TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 04 de febrero de 2010
199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-001075

PARTES EN JUICIO:

Demandante: Robert Bismar Timaure Aranguren, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.882.092 y de este domicilio.

Apoderados Judiciales del demandante: María Álvarez, Sandy Arrieche y Javier Rodríguez; abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 55.167, 68.739 y116.324 y de este domicilio.

Demandada: Mercadisa Centro C.A (Sucursal Barquisimeto), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de junio de 2000, bajo el Nº 22, tomo 28-A.

Apoderados Judiciales de la demandada: Rodolfo Evals Delfs y María de los Ángeles González, abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 48.914 y 104.152 respectivamente y de este domicilio.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

I

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Se inicia la presente demanda de cobro de prestaciones sociales, interpuesta por el ciudadano Robert Bismar Timaure Aranguren, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.882.092 y de este domicilio, en contra de la sociedad mercantil Mercadisa Centro C.A (Sucursal Barquisimeto), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de junio de 2000, bajo el Nº 22, tomo 28-A.

En fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado Octavo de Primera instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se pronuncio respecto al reclamo decidiendo la estimación definitiva en fase de ejecución; en virtud de lo cual los apoderados judiciales de ambas partes apelan de la referida sentencia y el a quo oye las apelaciones interpuestas en ambos efectos y ordena la remisión de la causa a este Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo pronunciamiento el día 26 de enero de 2010, oportunidad en la cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, revocándose en consecuencia la sentencia recurrida.

II
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad para decidir, este Juzgado Superior procede a hacerlo en los siguientes términos:
Denuncia la parte demandante recurrente que en la sentencia de estimación definitiva de la experticia complementaria del fallo tanto el Juez de Instancia como los expertos contables designados no calcularon la indexación judicial, la cual fue condenada en la decisión dictada por el Juez de Juicio, la cual no fue objeto de recurso de apelación por las partes, quedando firme la misma.

La parte accionada recurrente manifiesta no estar de acuerdo con varios puntos establecidos en la sentencia de estimación toda vez que los mismos no se encuentran ajustados a la sentencia dictada por el Juez Superior, los cuales son:

La condenatoria del pago de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la misma no fue pretendida en el libelo de demanda y en consecuencia no fue un punto controvertido en el presente caso; manifiesta que se ordenó el calculo de los intereses de la prestación de antigüedad calculados al interés de la tasa activa, cuando lo correspondiente según sus dichos era a un promedio entre la tasa activa y pasiva; señala que para el cálculo del salario se incluyó erróneamente como incidencia el pago de los días libres y feriados, siendo lo ordenado únicamente el pago de su diferencia, dado la modificación del salario, y además de ello se incluyó como incidencia el concepto de vacaciones; aduce que al momento de indicarse los días libres y feriados la sentencia de estimación se aleja de los parámetros de la sentencia firme que establece que serán los días que se evidencia de los recibos cursante en el expediente, aunado a ello el pago de los mismos se estableció con un recargo superior al establecido en la Ley, vale decir el 50%; con respecto al pago del bono vacacional el mismo fue erróneamente establecido ya que se indicó que el pago para el primer año era ocho días, siendo lo correcto por la Ley siete días.

Aduce que no fue ordenado el descuento de los conceptos cancelados por la empresa al actor, lo cual fue ordenado por la sentencia de instancia y como último punto señala que al ser incorrecta la estimación de los conceptos ordenados a cancelar, resulta por tanto incorrecto el calculo de los intereses moratorios.

En este estado, tras una revisión exhaustiva del presente asunto y de las posiciones de las partes, quien juzga considera menester, de entrada, traer a colación lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, referido específicamente a la experticia complementaria del fallo, en cuyo texto se dispone:

Artículo 249. En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

Así las cosas, se evidencia de autos que el thema decidendum en el presente asunto reside en la revisión de la sentencia dictada por el juzgado de instancia en referencia al reclamo presentado por la parte accionada con respecto a la experticia complementaria del fallo, siendo que la juez procedió a designar a dos peritos mas de su elección a los efectos de que le prestaran auxilio para la fijación definitiva de los montos a ser condenados.

Asimismo, se observa que la juez de la recurrida ciertamente designó y juramentó a los expertos y posteriormente fue agregado a los autos el informe pericial emitido por éstos últimos, el cual a, su vez, fue objeto de observaciones e impugnados por las partes y la juez regente dictó la estimación definitiva, en fecha 24 de septiembre de 2009. (f. 42 al 53 de la pieza 4).

En este sentido, corresponde a quien Juzga vistas las denuncias formuladas por las partes recurrentes, realizar un análisis de la estimación definitiva a los fines de ver si la misma se ajusta a los parámetros indicados en la sentencia.

Así pues, en relación a la denuncia formulada por la parte actora recurrente respecto a que no fue calculada la indexación judicial, la cual según sus dichos fue condenada en la decisión dictada por el Juez de Juicio y que se encuentra definitivamente firme; es necesario destacar que en la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Segundo Laboral de esta circunscripción Judicial, la cual se encuentra definitivamente firme, por tanto revertida con el carácter de cosa juzgada, se estableció expresamente al folio 812 que la indexación solo sería procedente y en consecuencia ordenado su calculo en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, supuesto este que no se ha verificado en el presente asunto en consecuencia es evidente que la indexación no puede ser ordenada, toda vez que la misma depende del incumplimiento por parte de la accionada. Así se decide.

Ahora bien, estando este Tribunal en la obligación de asumir el conocimiento y revisión de la estimación definitiva constantes en autos, debe advertir que la misma, se encuentra evidentemente errada en razón a que no se ajusta a los puntos que están definitivamente firmes en la sentencia del Tribunal Superior Segundo de esta Coordinación Laboral que riela a los folios 790 al 813 (pieza 3) del expediente, por los siguientes motivos:

Establece la estimación definitiva en el punto 2 (dos) f. 42 la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo tal concepto no fue un punto controvertido en la presente controversia y en consecuencia el mismo no fue un concepto condenado ni por el Juzgado de Instancia, ni por el Juzgado Superior, en virtud de lo cual no puede ordenarse ni su calculo ni su pagó. Así se decide.

Así mismo establece la estimación definitiva, que para el calculo de los intereses de la prestación de antigüedad se deberán calcular al interés de la tasa activa, no ajustándose la misma a la sentencia de fecha 25 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo, ya que en la misma se establece específicamente al folio 811, (pieza 3) que deberán ser calculados conforme a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Así se establece.

En este mismo sentido, se encuentra errada la estimación definitiva cuando señala que para el cálculo del salario se incluya la incidencia del pago de los días libres y feriados, siendo lo ordenado por la sentencia del Superior la cual se encuentra definitivamente firme, específicamente a los folios 809 y 810 (pieza 3) que se pague únicamente su diferencia, vale decir, este concepto ya fue pagado por la accionada, tal y como se evidencia de los diversos recibos de pago inserto a los autos, pero dicho pago se efectuó con un salario distinto al que correspondía, en consecuencia el experto debe calcular la diferencia que resulte dada la modificación del salario, tomando en consideración los días libres y feriados que se encuentran discriminados en los recibos de pagos. Así se decide.

En cuanto al pago del bono vacacional el mismo fue erróneamente establecido ya que se indicó que el pago para el primer año era de ocho días, siendo lo correcto conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo siete días. Así se establece.

En este mismo sentido es importante destacar que la sentencia del Superior establece expresamente folios 810 y siguiente pieza 3, que deben ser descontadas las cantidades pagadas al trabajador por concepto de Vacaciones, Bono Vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses de prestaciones sociales; en consecuencia el experto deberá descontar de dichos conceptos las cantidades ya recibidas por el actor. Así se decide.

Ahora bien, visto que la estimación definitiva no se ajusta a los parámetros indicados por la sentencia que se encuentra definitivamente firme, es evidente que resulta por tanto incorrecto el calculo de los intereses moratorios; en consecuencia en atención a todas las consideraciones explanadas y en garantía al debido proceso y la tutela judicial efectiva, es forzoso REPONER la causa al estado que el juzgado de instancia ordene una nueva experticia complementaria del fallo que se apegue estrictamente a lo decidido por la sentencia dictada de fecha 25 de julio de 2007 dictada por el Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual se transcribe parcialmente a continuación:
Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa esta Alzada a pronunciarse en torno al fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar debe indicar este Juzgado con respecto al recurso de apelación ejercido por la parte actora referente al reintegro de las cantidades retenidas por la empresa por concepto de Descuentos Mal otorgados, que al contrario de lo establecido por el Juzgado de la Instancia al indicar que el trabajador tácitamente lo aceptó al no ejercer su derecho de retirarse en el lapso establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, el derecho o no de reclamarse no se pierde; pues el criterio sostenido por la Instancia ha sido superado por la Sala de casación Social, en este sentido, ha de indicarse que en efecto la mencionada Sala mediante decisión de fecha 03-05-2001 Caso Rafael Cusido contra C.V.G. BAUXILUM, C.A., estableció que al no reclamar el actor los beneficios dejados de pagar dentro del lapso de 30 días a que se contrae el artículo 101 de la Ley Sustantiva Laboral había perdido el derecho de hacerlo. Posteriormente la Sala de Casación Social en decisión de fecha 16-10-2003. Caso Jesús Enrique López Marín contra Kellogg Pan Amrican C.A., entendiendo que el artículo 101 de la mencionada Ley, sólo se refiere a la terminación de la relación de trabajo, entendiendo asimismo el carácter de irrenunciabilidad de los derechos laborales señaló que el hecho que el trabajador no reclame algún beneficio dejado de percibir dentro del lapso indicado, nada obsta para que lo reclame al término de la relación de trabajo, en virtud que lo dispuesto en el artículo 101 sólo se refiere al lapso con que cuenta el trabajador para darse por despedido, es decir que luego de transcurrido dicho lapso el trabajador no podrá luego alegar la causal para darse por despedido, pero siempre conservará su derecho de reclamar sus acreencias, razón por la cual no puede utilizarse dicho argumento para enervar la pretensión del demandante.

Ahora bien, observa este Juzgado que la demandada basó su negativa en señalar que el accionante constantemente se retrasaba en el cronograma de ventas y cobranzas, lo que originaba que el cliente perdiera el descuento, aduciendo igualmente que el accionante desobedecía las ordenes al otorgar descuentos que ya habían perdido tal condición. Por otra parte señaló la representación de la demandada en la Audiencia celebrada ante esta Alzada que en ocasiones el representante de venta se comunicaba vía telefónica con la empresa y ésta última autorizaba descuentos.

Así las cosas y vista la manera como fue contestada la demanda, le correspondía a la demandada la carga de probar que las deducciones efectuadas al actor por descuentos mal otorgados se produjeron por los motivos alegados. En tal sentido, aprecia esta Alzada que si bien cursan a los autos contratos que rige las condiciones y parámetros dentro de los cuales se debía efectuar el trabajo, valorado ut supra, en el que se indica que la empresa es quien fija las condiciones y descuentos, ello no resulta suficiente para demostrar que el actor incumplía con las condiciones de trabajo, indicándose en este sentido, que no puede pretenderse que las consecuencias que pudieren originarse en virtud del negocio efectuado entre la empresa y el cliente recaiga en cabeza del trabajador, pues éste en casos como el de autos funge como un simple intermediario (no en los términos establecidos en la LOT), sino quien actúa entre el cliente y la empresa, adicionalmente debe indicarse que al ser la empresa la dueña del negocio y en virtud de la ajenidad que rige en todo contrato de trabajo, es ella quien debe asumir las pérdidas comunes no imputables a los trabajadores realmente.

En este orden, debía la empresa traer a los autos elementos probatorios que sustentaran el alegato referido a que el actor se retrasaba en el cronograma de ventas y cobranzas; sin que ello conste en autos; por el contrario aprecia esta Alzada de las documentales consignadas por la parte actora que a éste le era dado el cronograma de cobranza con fecha, por lo general posteriores al del vencimiento de la factura, por lo que mal podía efectuar a tiempo el cobro de la misma, por lo cual no puede pretender la demandada atribuir la responsabilidad de la pérdida sufrida en cabeza del actor, cuando de los elementos de autos no se evidencia que ello fuere imputable al actor, en consecuencia se declara procedente la reclamación efectuada por las deducciones efectuadas por la empresa por concepto de descuentos mal otorgados y visto que la demandada en su contestación no objetó el monto reclamado, es por lo que se condena al pago de Bs. 1.616.919,oo. Y así se decide.

En cuanto al teléfono, debe indicar esta Alzada que en criterio de quien decide, efectivamente el patrono puede dar al trabajador un teléfono en procura de una mejor comunicación, dado el modo y las condiciones en que se efectuaba el trabajo, en el que la prestación de servicio se producía en su mayoría fuera de las instalaciones de la empresa, por lo que es necesario que exista una vía de comunicación entre la empresa y el trabajador; y es por ello que la empresa debe asumir el pago de la renta básica de la telefonía, pues siendo ella la que otorgaba el teléfono resulta lógico que asuma dicho gasto, renta ésta que según las declaraciones de los testigos contaba con cierta cantidad de minutos libres para efectuar llamadas. En este sentido, entiende este Juzgado que la empresa no se encuentra obliga a asumir el excedente de la renta, y menos aún cuando previamente las partes pactaron las condiciones, por lo que se encontraban en conocimiento hasta donde asumía cada parte y cuanto debía asumir cada quien; por lo que el trabajador debía estar al tanto de saber el tiempo que disponía para las llamadas, y de considerarla insuficiente, debió hacerlo de conocimiento de la empresa, situación ésta que no consta en autos.
Por otra parte, debe indicarse, que si bien el teléfono en los términos en que fue dado, constituye una herramienta de trabajo, ello no implica que la misma sea ilimitada, pues como todo equipo de trabajo, supone límites que debe respetar el trabajador, y por tanto debió usar el teléfono dentro de los límites en que fue establecido, en consecuencia al excederse el trabajador sin que haya justificado dicho exceso, resulta forzoso declarar improcedente la reclamación efectuada por este concepto. Y así se decide.

Con relación al argumento esgrimido por la parte actora ante esta Alzada referido a la reclamación de horas extras con fundamento en el horario en que el actor debía mantener prendido el teléfono, debe indicarse que ello no fue peticionado en el escrito libelar ni discutido en la primera instancia, por lo que se declara improcedente. Y así se decide.

Con relación al recurso de apelación interpuesto por la demandada, se observa lo siguiente:

En cuanto a la naturaleza salarial o no de las remuneraciones que percibía el actor por premios y concursos, debe indicar este Juzgado, al contrario de lo establecido por la sentencia recurrida, que no puede pretenderse en caso de determinarse que los premios eran pagados por un tercero aplicar analógicamente la disposición relativa a las propinas, pues el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo en nada se aplica a los hechos de autos, ya que si bien el pago de la propina consiste en una retribución dada por un tercero, ello es dado por el servicio prestado y adicionalmente la norma establece, en todo caso, que lo que se considerará formando parte del salario no es esa retribución, sino el derecho que para el trabajador representa el recibirla, atendiendo al uso y la costumbre del local, circunstancias éstas totalmente ajenas a un concurso que se efectúe de manera condicionada, donde de cumplirse determinado resultado se hará acreedor o no del premio, siendo en consecuencia necesario que se produzca un resultado.

Ahora bien, considera esta Alzada más allá de determinar quien era realmente el que organizaba los concursos y sobre todo quien era el que efectuaba el aporte del premio, establecer las características del salario. A tal fin, este Juzgado se permite indicar que las principales características que se le ha atribuido al salario tanto doctrinal como jurisprudencialmente es que el mismo es regular, de libre disposición, certero, producido con ocasión al trabajo efectuado.

Así las cosas, aprecia esta Alzada que si bien el actor una vez que se hacía acreedor del premio podía disponer libremente del mismo, constituía un hecho aleatorio el que se hiciera acreedor del mismo, pues ello dependía de diversas circunstancias, como por ejemplo cómo se comportaba el mercado, el cumplimiento o no de las metas, en ocasiones del desempeño del resto de los compañeros; con lo cual la certeza, característica fundamental del salario se pierde, pues no se podía saber a plenitud si el premio se iba o no a obtener, por lo cual al contrario de lo establecido por el Tribunal de la instancia, este premio, aun otorgado, no puede considerarse salario. Y así se decide.

Con respecto a la apelación referida al carácter salarial o no de la asignación del vehículo, observa este Juzgado que las partes pactaron un arrendamiento de vehículo por la cantidad de Bs. 80.000,oo mensuales, en el que la empresa arrendaba el vehículo del actor en dicha cantidad para que el trabajador efectuara diligencias relacionadas con la labor encomendada en la zona de trabajo, estableciéndose igualmente que el arrendador asumirá todos los gastos de mantenimiento del vehículo, obligándose a mantenerlo en buen funcionamiento a sus expensas.

Así las cosas, aprecia esta Alzada que la empresa arrendó el vehículo del actor para que éste efectuare sus labores de trabajo, pagando un canon mensual por dicho arrendamiento; sobre este particular considera esta Alzada que de ser cierto el arrendamiento el actor sólo debía usar el vehículo para labores de la empresa, sin poder disponer libremente de él luego de culminada la jornada laboral, circunstancia ésta no señalada; por lo que teniendo la posibilidad el actor de utilizar su vehículo para circunstancias distintas, el canon pagado por arrendamiento no resulta tal, pues el actor podía disponer libremente de su vehículo. Por otra parte aprecia esta Alzada que el actor no efectuaba relación alguna de los gastos que originaba el vehículo a fin de justificar el canon mensual; por lo que entiende este Juzgado que al producirse el pago mensual, teniendo el actor la seguridad de mismo sin que tuviere que justificar de alguna manera los gastos en que pudiere incurrir por el desgaste del vehículo y sobre todo atendiendo que a pesar que la empresa arrendó el vehículo el actor podía usar libremente su vehículo para cualquier fin, por lo que concluye esta Alzada que el monto pagado es salario y por tanto debe considerarse su incidencia a los efectos de las prestaciones sociales. Y así se decide.

En cuanto a la apelación referida a la reclamación del actor por la cantidad de Bolívares un millón como un premio ganado y no pagado, observa este Juzgado que la demandada no negó en su contestación que al actor le correspondiera el mismo, sino que basó su defensa en el hecho de que el pago le correspondía a un tercero. Ahora bien, del cúmulo probatorio de autos, especialmente de la declaración de los testigos se evidencia que quien indicaba las bases del concurso era la demandada, es decir que era ella quien asumía frente a sus trabajadores la cara en lo referente a los premios y concursos, aunado a ello los testigos señalaron que los cheques eran suscritos por Mercadisa, e incluso el testigo promovido por la propia parte demandada reconoció tal circunstancia; razón por la cual en criterio de esta Alzada la defensa esgrimida en la contestación carece de fundamento, por lo cual debe forzosamente declararse procedente la reclamación efectuada, en consecuencia se condena a la demandada al pago de BOLÍVARES UN MILLÓN por este concepto. (Bs. 1.000.000,oo). Y así se decide.

En lo concerniente al preaviso, observa este Juzgado que de las documentales cursantes en autos y valoradas ut supra, se evidencia que en fecha 12 de mayo de 2005 el actor comunicó a la empresa su voluntad de renunciar al cargo y que a partir de dicha fecha se comenzara a computar el preaviso de Ley; asimismo aprecia esta Alzada que el 02 de junio el actor indica que no puede reincorporarse a sus labores, autorizando el descuento de 15 días de preaviso.

Así las cosas, aprecia este Juzgado que encontrándose el actor en su periodo vacacional manifestó a la empresa su voluntad de retirarse, indicando que se computara el preaviso de Ley. Ahora bien, a los fines de determinar si ello es posible, es necesario acudir al fin de la norma, entendiendo este Juzgado que cuando la Ley impone la obligación a las partes de dar el aviso, ello es a los fines que la otra parte contratante tenga conocimiento de la finalización del vínculo laboral, y efectúe las gestiones pertinentes, sin sufrir perjuicios por la voluntad unilateral de la parte de poner fin a la relación habida, esto es en caso que el trabajador se retire, la empresa busque la persona que lo va a reemplazar y en el caso que el vínculo se extinga por voluntad de la empresa el actor busque otro trabajo; es decir que la norma busca que la otra parte tenga conocimiento de la extinción del vínculo y cuente con tiempo necesario a objeto de contrarrestar la situación; circunstancia ésta verificada en el caso de autos.

Por otra parte, la norma no prohíbe que el aviso correspondiente se efectúe en ausencia de la prestación de servicio, como ocurrió en el caso de autos, en el cual el trabajador se encontraba de vacaciones y por lo tanto al no tener la obligación de prestar el servicio por estar de vacaciones, pero cumplido como fue uno de los requisitos, esto es dar el aviso, lo cual permitió en teoría al patrono prepararse para no sufrir perjuicios por la renuncia, resulta lógico que los 15 días que el actor cumplió, aun sin prestación de servicio, no deben ser descontados, pero sí lo correspondiente a los 15 días restantes, por ello y visto que la empresa descontó 30 días de preaviso, cuando sólo debía descontar 15 días, es por lo que la empresa deberá pagar al actor la cantidad de Bs. 516.139,25 descontados por preaviso. Y así se decide.

Finalmente, debe indicarse con relación al argumento expuesto por la demandada referido a que en la sentencia recurrida existe contradicción entre la parte motiva y la parte dispositiva, ya que en decir del recurrente en la motiva se niega la procedencia de reclamación de días libres y feriados laborados y en la parte dispositiva se condena su pago. Al respecto este Juzgado debe indicar que tal contradicción no existe, permitiéndose esta alzada hacer la siguiente consideración:

Consta al escrito libelar que la parte actora reclama no el pago de los días libres y feriados, sino la diferencia entre el monto pagado y el monto que a decir del actor corresponde con base al salario alegado; y no como lo señala la demandada tanto en su contestación como en la Audiencia de Juicio y la celebrada ante esta Alzada, que el actor pretende el reclamo de días libres y feriados laborados y que por tal razón al ser excesos laborales, de conformidad con la jurisprudencia, le correspondía la carga probatoria al actor; situación ésta igualmente señalada por la sentencia recurrida, la cual partiendo de una errada interpretación del reclamo del actor, declaró la improcedencia de una reclamación que como se dijo no fue efectuada; es decir la primera instancia no condenó el pago de los días libres y feriados como si no se hubiesen pagado, lo que hizo fue acordar el recálculo de tal concepto, ya que al establecerle carácter salarial a ciertas incidencias que la empresa no tomó en cuenta para su pago, resulta claro que existe una acreencia a favor del actor por este concepto, es decir entre el monto pagado y el monto que realmente corresponde.

En este sentido, y visto que en la presente decisión fueron incluidos conceptos que repercuten en el salario, es por lo que se ordena el recálculo de los días libres y feriados pagados. Y así se decide.

Para la cuantificación de los recálculos ordenados, esto es por prestación por antigüedad, días adicionales de prestación por antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, días de descanso y feriados trabajados, se ordena una experticia complementaria del fallo, designado por el Tribunal que corresponda la ejecución, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta el salario del actor el cual se evidencia de los recibos cursantes en autos, tomando en cuenta tanto las asignaciones como las deducciones efectuadas, adicionalmente deberá incluirse la cantidad de Bs. 80.000,oo mensuales por concepto de vehículo, luego de lo cual se dividirá el salario entre 30, a los efectos de determinar el salario diario de cada mes de servicio.

Para la determinación de la Prestación por Antigüedad el experto efectuará el cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 5 días de salario por cada mes de servicio, con base al salario indicado, más la incidencia de utilidades y bono vacacional, luego de lo cual descontará la cantidad ya pagada, según se evidencia de planilla de liquidación de prestaciones sociales. De igual forma deberá efectuarse el recálculo correspondiente a los días adicionales, a estos efectos se tomará el promedio del año respectivo, descontando la cantidad pagada. Y así se decide.

En cuanto al recálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades, el experto luego de dictaminar el salario diario compuesto por la inclusión del vehículo más el promedio del último año de servicio dictaminará lo que corresponde al actor por 1, 58 días de vacaciones fraccionadas y 1 día de bono vacacional, luego de lo cual deberá deducirse la cantidad ya pagada. Y así se decide.

Con relación a los días libres y feriados laborados, se cuantificarán conforme a la información de los recibos que rielan en autos, utilizando la parte fija para todos los recargos causados durante la relación (descansos y feriados trabajados) y conforme a la parte variable estos días y los recargos del último año.

Se condena igualmente a la demandada al pago de diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual el experto deberá determinar lo que correspondía al actor por este concepto sobre la base de los montos que debió percibir, luego de lo cual deberá descontar la cantidad ya pagada por este concepto. Y así se decide.

Se condena igualmente a la demandada al pago de intereses moratorios e indexación judicial para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, en los términos que se establecerán en la parte dispositiva. Y así se decide.

VII
DISPOSITIVO

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción Judicial.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción Judicial.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en consecuencia se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos: Bs. 1.616.919 por concepto de descuentos mal efectuados. Bs. 1.000.000,oo por concepto de cancelación del premio ganado en concurso; la cantidad de Bs. 516.139,25 por la deducción efectuada en el preaviso. Se ordena igualmente el recálculo de la prestación por antigüedad, días adicionales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, días libres y feriados, y diferencia de intereses sobre prestación por antigüedad para la cual se ordena una experticia complementaria del fallo en los términos establecidos en la parte motiva de esta sentencia. Se acuerda el pago de intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Asimismo se acuerda la indexación judicial de las cantidades que resulte, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución, sólo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

III
D E C I S I O N

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley y del Derecho, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 20 de Octubre de 2009 por la parte demandante y CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 19 de Octubre de 2009 por la parte demandada, ambos en contra de la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al Tribunal competente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil diez.
Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

Abg. William Simón Ramos Hernández

La Secretaria,
Abg. Naylin Rodríguez

En igual fecha y siendo las 12:30 p.m, se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria

Abg. Naylin Rodríguez Castañeda