REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, 22 de Febrero del 2010. 198° y 149° ASUNTO: KP02-R-2009-1316. PARTES EN JUICIO: PARTE DEMANDANTE: OSWALDO JOSE ESCALONA y OSWALDO JOSE ESCALONA ANGEL titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.366.727 y 19.166.083 respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: BERNARDO VACCARI, ISMARY BRAVO, JULIO VILLEGAS y JESUS DURAN, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.902, 113.899, 114.371 Y 113.800 respectivamente. PARTE DEMANDADA: LA PARRILLITA DE CABUDARE C.A Sociedad Mercantil domiciliada en esta Ciudad, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 23 de Mayo de 2005 con el Nro.21 Tomo 41-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: IRIS ROJAS DE VASQUEZ, LILI ROJAS RIVERO y FRANCISCO MELENDEZ SANTELIZ abogados inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.135, 108.710 y 7.705 respectivamente. _____________________________________________________________________ I BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS Sube a esta Alzada recursos de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 26 de Noviembre del 2009 en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 24 de Noviembre del 2009. En atención a ello, fue remitido el presente asunto a este Juzgado Superior, dándosele entrada el día 07 de Enero del 2010 fijándosele oportunidad para la celebración de la audiencia oral, que tuvo lugar el día 03 de Febrero del 2010, cuyo dispositivo fue diferido para el día 11de Febrero del 2010 por solicitud de las partes en miras a lograr un acuerdo, sin embargo en la fecha pautada informaron que fue imposible conciliar sus posiciones y procedió este Juzgado Superior a decidir declarando Parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la demandada reservándose los cinco (05) días para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos: II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En la oportunidad de la audiencia oral de apelación la parte demandada recurrente manifestó que el presente recurso de apelación fue ejercido contra la sentencia dictada por el Juez de Juicio, en virtud que se alegó la inexistencia de una relación laboral, dado que la misma tenía un carácter comercial contratándose con la agrupación musical no así con los miembros del grupo por tres días a la semana y posteriormente por dos días. Asimismo informó que el pago se efectuaba a la agrupación musical y se desconocía como era distribuido entre sus cuatro integrantes y que en todo caso la relación laboral existía únicamente entre los integrantes para con la agrupación musical que constituye una asociación de hecho siendo que no se produjo un despido sino una terminación del contrato celebrado. Alegó asimismo que el juez de instancia no apreció los recibos que fueron impugnados siendo que la experticia afirma que si fueron firmados por ellos y que los testigos manifestaron que siempre se le pagó al representante de la agrupación musical y que no había más de veinte trabajadores. Igualmente adujo que en todo caso la jornada que debe tomarse es a tiempo parcial de acuerdo a lo planteado en el propio libelo y que no hay continuidad de la relación entre La Gabana y la Parrillita de Cabudare y menos con la Gabana Grill, tampoco existe, a su decir, unidad económica por tratarse de empresas distintas. Planteado como fue el fundamento del recurso de apelación intentado, luego de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente asunto se constata que en el escrito libelar se alegó la prestación de un servicio por parte de los ciudadanos OSWALDO JOSE ESCALONA y OSWALDO JOSE ESCALONA ANGEL para la Sociedad Mercantil Tasca Restaurant La Gabana desde el día 01 de julio de 2002 hasta el mes de noviembre de 2006 fecha en la cual se produjo una sustitución de patrono por la sociedad mercantil LA PARRILLITA DE CABUDARE C.A, y continuaron laborando para ésta ultima hasta el día 31 de Diciembre del 2007 y el 29 de Abril del 2008 respectivamente desempeñándose como un grupo de músicos instrumentistas del folklore nacional alegan igualmente que trabajaban los días jueves, viernes y sábados de 9:00 pm a 3:00 am y que devengaban el salario básico pagado por día laborado. De igual manera establecieron la procedencia de la figura de solidaridad entre la PARRILLITA DE CABUDARE C.A y LA GABANA GRILL, y solicitaron el pago de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, bono nocturno indemnización por despido y cesta ticket, por cuanto la demandada tenia a su cargo más de 20 trabajadores. No obstante , del texto de la contestación a la demanda que riela a los folios 72 al 74 del presente asunto se observa que la accionada declara que la agrupación musical realizaba presentaciones artísticas en su sede interpretando música llanera los días jueves, viernes y sábado de todas las semanas, hasta el día 29 de Abril del 2008 alegando la existencia de una vinculación de tipo comercial, en el marco de la cual se cancelaba a la agrupación por presentación y se desconocía la distribución de dicha cantidad entre los integrantes del grupo. Asimismo se niega que la referida cantidad constituyera un salario o existiera subordinación, siendo que a su decir, el servicio de presentaciones artísticas podía ser realizado por otras personas,. Sin embargo al confirmar que los actores ejecutaban las actividades descritas en el escrito libelar, alegando que el carácter del vinculo existente entre las partes era mercantil, le quedó distribuida la carga probatoria por cuanto, recaía sobre la demandada demostrar el carácter no laboral que le uniò con el actor, todo esto de conformidad con la doctrina jurisprudencial imperante, plasmada en reiterados fallos como la sentencia del 05 de Febrero del 2002 con ponencia del Magistrado de la Sala de Casación Social Alfonso Valbuena, cuyo texto estableció: Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. En consecuencia establecida como fue la distribución de la carga probatoria en el presente asunto, es menester efectuar una valoración de las probanzas constantes en autos a los efectos de determinar si la motivación explanada por la sentencia del Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho y está sustentada por el acerbo probatorio que compone el asunto: Así pues, las pruebas constantes en autos son las siguientes: Pruebas promovidas por la Parte Demandante: • Original de constancia de trabajo emitida por Restaurant La Gabana C.A, de fecha 29 de Noviembre del 2007, estableciéndose en su texto que uno de los actores se desempeño como arpista y director del conjunto criollo “Oswaldo Escalona” y como dirección la de la sede de la empresa. Al respecto de su valoración se observa que la parte accionada, la impugnó en fase de juicio porque es emanada de una empresa distinta a la accionada, es decir de la Gabana y no de la Gabana Grill, y en razón a ello se dio apertura a la incidencia de tacha, y fue promovido por la accionada -en la oportunidad correspondiente- la prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los efectos que determinara a quien pertenecía el Registro de Información Fiscal (RIF) nro. J-30765240-3 el cual aparece reflejado en la carta mencionada. Dichas resultas constan a los folios 157 y 158 contentivo de comunicación emanada del SENIAT por medio de la cual informe al Tribunal que el RIF señalado pertenece al “Bar Restaurant La Gabana C.A con domicilio fiscal Avenida Libertador Club Hipico Las Trinitarias al lado del Complejo Ferial” y que aparecen como representantes legales los ciudadanos JULIO ANTONIO FERNANDEZ y como socio CARLOS ZUBILLAGA y JOSE GREGORIO HERNANDEZ. Ahora bien, quien suscribe observa que tal información no vicia la validez del referido escrito, con lo cual se reconoce su valor probatorio y será adminiculado con el resto del material probatorio, a la luz de la sana crìcia. Así se establece. Tres DVD contentivos de grabaciones cinematográficas de eventos de música llanera realizados en la sede de la demandada ambas partes al momento del control de dicha pruebas estuvieron claros y diáfanos que los accionantes prestaban el servicio en el seno de las accionadas como arpista y maraquero, lo que no será un hecho controvertido Promovió asimismo la parte actora la declaración de testigos José Gregorio Catarí, Armando Puerta, Alexis Beiza, Juan Diaz, Anais Rodríguez y Abundio Alarcón siendo que en la oportunidad de la audiencia de juicio comparecieron los tres últimos mencionados quienes manifestaron lo siguiente: Se hace el llamado a la ciudadana ANAIS RODIGUEZ, titular de la cédula de identidad N 14.593.025, quien previamente juramentada ante las preguntas formuladas por la parte promovente manifestó que conoce a los actores por que aproximadamente en el 2000 frecuentaba La Gabana y ahora con la Parrillita de Cabudare, que sabe que el ciudadano Oswaldo toca el arpa y Oswaldito las maracas, que siempre han tocado viernes y sábados, que el talento vivo comenzaba a las nueve y eran las dos de la mañana y continuaban tocando. La parte demandada formuló preguntas ante lo cual responde entre otras que iba con sus compañeras de estudio, que son conocidos pero no tiene ninguna relación intima con ninguna de los actores. De seguidas se el ciudadano ABUNDIO ALARCON, titular de la cédula de identidad N 3.031.555, quien previamente juramentado manifestó que conoce a los actores, que es maraquero y que esporádicamente le hacia suplencias en el conjunto donde tocaban en La Gabana como en el 2000 o 2001, que esas suplencias se pagaban por la caja, que las suplencias las hizo tanto en La Gabana de Cabudare como en las Trinitarias. La parte demandada repreguntó ante lo cual el testigo manifestó que el director del grupo lo llamaba para hacer la suplencia, que era el administrador quien le pagaba por las suplencias, señalando al representante de la demandada presente en esta sala; que en las trinitarias tocó varias veces en el 2000 y en Cabudare en otras oportunidades. Seguidamente el ciudadano JUAN CARLOS PUERTAS, titular de la cédula de identidad N 14.709.607, quien previamente juramentado ante las preguntas formuladas por la parte promovente manifestó que conoce a los actores, porque era cliente de La Gabana y los actores eran músicos, que iba a La Gabana jueves, viernes y sábados, fechas en las cuales también estaban tocando los actores. Que en los eventos que presentaban en la misma Gabana también tocaban. Que antiguamente La Gabana estaba en las trinitarias pero hoy esta en Cabudare y que en ambos lugares los vio tocando, que en ambos había varios de los mismos trabajadores. La parte demandada repreguntó ante lo cual el testigo manifestó que La Gabana en las trinitarias trabajó hasta agosto de 2006, no recuerda la fecha de inauguración de la de Cabudare en el 2007, no ha visitado últimamente la Parrilla de Cabudare, que no tiene impedimento para acceder a las instalaciones de la demandada. El abogado repreguntante manifestó que es un testigo hostil por lo que no es objetivo, a los cual el testigo manifiesta que no tiene prohibida la entrada a la Gabana. Al respecto de la valoración de las referidas testimoniales, concluye quien juzga que en cuanto a la ciudadana Anais Rodríguez se verifica que manifiesta cierta inclinación de amistad hacia los actores, razón por la cual, se desecha la misma. En cuanto al resto de los declarantes, vale decir, ABUNDIO ALARCON y JUAN CARLOS PUERTAS se trata de testigos referenciales cuyas deposiciones deben ser adminiculadas con las documentales insertas a los autos a los efectos de constituir prueba de lo alegado por el actor, razón por la cual son valorados conforme a la sana crítica. Así se establece. De igual manera fue promovida prueba de informes por la parte actora, dirigida al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, cuyas resultas constan a los folios 118 al 156 en la cual se remiten Registro do Comercio de La Parrillita de Cabudare C.A y Restaurant La Gabana Grill C.A, en el cual se distinguen como presidente de la primera el ciudadano LUIS ALEJANDRO CASTILLO RIERA y la ciudadana MARIA LUISA AGUILAR DE CASTILLO como vicepresidente, asimismo se evidencia la venta de acciones por motivos personales de parte del presidente y la vicepresidenta de la compañía a los ciudadanos: JORGE ANTONIO FERNANDEZ (presidente), ENMA GLORIMAR CAMILLI (vicepresidente) y LIVIA DEL MAR FERNANDEZ DE ADRIAN (Gerente General). Igualmente, se observa de la lectura de Acta Constitutiva de la Empresa Bar Restaurant La Gabana C.A que su directiva se encontraba integrada por CARLOS ALBERTO ZUBILLAGA (Director) y JULIO ANTONIO FERNÁNDEZ (director). Asimismo se evidencia la venta de las acciones de la empresa al ciudadano JULIO ANTONIO FERNANDEZ, FRANCISCO JOSE SEGOVIA, LEIDA PASTORA LISCANO, MARIBEL MARIN POLANCO. De igual manera se constata que fue modificada la cláusula primera de los estatutos sociales la denominación de la empresa de la compañía BAR RESTAURANT LA GABANA C.A, por la de NIGHT CLUB BAR RESTAURANT LA GABANA C.A, y que el director de la compañía era el ciudadano JULIO ANTONIO FERNANDEZ MENDOZA. Dichos documentales constituyen instrumentos públicos razón por lo cual se les reconoce pleno valor probatorio y serán adminiculados en la parte motiva del presente fallo. Así se establece. De igual manera, fue promovida inspección judicial por la parte actora, la cual fue realizada en fecha 07 de Agosto del 2009 por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Coordinación dejándose constancia Se deja constancia levantada en fecha 07 de agosto de 2009, que una vez constituido el tribunal en el lugar antes identificado, se notifica la misión al ciudadano JESUS ADRIAN CARTAYA, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.465.734, en su carácter de Gerente a quien se le impuso el motivo de la presencia del tribunal, haciendo acto de presencia ambas partes a través de sus apoderados judiciales. El juez se ubico al vuelto del folio 41 donde se encuentra el petitorio del promovente de la inspección, observándose que del mismo se fragmentan dos petitorios. El primero de ellos, dejar constancia de las Áreas que conforman la empresa y el establecimiento y el segundo, el número de trabajadores que laboran en la sede; partiendo por el primer punto se pudo observar que esta formado por un salón de interior donde funciona todo el mobiliario necesario para Restaurant, expendio de bebidas alcohólicas y la presentación de música talento vivo, al igual que la respectiva barra y el exhibidor de carnes, el área de administración y los baños de damas y caballeros, el Área de asadero y cocina. En el local se aprecia que funciona la sociedad mercantil La Gabana Grill C.A., ello se verifica a través de la publicidad que posee en la parte externa e inclusive las exigencias del SENIAT en cuanto a la exhibición de los documentos relacionados con la permisología para el expendio de licores. Luego pasamos a la parte posterior, apreciándose un estacionamiento para aparcar vehículos de las personas que concurren al lugar. Seguido a ello, se halla un lugar tipo galpón en el que se aprecia en su interior que esta destinado a la presentación de espectáculos, con la salvedad de que este local no tiene funcionamiento continuo sino de manera eventual, por lo que se le inquiere al gerente que informe en que lugar de los actores ejercían su actividad manifestando que la ejecutaban en el interior del descrito primeramente, donde funcionaba la parrillita de Cabudare a partir de inicios del año 2007, hasta tanto se constituyó La Gabana Grill. El juez pregunta a las partes si sobre este punto tienen alguna observación, ante lo cual la parte actora manifiesta que solicita se deje constancia de la ubicación interna de la barra, la tarima y la caja que era el lugar de pago de los salarios. La parte demandada no tienen observaciones. El tribunal retorna a la primera área visitada para dejar constancia de lo solicitado por el actor y pasar al segundo punto. Retornando a la primera de las áreas inspeccionadas, se pudo apreciar que la tarima donde los actores ejercían la función se encuentra en la pared divisoria del local donde empieza su longitud; la barra se encuentra centrada siguiendo el mismo orden de la longitud y la caja se halla donde termina su longitud, específicamente al lado de los baños. En lo que respecta al segundo punto se pudo observar al momento de la inspección la presencia de una dama en la cocina, un ciudadano en el asadero que esta al lado de la cocina, la permanencia de cuatro mesoneros, dos en la barra, en la caja esta en lugar del trabajador que esta de vacaciones, esta el gerente anteriormente identificado, la vigilancia es brindada por una empresa contratada para prestar tal servicio. De la inspección realizada se observa que la Sociedad Mercantil demandada emplea igualmente la denominación de La Gabana Grill C.A., lo cual fue constatado por el Tribunal a través de la observación de la publicidad que posee en la parte externa e inclusive las exigencias del SENIAT en cuanto a la exhibición de los documentos relacionados con la permisología para el expendio de licores, aunado a ello el encargado informó que inicialmente funcionaba la “parrillita de Cabudare” hasta tanto se constitituyó “La Gabana Grill, con lo cual se evidencia la vinculación de las mencionadas sociedades mercantiles. De igual manera, se dejó constancia de la presencia de aproximadamente 8 personas laborando en el local, para el momento en que se efectuó la inspección judicial. Así se establece. Pruebas Promovidas por la Parte Accionada: Promueve la accionada copia de Acta Constitutiva Estatutaria y de Asamblea de Accionistas de la La Parrillita de Cabudare C.A de fechas 23 de Mayo de 2005 y 14 de Agosto del 2006 (folio 17 al 28) y Acta constitutiva estatutaria de la firma mercantil “La Gabana Grill”(folio 29 al 33) de fecha 22 de Agosto del 2007. Al respecto de su valoración se observa que algunas de las anteriores fueron valoradas ut supra por haber sido promovidas igualmente por la demandante, restando únicamente el acta correspondiente a la Firma Mercantil “La Gabana Grill” cuyos accionistas -conforme a sus apellidos y a la inspección realizada en fase de juicio- generan la presunción de ser familiares de los asociados de las empresas “La Parrillita de Cabudare” y “Bar Restaurant La Gabana”. Así se establece. Recibos marcados con los nros. 3-1 al 3-23 los cuales constan a los folios 46 al 68 relacionados a pagos efectuados por LA PARRILLITA DE CABUDARE, al respecto se observa que el actor en la fase de juicio desconoció la firma de los constantes a los folios 46 al 59, 63 y 68. En razón a ello se efectuó experticia documentológica por el Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Lara del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalíticas, la cual arrojó que las firma autógrafa pertenecía al ciudadano Oswaldo José Escalona GArcia´(folios 85 al 89), en consecuencia se reconoce su valor probatorio. Así se establece. Recibos marcados 4-1 y 4-2 los cuales constan a los folios 69 y 70 y que fueran efectuados por LA GABANA GRILL C.A al actor Oswaldo Escalona los cuales fueron reconocidos por el actor, razón por lo cual se reconoce su valor probatorio. Así se establece. Igualmente promovió la accionada la declaración de los ciudadanos: José del Carmen Sánchez, Javier Briceño, Juan Briceño, Pastor Landaeta, Carlos Meléndez, José Páez y Carlos Peña. Seindo que en la fase de juicio comparecieron los ciudadanos: El ciudadano JOSE DEL CARMEN SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N 3.820.419, quien previamente juramentado ante las preguntas formuladas por la parte promovente manifestó que es trabajador de La Parrillita de Cabudare desde el 01 de febrero de 2007, que cuando llegó a trabajar el grupo tocaba los viernes y sábados, que los integrantes del grupo variaban en ocasiones, que quien cobraba por el Grupo era el ciudadano Oswaldo, que era el mismo grupo quien tocaba a menos que faltara uno de los integrantes y se les hacia suplencias, que era el único grupo el que tocaba en la noche. El juez formuló preguntas a lo cual respondió que es el parrillero, que en la cocina trabajan aproximadamente tres personas, seis mesoneros fijos y tres eventuales que solo trabajan viernes y sábados, dos en la barra, uno en la puerta, un vigilante. Que conoce al ciudadano Tony Fernández pero no le da órdenes por que trabaja directamente con el ciudadano Jesús. Los cantantes los contrata Tony Fernández, no sabe si giraba órdenes al grupo musical, que no sabe como le pagaban al grupo. El juez preguntó al ciudadano Juan Puertas si conoce al ciudadano Jesús Adrián quien manifestó que si, que era el encargado del lugar las veces que lo visitaba. Posteriormente, Se efectuó el llamado al ciudadano JAVIER ENRIQUE BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N 9.497.217, quien previamente juramentado ante las preguntas formuladas por la parte promovente manifestó que es trabajador de La Parrillita de Cabudare desde el 01 de febrero de 2007, como jefe de barra, que el grupo musical del ciudadano Oswaldo Escalona era el que se presentaba, antes era jueves, viernes y sábados pero luego solo viernes y sábados, que estos empezaron a tocar desde la inauguración del lugar, que siempre eran los mismos pero si faltaban podían mandar a un reemplazo, que quien recibía el dinero era el ciudadano Oswaldo, que no sabe por que dejaron de tocar en ese negocio, que este grupo tocó en La Gabana vieja hasta mediados de julio de 2006. La parte demandante formuló repreguntas entre las cuales responde que actualmente en la barra trabaja con otra persona y en las trinitarias trabajaba con mas personas aproximadamente cinco, actualmente hay cinco mesoneros y antes eran mas que podía llegar a diez mesoneros, que siempre su jefe ha sido Andy Fernández, desde que trabajó en la Gabana de las trinitarias, luego en Birras y hasta hoy en La Parrillita de Cabudare, pero el Gerente es el ciudadano Jesús Adrián. Se hace el llamado al ciudadano CARLOS JAVIER PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 12.039.478, quien previamente juramentado ante las preguntas formuladas por la parte promovente manifiesta que trabajó en La Gabana como mesonero, luego en Birras y actualmente es trabajador de La Parrillita de Cabudare desde agosto de 2006 como capitán de mesonero, que el grupo de Oswaldo Escalona se presentaba tres días a la semana y después dos días, que es el cajero el que paga al grupo, después de trabajar en las Trinitarias el testigo trabajó para Birras, en febrero de 2007 fue que comenzó a trabajar nuevamente el grupo en La Gabana Grill, en Birras no había interpretación en vivo, que los integrantes del grupo rotaban. La parte demandante formuló repreguntas entre las cuales responde que desde que trabajo en las Trinitarias siempre su jefe ha sido el ciudadano Jesús que es el que esta presente en la audiencia. En la primera Gabana estaba el ciudadano Andy, Jesús y otro, en Birras era Jesús y actualmente sigue siendo Jesús. Que en Birras nunca se presentó el grupo de Oswaldo, que el ciudadano Tony Fernández es el papa de Andy pero el jefe directo actualmente es el ciudadano Jesús. Se hace el llamado al ciudadano PAEZ JOSE ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nº 5.542.929, quien previamente juramentado ante las preguntas formuladas por la parte promovente manifestó que trabaja en La Parrillita de Cabudare desde 01 de febrero de 2007 como cajero, que sabe que el grupo musical Oswaldo Escalona tocaba al principio los días jueves, viernes y sábados o alguno domingos, luego quedaron solo los viernes y sábados, que los integrantes del grupo se alternaban por que enviaban suplentes. No sabe si antes tocaban, que anteriormente trabajó para La Gabana en las Trinitarias. Era el testigo el encargado de hacer los pagos y en la gran mayoría era Oswaldo el que recibía los pagos, pero cuando el no estaba cobraba el hijo o la persona encargada. Los integrantes del grupo no cobraban por la caja, el recibo se hacia a nombre de Oswaldo Escalona y era el quien le pagaba al resto de los trabajadores, no sabe las razones de la terminación de la relación de trabajo. La parte demandante formuló repreguntas entre las cuales responde que es el encargado de pagar la nómina, se hace semanal o quincenal dependiendo del trabajador, que tenia aproximadamente diez mesoneros entre fijos y avances. Actualmente hay seis mesoneros entre fijos y avances. En la barra habían tres trabajadores y actualmente uno, los cocineros eran cuatro y cuatro a seis personas de seguridad, estos pagos eran los semanales, el pago de los directivos eran pagos apartes. Eran mas de veinte personas cuando se inauguró la Parrilla. Que también trabajo en La Gabana desde 2004 aproximadamente y el ciudadano Jesús también era el patrono y fue el quien le dio el trabajo. El sello Lara Records a veces lleva artistas al negocio. El Testigo reconoció los folios 42 y 43. Al respecto de la valoración de los testigos evacuados, se observa que los cuatro coinciden en los dias en que se realizaban las presentaciones. Igualmente hacen referencia a la fusion de empresas existente la Parrillita del Este, La Gabana y La Gabana Grill. Asimismo, el ultimo de los mencionados establece que al inicio se encontraban en la empresa mas de 20 trabajadores. En atención a ello y visto que no fueron impugnados por medio alguno, quien suscribe le concede valor probatorio a sus dichos. Así se establece. Ahora bien, efectuada la valoración probatoria se observa que no se evidencia de las mismas prueba alguna que demuestre fehacientemente que la prestación del servicio por parte de los demandantes era de naturaleza distinta a la laboral, lo cual tal como se estableció era carga del demandado en atención a la presunción establecida en el artículo 65 de la ley sustantiva laboral y la forma de contestación de la demanda. Por todo lo antes expuesto, observa quien juzga que las pruebas constantes en autos activan a presunción de laboralidad que rige en materia de derecho del trabajo quedando probado que los demandantes fungieron como trabajadores para la accionada Así se decide. Aunado a lo anterior es menester abordar lo correspondiente a la existencia o no de la figura de la sustitución de patrono entre las empresas Tasca Restaurant La Gabana C.A y La Parrillita de Cabudare C.A , con lo cual, conviene traer a colación las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, previstas en sus artículos 88, 89 y 90, para así poder dilucidar el caso de marras; al respecto los mencionados artículos establecen: Artículo 88: “Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.” Artículo 89: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.” Artículo 90: “La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido este plazo, substituirá unicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido solo substituirá en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.” Una vez analizados los artículos supra descritos, resulta evidente entonces la necesidad que concurran condiciones para que pueda darse el supuesto de la figura de sustitución del patrono, especialmente la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de una empresa ó persona jurídica a otra por cualquier causa y la continuidad de la actividad empresarial con el mismo personal e instalaciones materiales. Asimismo se colige que en los casos en que se verifica dicha figura, se mantiene el principio de la continuidad de la relación de trabajo existente, sin que por ello obstaculice la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de la empresa. En virtud de lo planteado, este sentenciador luego de acudir a la acerbo probatorio que consta en autos, especialmente por lo constatado por el Juez de juicio durante la inspección realizada y lo establecido por los testigos en sus declaraciones, así como también la existencia de socios comunes o familiares en las dos sociedades mercantiles, se determina que se encuentran satisfechos los extremos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo para la sustitución de patronos, en especial la transmisión de la explotación de una empresa a otra por cualquier causa y la continuidad de la actividad empresarial lo cual trae como principal consecuencia que surja la solidaridad entre la sustituta y la sustituida, por consiguiente, a quien se demande deberá honrar la totalidad de la acreencia, naciéndole el derecho de cobrar a la otra cuanto corresponda en virtud a las condiciones que se presenten en cada caso, es por ello, que en la controversia presentada a estrados resulta procedente el reclamo de las acreencias laborales por la totalidad de la relación laboral de los accionantes. Así se decide. Así las cosas habiéndose establecido que operó entre las empresas mencionadas la figura de la sustitución de patrono por vía de consecuencia resulta evidente la continuidad en la relación laboral mantenida en principio con Tasca Restaurant la Gabana C.A y posteriormente con La Parrillita de Cabudare C.A (La Gabana Grill Restaurant) en razón de lo cual debe tomarse como tiempo de servicios el invocado en el libelo de demanda, vale decir, como fecha de inicio el 01 de Julio del 2002 y de terminación de la relación el día 31 de Diciembre del 2007 para el ciudadano José Escalona García y el 29 de Abril del 2008 para el ciudadano Oswaldo Escalona Ángel fechas en las cuales se produjo un despido injustificado por cuanto no se encuentra probado que operaron causales justificadas para la extinción del vínculo o la manifestación unilateral de los actores de dar termino la forma voluntaria a la relación laboral que mantenían con la demandada. Ahora bien, en relación a la jornada laborada por los actores, se observa que de acuerdo a sus propios dichos en el escrito libelar, los mismos se desempeñaban los días jueves, viernes y sábados en el horario de las 9:00 pm a las 3:00 am, es decir se trataba de una jornada a tiempo parcial tal como lo establece la accionada en su recurso, con lo cual se verifica la procedencia de una jornada parcial, evidentemente nocturna, conforme a lo previsto en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 80 del Reglamento de la misma ley.Así de decide. En cuanto a la procedencia del bono de alimentación, se observa igualmente que la accionada no logró desvirtuar el alegato de la existencia de 20 trabajadores para el período en que se desarrolló la relación laboral, razón por la cual resulta procedente tal pretensión. Así se decide. Ahora bien, en cuanto al salario que deberá ser tomado en cuenta para el calculo de los beneficios de los actores, se observa que constan a los autos recibos mediante los cuales la empresa cancelaba las presentaciones a la agrupación, los cuales efectivamente fueron suscritos por el ciudadano Oswaldo José Escalona García, de acuerdo a lo establecido por la experticia realizada, sin embargo, los mismos no reúnen los requisitos necesarios para ser considerados recibos de pago de salario, dado que no se encuentra discriminado los conceptos pagados ni su prorrateo entre los actores, lo cual era carga de la accionada dado que se encuentra activada la presunción de laboralidad, en consecuencia, se toma como cierto lo alegado por los actores en el escrito libelar, es decir, que el salario diario básico para el demandante: Oswaldo José Escalona Garcia era de Bsf. 35, 21 y para el actor Oswaldo José Escalona Angel era de Bsf.23,26. Así se decide. Sobre la base de lo anterior, se debe practicar a los efectos del cálculo de los conceptos condenados una experticia complementaria del fallo, que deberá tomar como tiempo de servicios anteriormente establecido, vale decir, fecha de inicio para ambos actores el 01 de Julio del 2002 y de terminación de la relación el día 31 de Diciembre del 2007 para el ciudadano José Escalona García y el 29 de Abril del 2008 para el ciudadano Oswaldo Escalona Ángel fechas en las cuales se produjo un despido injustificado, con lo cual resultan procedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, calculadas en base al tiempo de servicios establecido. Asimismo, deberán estimarse -para cada uno de los actores y sobre la base de sus tiempos de servicios- los conceptos de: Antigüedad, complemento de antigüedad e intereses, vacaciones vencidas y bono vacacional vencido, utilidades y utilidades fraccionadas, bono nocturno y bono de alimentación, siendo que para este ultimo beneficio, el experto deberá tomar en consideración los días efectivamente laborados por los actores y deberá calcular el mismo conforme el contenido del artículo 36 del vigente Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28/04/2006), vale decir con la unidad tributaria que se encuentre vigente para el momento efectivo del pago. Así se decide. Asimismo se ordena que dicha experticia deberá ser realizada a través de un experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente, cuyos honorarios serán fijados previamente por referido Juzgado. A los efectos de la estimación relacionada con la indexación y los intereses de mora en la presente causa, se observa que a juicio de quien decide debe seguirse el criterio jurisprudencial establecido en sentencia No. 1841 de fecha 11 de Noviembre del 2008, emanado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció: (…) En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. (…) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En virtud del criterio explanado en la oportunidad de la experticia complementaria del fallo el cálculo de los intereses moratorios deberá efectuarse desde las fechas de finalización de la relación laboral mantenida con cada uno de los actores, vale decir, el 31 de Diciembre del 2007 para el ciudadano José Escalona García y el 29 de Abril del 2008 para el ciudadano Oswaldo Escalona Ángel y en cuanto a la indexación la misma deberá computarse para el concepto antigüedad desde las fechas de la finalización de cada una de las relaciones laborales y para los demás conceptos y beneficios a partir de la notificación de la demanda, es decir,en fecha 29 de Octubre del 2008 todo ello excluyendo de tal cómputo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por vacaciones judiciales y huelga. Así se decide III DISPOSITIVO Por todo lo antes expuesto, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 26 de noviembre de 2009 por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre del 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, se MODIFICA la sentencia recurrida en los términos indicados. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Veintidós 22) días del mes de Febrero del año dos mil diez (2010). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, Abg. William Simón Ramos Hernández La Secretaria; Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda. En igual fecha y siendo las 1:00 pm se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La Secretaria; Abg. Nailyn Rodríguez Castañeda.