TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
Barquisimeto, 19 de julio de 2010
Años: 200° y 150°

ASUNTO KP01-P-2010-003010
Juez de Control Nº 2: Abg. Adelmo Atilio Leal Arrieta
Fiscal del Ministerio Público: Abg. Maryeris Montesinos
Imputado: Francisco Antonio Cañizalez
Defensa Privada: Abg. Héctor Luís Rodríguez
Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Pequeñas Cantidades

Se celebró la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público en contra del ciudadano FRANCISCO ANTONIO CAÑIZALEZ, por presumirlo incurso en la comisión de el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en le tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Fiscal del Ministerio Público narró los hechos, así como las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que sucedieron los hechos, ratificando en el escrito acusatorio presentado en su oportunidad, los fundamentos y los medios de pruebas (testimoniales y documentales) los cuales solicita sean admitidos en su totalidad por ser lícitos necesarios y pertinentes, que sea admitida totalmente la acusación y se ordene la apertura del juicio oral y publico y el enjuiciamiento del imputado FRANCISCO ANTONIO CAÑIZALEZ, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN PEQUEÑAS CANTIDADES, previsto y sancionado en le tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Solicito igualmente se ordene la destrucción de la droga y se mantenga la medida privativa de libertad.
En este estado, el Juez informó de manera clara y sencilla al Imputado del motivo de la audiencia; imponiéndolo del Precepto Constitucional contenido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar contra sí mismo, su concubina o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado, y le informa de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso de las que puede hacer uso en esta oportunidad y del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. Se le preguntó al imputado FRANCISCO ANTONIO CAÑIZALEZ, si deseaba declarar, a lo que manifestó: SI DESEO DECLARAR y EXPUSO: yo la primera vez no me exprese bien porque estaba confundido yo venia de seleccionar una papa cobro 10 mil por sacos me gane 150 aparte mío, fui para la panadería y compre unos cigarro para el señor que yo trabajaba y agarre un libre y le dije que me llevar al Tostao y primero a dejar unas llaves, fui par el sitio y entregue los cigarros al jefe mío, en verdad no se las avenidas llegamos y le dije espéreme aquí en la esquina porque el señor se me escondía, el señor no estaba y le dije a la señora que fui a buscar la cerradura, cuando me monte al carro vi que venia el jeep, y se bajan los funcionarios y me dijeron que si yo venia de donde la diabla no cargaba interiores y me quitaron la plata que no yo no le había pagado al señor, y me decían que si yo andaba controlando a la diabla y no dije nada porque me pegaron con el armamento y decían que iban a hacer con el señor luego me llevaron par el obelisco, me estaban quitando 7 millones para que no me sembraran y no de donde sacaron eso porque ni siquiera del carro, me dieron muchas vueltas y me decían conseguimos drogas necesitado 7 millones y fue en la 30 que vi ese pote rojo, yo soy consumidor pero no soy distribuidor, yo trabajo tengo mis hijos y mi esposa. Es todo.

Seguidamente se le cedió la palabra al Abogado Privado Héctor Luís Rodríguez quien manifestó: Ratifico el escrito de fecha 09/07/2010, el ministerio publico señalo las palabras como insuficiencia y verdad, yo solicite que se tomara la declaración testimonial de dos ciudadanos que están en el escrito el ministerio publico la admitió, esta defensa explico que el ciudadano allí identificado presencio la forma como fue detenido mi defendido, me fijaron una fecha para dar la testimonial hasta el momento a ese testigo no lo han evacuado, solicito la nulidad por cuanto los derechos de mi defendido se han violado el ministerio público debió solicitar prorroga, al respecto hay jurisprudencia que vale la pena Sala de Casación Penal 07/05/2009 del Magistrado Héctor Coronado Flores (la defensa lee un extracto de la sentencia), así otra sentencia de la Sala Constitucional, así el artículo 190 del COPP, señala la legalidad de los actos procesales (la defensa hace lectura a jurisprudencia del TSJ), así mismo alego el articulo 191 del COPP (la defensa lee extracto de la sentencia 365 del 02/04/2009) es por ello que considero que el derecho a la defensa ha sido violentado, y solicito la nulidad del acto conclusivo ante la inobservancia de forma de las leyes, la defensa promovió la prueba dentro del lapso y esa prueba no fue evacuada y como entonces el ministerio publico presenta acto conclusivo hay violación a lo establecido en al articulo 49 de nuestra Constitución; en el supuesto negado de acordarse la nulidad, pues esta defensa niega, rechaza y contradice la acusación fiscal en todas y cada una de sus partes, se hace uso del principio de la comunidad de la prueba, promuevo nuevamente como testigo al ciudadano Johan Antonio Galíndez Sivira, solicito de conformidad con el articulo 264 del COPP, solicito se revise la medida porque las circunstancias si han variado porque mi defendido si es consumidor y los resultados de las experticias no la señalan, lo que presume esta defensa que pudo haber sucedido algo distinto, sugiriendo el numeral 1 del articulo 256 del COPP, es todos. Se le cede la palabra al Ministerio Publico: solicito al tribunal declare sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por considerar que en esta representación no violento derechos algunos, se acordó la practica de la evacuación de la testimonial presentada por la defensa, distinto es que hubiese una omisión a escaso de tres días del vencimiento de lapso, en tres día lo pudo haber hecho, el articulo 250 señala que si el Ministerio Publico puede solicitar o no la prórroga es facultativo, la defensa no participo si se había realizado o no, por haber acordado la practica de un solo testigo esta representación fiscal no violento en ningún momento derechos constitucionales, por lo que solicito se declare sin lugar la nulidad planteada por la defensa,

Se le cedió la palabra al Ministerio Publico para que diera contestación a la nulidad invocada por la defensa y expuso: solicito al tribunal declare sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por considerar que en esta representación no violento derechos algunos, se acordó la practica de la evacuación de la testimonial presentada por la defensa, distinto es que hubiese una omisión a escaso de tres días del vencimiento de lapso, en tres día lo pudo haber hecho, el articulo 250 señala que si el Ministerio Publico puede solicitar o no la prórroga es facultativo, la defensa no participo si se había realizado o no, por haber acordado la practica de un solo testigo esta representación fiscal no violento en ningún momento derechos constitucionales, por lo que solicito se declare sin lugar la nulidad planteada por la defensa, es todo.

Oídas las exposiciones y solicitudes de las partes y revisadas las actuaciones presentadas durante la audiencia, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de CONTROL Nº 02º de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los siguientes términos:

En cuanto a la solicitud de Nulidad Absoluta invocada por el defensor Héctor Luís Rodríguez, este tribunal para decidir observa:

Es de acotar que los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal señalan lo siguientes:
Artículo 190 “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Artículo 191 “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Es imperativo reseñar que las normas que integran el sistema penal venezolano (el Código Orgánico Procesal Penal entre otros) son de estricto Orden Público, concepto éste que está constituido por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la Sociedad y del Estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, siendo por lo tanto de cumplimiento irrestricto y obligatorio para los jueces de la República.
La norma procesal penal venezolana consagra las vías procesales indispensables para la defensa de los derechos o intereses legítimos, garantizando la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, aplicables no solo en beneficio del imputado sino también en beneficio y resguardo de los derechos e intereses de las otras partes del conflicto, en franco cumplimiento del principio de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada, lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Pretende alegar el Ministerio Público como fundamento de su oposición a la procedencia de la Nulidad Absoluta, que una vez acordada por su despacho, que se le tomase la testimonial del ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, solicitada por la defensa, esta no participo si se había realizado o no, a sabiendo el Ministerio Público que es el, el Titular de la acción penal y el encargado de las investigaciones de conformidad a lo establecido en el artículo108 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo el Ministerio público, de haber sabido que no se había practicado la recepción de la declaración del ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, pudo de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar a este tribunal una prorroga, a los fines de poder practicar la solicitud de la defensa.

Ahora bien, las indefensiones a las partes en el proceso penal una vez advertidas tienen como consecuencia la nulidad absoluta de los actos, conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así, un vicio de indefensión no es convalidable ni saneable, porque sus consecuencias no son la nulidad relativa prevista en el artículo 193 de ley adjetiva citada, sino la nulidad absoluta descrita en el 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
La solicitud realizada por la defensa, de que se le tomara declaración al ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, es un derecho que asiste a este y al imputado, de solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen en contra del imputado, ya que es fundamental para el posterior acto conclusivo. La negativa de tomarle declaración al ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, o el silencio sobre ésta, quebranta la posibilidad cierta de ejercer la defensa con diligencia. Su utilidad para la defensa es notoria y se hace aún mas evidente en investigaciones como ésta, complejas y con un cúmulo de actos de investigación constituido por experticias y testimoniales cuyo análisis debe ser pormenorizado para extraer de ellos lo conveniente y tener plena conciencia de lo adverso para considerar la proposición de diligencia de investigación que sirvan para desvirtuar los elementos previamente conocidos con exactitud.
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (Lo subrayado es del tribunal).
En la presente causa se observa que la defensa solicito al Ministerio Público se le tomara declaración al ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, plenamente identificado, siendo acordada dicha declaración y oficiándose al Grupo de trabajo Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, para que evacue el testimonio del ciudadano antes señalado, sin embargo y tal como lo señala la defensa el Ministerio Público presento el acto conclusivo sin haber evacuado la testimonial del ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, pudiendo haber solicitado la prorroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y no presentar el respectivo acto conclusivo sin haber concluido la investigación, por lo que no hubo una decisión favorable por parte del Ministerio Público para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que el vicio denunciado y observado no puede ser saneado, por ser inherente a la violación de derechos constitucionales e incluso por haber surgido el vicio en una fase precluida y no en ésta Fase Preliminar del proceso.
Respecto a la oportunidad escogida por el defensor para impugnar la validez de los actos analizados, debe hacer ver éste Tribunal que las solicitudes de nulidad absoluta pueden ser planteada en cualquier estado y grado del proceso por cualquiera de las partes.
Por las razones que anteceden y siendo apreciable el vicio de indefensión cometido en perjuicio del imputado en la fase de investigación al no haber sido evacuado la testimonial del ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, es forzoso para éste Tribunal decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones y reponer la causa a la Fase de Investigación en donde deberá el Ministerio Público tomar declaración al ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, solicitada por la defensa, y así se decide.

DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto éste Tribunal de Control N° 2 Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA presentada por la defensa conforme a lo previsto en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Se ordena la reposición de la causa a la Fase de Investigación al estado de que el Ministerio Público tome declaración al ciudadano Yhoan Antonio Galíndez Sivira, solicitada por la defensa. Regístrese, Publíquese Cúmplase.
JUEZ SEGUNDO EN FUNCIÓN DE CONTROL

ABG. ADELMO ATILIO LEAL ARRIETA.

EL SECRETARIO