TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA.
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DE LA CIUDAD DE BARQUISIMETO.

Barquisimeto, 16 de Febrero de 2010
199º y 150º
FUNDAMENTACIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

ASUNTO Nº.- KP01-P-2010-001045
JUEZ: ABG. ANAIZIT GARCIA SORGE
IMPUTADO:
DURBIS JOSE PEREIRA MARTINEZ, C.I. 14.398.352, Soltero, de 31 años, nacido en Barquisimeto Estado Lara, el 12 de Febrero de 1969, Hijo de Efijenia Martínez y Ramon Emilio Pereira, Mayor de edad, Venezolano, profesión u oficio Colector, domiciliado en Siquisique, caserío cauderales, en frente de la cancha. TELF. 0251.2520132, Se deja constancia que se verifico por el sistema Juris 2000 y no presenta asunto.
DEFENSA ABG. JOSE MORALES

FISCAL Nº 11: ABG. JOSE RAMON FERNANDEZ
DELITOS: OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas..

Corresponde a este Juzgado Primero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, pronunciarse dentro del lapso a que se contrae el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal con la reforma del 04-09-09, de Gaceta Oficial Extraordinario 5.930, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo competente para ello, de conformidad con lo establecido en el penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal; Fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad contra DURBIS JOSE PEREIRA MARTINEZ, lo cual se realiza en los siguientes términos:

AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA.

En fecha inmediata anterior, se llevó a cabo la audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que cedido el derecho de palabra al Representante de la Vindicta Pública de esta Circunscripción Judicial expuso al Tribunal en forma oral, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del ciudadano DURBIS JOSE PEREIRA MARTINEZ, C.I. 14.398.362, antes Identificado y le precalifica los hechos como el delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Arrojando como peso neto de los envoltorios 48 y 29 gramos de cocaína. Solicitó al Tribunal se continúe por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicita se decrete la Aprehensión como Flagrante de conformidad con el artículo 280 ejusdem, y solicita Medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del COPP, por considerar que se llenan los extremos de dichas normas, El Juez explicó al imputado DURBIS JOSE PEREIRA MARTINEZ el significado de la presente audiencia, asimismo les impuso del precepto constitucional que los exime de declarar en causa y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubino, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, así mismo le informo sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y su oportunidad procesal, le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente si está dispuesto a declarar, a los imputados plenamente identificado manifestó a viva voz: si deseo Declarar: yo venia del autobús 14, y se encontraba una alcabala y mandaron a bajar a todos los ciudadanos y le hicieron inspección personal a todos, me quitaron la cedula me llevaron aparte, me revisaron el bolso, yo no tenia q nada, yo no lo tenia en el bolsillo, y preguntaron que quien iba montado en ese asiento el dijo que era el, y cuando voy a ver me quede sorprendido por que ellos ya tenia eso hay ya, eso fue lo que paso, pero yo no cargaba nada, mañana cumple año mi hijo. Es todo. El Tribunal hace pregunta a lo cual contesta: habían muchos pasajeros, yo estaba montado en la parte de atrás, yo iba parada y cuando se desocupo yo me senté, no me fije si habían personas conocidas. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa Técnica: primero ciudadano juez los procedimiento en caso de droga, nuestro máximo tribunal dice, le quita la credibilidad sin presencia de testigo, dice en el presente asunto como base de prueba, la base de esto no existe, no existe la cadena de custodia por lo cual solicito sea anulado el proceso, por lo tanto mal pudiésemos conocer la manipulación de la sustancia, y no se ver el control de dicha prueba, no existe cadena de custodia, se viola el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la defensa no tiene acceso a saber como se manipulo la prueba, la defensa se adhiere al procedimiento ordinario, con respecto a la medida de coerción, Esta defensa solicita se tome en cuenta es que no posee conducta predelictual, no existe optaculizacion al debido proceso. De este asunto no se desprende que exista lo contenido en el articulo 251 y 252 del COPP, y solicito se tome en cuenta lo anteriormente expuesto y se imponga una medida cautelar que bien considere el tribunal y solicito por ultimo copias simples del presente asunto. Es todo.”

III
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y FÁCTICOS.

PUNTO PREVIO: Sobre el pedimento de nulidad esgrimido por la Defensa, en el cual solicita textualmente sea “anulado el proceso” por falta de la cadena de custodia, considerando que con ello se viola el debido proceso; al respecto, este Tribunal observa lo siguiente:
En primer lugar, es menester destacar que cualquier solicitud de nulidad de las actuaciones debe especificar y determinar cuál es el acto que se invoca viciado, y no realizar un pedimento genérico de nulidad de “todo lo actuado” sin haber determinado cuál ha sido el acto procesal afectado de nulidad y cuál vicio constitucional o legal aduce infringido.
Así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 451 del 02-11-06, al establecer:
“Los principios y garantías constitucionales no pueden ser denunciados aisladamente, pues ellos sólo contienen formulaciones abstractas y generales que la Ley Señala para el recto cumplimiento de su función decisoria”.

Así las cosas, aún cuando observa la incorrecta invocación del pedimento de nulidad, estima este Tribunal la necesidad de revisar todas las actuaciones policiales que originan el proceso bajo estudio. Y al respecto, se observa que, según lo explanado en el acta policial y restantes actuaciones cursantes en autos, que soportan la solicitud fiscal, se advierte que todas ellas presentan apareciencia de le legalidad, puesto que vienen debidamente firmadas y selladas por el organismo instructor, fueron levantadas con mención de las horas ajustadas a las previsiones constitucionales y legales.

En cuanto a la falta de cadena de custodia a la que alude la Defensa Técnica, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

Al respecto, es de destacarse que Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición. Hermanos Vadell Editores, p262), al comentar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina que “las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden temer influencia decisiva en los resultados finales del proceso”.
Así mismo, enumera un listado de actos del proceso penal viciados de nulidad absoluta, en los cuales se vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso al violar el derecho a la defensa. Igualmente se sostiene que no siempre esas nulidades acarrearán la nulidad de los actos subsecuentes o subsiguientes y por ello esto deberá ser muy bien delimitado por el solicitante de la nulidad y por el tribunal que deba resolver al respecto.

En el mismo orden de ideas, sostiene dicho autor, lo siguiente:

“De lo que tampoco cabe dudas, aun cuando algunos jueguen todavía con esos fantasmas, es que la realización de una audiencia fuera de lapso, la falda de una firma o de una fecha en un acta o la audiencia en un acto de las partes debidamente citadas, o cualquier otra circunstancia que pueda subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento. Eso sería rendir culto a la forma por la forma misma, obviando el hecho de que el fondo en el proceso penal estiba en determinar si hay o no delito y si el imputado lo cometió o no. Las fallas de forma sólo son atendibles cuando tienen incidencia directa en el fondo. Debemos acostumbrarnos a defender de fondo, con base en la razón, el manejo del favor de la prueba, el alegato certero y el dominio de la dogmática penal, y no basados en el argumento meramente formal, el subterfugio y la suspicacia”.

El Código Orgánico Procesal Penal Reformado, dentro del Capítulo II De los requisitos de la actividad probatoria. Sección Primera: de las inspecciones, trata sobre la Cadena de custodia en el artículo 202, cuando establece:

“202 A. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo , su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, y órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad, y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios y funcionarias o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. (…)” (negrillas y subrayado nuestro).

El legislador adjetivo penal, quiso en la Reforma del 04-09-2009 , plasmar una serie de exigencias en materia de la cadena de custodia, con miras precisamente a garantizar el manejo idóneo de todas las evidencias con motivo de una investigación penal. La norma antes trascrita, es el fundamento legal que plasma los requisitos formales y sustancias de obligatorio cumplimiento en materia de cadena de custodia. Tan es así, que según la exigencia del penúltimo aparte del artículo 202 A, se exige que la planilla de registro de las evidencias físicas deberá contener la indicación de los funcionarios que intervinieron en el resguardo de las evidencias. Dicho requisito, a juicio de esta Juzgadora es de carácter esencial, para la validez formal y sustancial de dicho elemento, que posteriormente servirá para fundamentar todo el recorrido de las evidencias y el procedimiento mismo de la cadena de custodia.

El Legislador denominó al registro de cadena de custodia como “la planilla de registro de evidencias físicas”, y quiso que sus requisitos fuesen de una manera determinada, en función de la utilidad y el significado del proceso que dicha planilla de registro sustenta. La naturaleza jurídica de dicha planilla, no es la de un acta, como pretende señalar la defensa técnica, en su solicitud; sino que, según una interpretación auténtica contextual, el propio Legislador lo menciona como planilla de registro de evidencias físicas.

Ya La Sala de Casación Penal en Sentencia No. 683 del 11-12-2008 ha determinado en lo que consiste la cadena de custodia. Y en sentencia No. 247 del 30-05-2006 y sentencia No. 124 del 4/4/6, ha explicado en lo que ello puede tener interferencia en el debido proceso.

Así mismo, se observa que el proceso de cadena de custodia que es obligatorio, conforme a las previsiones del artículo 202 antes citado, fue cumplido en el presente proceso, lo cual puede inferirse de las actuaciones que acompañó el Ministerio Público tanto para sustentar su solicitud de calificación de flagrancia como con posterioridad, únicamente el Ministerio Público le faltó acompañar en copia certificada la planilla de registro de cadena de custodia, circunstancia esta que no constituye una omisión del cumplimiento de la cadena de custodia que es un proceso que comprende todos los pasos desde la fijación de las evidencias hasta la remisión de las mismas a los diferentes departamento y su resguardo final. Tal omisión, constituye una irregularidad que puede ser susbsanada, por el Ministerio Público en el lapso que el Tribunal le concedió, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que tal planilla de registro de cadena de custodia deberá ser exhibida a la defensa técnica para el futuro control y contradicción de los elementos probatorios que a futuro pretendieran obtenerse de la investigación.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que:
“ Anular un procedimiento sin antes procurar subsanar las irregularidades, va en detrimento de la aplicación de justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a la nulidad en el Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir en que no existen nulidades per sé, porque deben subsanarse los vicios siempre y cuando no sean graves e inconstitucionales”.

En Sentencia de la misma Sala de fecha 03-08-2007 de Exp No. 0217-07, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se declaró sin lugar un recurso de casación contra decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón que confirmaba una decisión del Tribunal de Juicio No. 03 de ese Estado, pese a que no existe en autos la cadena de custodia; por que al momento de tomársele las declaraciones a los expertos, los mismos explicaron todo el proceso de cadena de custodia y ampliaron lo atinente a las experticias rendidas por ellos. En tal sentido, se estima que ello es un precedente jurisprudencial que permite inferir que el control de la cadena de custodia, constituye una circunstancia que puede debatirse incluso en la oportunidad de juicio oral y público, frente a los funcionarios y expertos que están detrás de todo el engranaje de investigación policial y criminalística.

En consecuencia, estima esta Juzgadora, por todos los argumentos señalados, que la no presentación de la planilla de cadena de custodia no implica la omisión del proceso de cadena de custodia al que alude el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que constituye una irregularidad que puede ser subsanada en los términos del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se DECLARA SIN LUGAR el pedimento de NULIDAD ABSOLUTA de la Defensa Técnica, por considera que no se ha violado ninguna garantía constitucional ni legal con la no consignación de la planilla de registro de cadena de custodia en copia certificada; y que deberá el Ministerio Público consignarla en el lapso de 5 días concedidos desde la fecha de la audiencia, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, realizada la audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora decidió en los siguientes términos:
PRIMERO: A los fines de legalizar la detención del imputado(s) de autos, realizada al amparo del segundo supuesto fáctico establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se califica como flagrante su aprehensión, por encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, se procede a analizar los elementos de convicción traídos por el Representante del Ministerio Público, a saber:
a) Acta policial de fecha 12-02-10, levantada por funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en la cual se deja constancia de a las 2:00 p.m, en el punto de control ubicado en la Carrertera Nacional Lara Falcón, específicamente en el sector el Porvenir de la Parroquia San Miguel Municipio Urdaneta del Estado Lara, en ejecución del plan Seguridad Carnaval 2010, en el cual se le incautó al imputado en el bolsillo derecho delantero del pantalón oculto la cantidad de 2 envoltorios, (b) la prueba de orientación de fecha 13 de los corrientes la cual arrojó que el primero de los envoltorios arrojó un peso neto de 48, 6 gramos de cocaína y el segundo arrojó un peso neto de 29,8 gramos de cocaína. C) Acta de Entrevista del ciudadano ALBERT PLAMERA fl 6) y d) Acta de entrevista rendida por el ciudadano EUCLIDES JOSE PIÑA SANTELIZ cursante al folio 07 del asunto. .

SEGUNDO: En virtud de la necesidad de continuar con las investigaciones para el Despacho Fiscal y atendiendo a que deben ser exhaustivamente investigados los hechos vistos lo que informó el imputado en la audiencia de calificación de flagrancia. Es por lo que, este Tribunal de Control, estima conveniente ORDENAR LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA POR LAS VÍAS DEL PROCEDIMIENTO PENAL ORDINARIO, a tenor de lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

TERCERO: En base a los elementos ya mencionados, este Tribunal considera que se encuentra acreditada la existencia del delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tales elementos indican que este hecho punible tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, de conformidad con el numeral 1 del artículo 108 ejusdem, toda vez que según las actas el hecho se produjo a escasos días de la presente fecha; con lo cual se configura el supuesto del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal .
En lo que respecta a la participación de los imputados ya identificados, en la comisión del este hecho punible, esta Juzgadora estima que tanto el acta policial, como las actas de entrevistas de los ciudadanos ALBERT PALMERA y EUCLIDES PIÑA, la prueba de orientación y, son tomadas como fundados elementos de convicción para estimar la vinculación del imputado en los hechos señalados por el Ministerio Público. Con todo lo cual se configura el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem. Lo cual no implica que se desvirtúe la presunción de inocencia de los imputados de marras; principio este que permanece incólume hasta sentencia definitiva atributiva de responsabilidad penal. (Artículo 49.2 de la Carta Magna de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal Artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos del Hombre).
Ahora bien, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal penal; se observar que se estima como peligro de fuga la magnitud del daño causado; dado la cantidad de sustancia incautada que alcanza a 78 gramos de cocaína, y la penalidad aplicable por los delitos con los cuales han sido precalificados los hechos; en virtud de que la pena podría ser superior a los 6 años de prisión, lo cual no haría improcedente conforme al artículo 253 del COPP la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad; aunado a ello. Aunado a ello, se observa que los extremos del artículo 250 eiusdem, no podrán ser razonablemente satisfechos con el otorgamiento de una medida menos gravosa a la privativa; De tal manera que este Tribunal estima que existe una presunción razonada de peligro de fuga, conforme a los numerales 2 y 3 del art 251 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al Imputado DURBIS JOSE PEREIRA MARTINEZ.
En consecuencia, dados los fundamentos anteriores, se considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD a DURBIS JOSE PEREIRA MARTINEZ por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 1, 2 y 3; y numerales 2, 3 del artículo 251, acordándose su internamiento en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental de Uribana Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos jurídicos y fácticos, este Juzgado Primero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; RESUELVE: PREVIO: DECLARAR SIN LUGAR la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ASUNTO, presentada por la defensa técnica, Se ordena la subsanación de la omisión de presentar la copia certificada de la planilla de registro de cadena de custodia por el Ministerio Público dentro de los 5 días hábiles a la presente fecha, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal. 1.- SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE, conforme al art 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA PROSECUCIÓN DEL PROCESO POR LA VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y 2.- DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a DURBIS JOSE PEREIRA MARTINEZ, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose su internamiento en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental de Uribana, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
No se acuerda notificar a las partes por haberse producido la decisión en la misma fecha en que quedaron notificados de la publicación.
Se emana un duplicado de la presente a los fines de que repose en el copiador de Decisiones Interlocutorias del Tribunal. Diarícese.-
Dada, firmada y sellada, en el Despacho del Tribunal a la hora de publicación en el Sistema Informático Juris 2000, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil diez (2.010). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
JUEZ DE CONTROL N° 01,

ABG. ANAIZIT GARCIA SORGE.
EL SECRETARIO