecha este argumento dirigido a sustentar el periculum in damni, para la procedencia de la suspensión de los efectos de la resolución recurrida. Así se declara. Por consiguiente, al no verificarse el cumplimiento del requisito referente al periculum in damni, resulta improcedente la suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis del supuesto de la apariencia del buen derecho, previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, los cuales este tribunal considera que deben acreditarse en forma concurrente, acogiendo el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior, según lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho, de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece días del mes de mayo de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La jueza temporal, Abg. Xioely Alejandra Gómez Torrealba. El secretario, Abg. Francisco Martínez. En horas de despacho del día de hoy, 20 de mayo de 2010, siendo las tres y diez de la tarde (3:10 p.m.), se publicó la presente decisión. El secretario, Abg. Francisco Martínez.