REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, siete de enero de dos mil diez 199º y 150º ASUNTO: KP02-R-2009-001328 RECURRENTE: JORGE AGUIAR MARMOL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.051, de este domicilio, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos NELLY MARGARITA SANCHEZ DE ALMAO y BLAS MIGUEL LORENZO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-9.003.228 y V-15.272.054, respectivamente, de este domicilio. RECURRIDO: Auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el asunto signado con el N° KP02-R-2009-001266. MOTIVO: RECURSO DE HECHO, en el juicio por cumplimiento de contrato de preferencia ofertiva, seguido por los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo Vergara, contra el ciudadano Carlos Alberto Jiménez Yépez. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. Exp. 09-1415 (KP02-R-2009-001328). El abogado Jorge Aguiar Mármol, actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo, parte actora en el juicio por cumplimiento de contrato de preferencia ofertiva, seguido contra el ciudadano Carlos Alberto Giménez Yépez, interpuso en fecha 27 de noviembre de 2009, recurso de hecho contra el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual negó la admisión del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de noviembre de 2009, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 10 de noviembre de 2009 (fs. 1 y 2, anexos de los folios 6 al 38). En fecha 30 de noviembre de 2009, se recibió el escrito contentivo del recurso de hecho (f. 3), y por auto de la misma fecha, se le dio entrada en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y se fijó para decidir en el término de cinco días de despacho, contados a partir de la consignación de las copias certificadas para lo cual se concedieron diez (10) días de despacho (f. 4). Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2009 (f. 5), se dejó constancia que en fecha 14 de diciembre de 2009, fueron consignadas las copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el asunto KP02-V-2009-003225 (fs. 6 al 38), por el abogado Jorge Aguiar Mármol, en su condición de apoderado judicial de los recurrentes. El precitado profesional del derecho en escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, solicitó a esta superioridad la declaratoria con lugar del recurso de hecho (fs. 39 al 41). Alegatos del recurrente. El abogado Jorge Aguiar Mármol, quien actúa en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo, interpuso recurso de hecho contra el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y al efecto señaló que en fecha diez (10) de noviembre de 2009, el tribunal de la causa, en el juicio por cumplimiento de contrato de preferencia ofertiva, seguido contra el ciudadano Carlos Alberto Giménez Yépez, publicó sentencia fuera del lapso establecido en el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual –a su decir- se debió ordenar la notificación de las partes, a los fines de que las mismas ejercieran los recursos correspondientes; asimismo manifestó que en fecha 17 de noviembre de este mismo año, se dio por notificado de dicha sentencia y por no estar de acuerdo con la misma, ejerció el recurso correspondiente de apelación; y que por auto de fecha 23 de noviembre el tribunal de la causa negó la apelación; que por esta razón formuló el recurso de hecho contra el precitado auto, a los fines de que este tribunal superior ordene al tribunal de la primera instancia que admita la apelación interpuesta en fecha 18 de noviembre de 2009. En el escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2009, en esta alzada el abogado Jorge Aguiar Mármol, ratificó los alegatos esgrimidos en el escrito de interposición del recurso de hecho, al efecto, manifestó que una vez opuestas como fueron las cuestiones previas en fecha 16 de octubre de 2009, comenzó a correr el lapso de diez (10) días del lapso probatorio, es decir, a partir del lunes 19 de octubre de 2009, sin que fuese necesario que el tribunal a-quo dictara un auto expreso para tal fin. Manifiesta el recurrente que el tribunal de la primera instancia dictó un auto en fecha 19 de octubre de 2009, mediante el cual aperturó el lapso probatorio y que inexplicablemente comenzó a computar el lapso para las pruebas a partir del 20 de octubre de 2009, y no del día 19, con lo cual se violó el articulo 890 del Código de Procedimiento Civil, al ser dictada la sentencia en el sexto día de haber concluido el lapso de pruebas en fecha 10 de noviembre de 2009, razón por lo que, arguyó que el fallo fue dictado fuera del lapso procesal y por consiguiente se debió su notificación. Llegada la oportunidad para decidir este juzgado superior observa: Analizadas las actas que conforman el presente expediente se observa que el abogado Jorge Aguiar Mármol, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo, interpuso el presente recurso de hecho, contra el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual negó la admisión del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de noviembre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2009, en el asunto signado con el N° KP02-V-2009-003225, relativo al juicio por cumplimiento de contrato de preferencia ofertiva, interpuesto por los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo, contra el ciudadano Carlos Alberto Giménez Yépez. El recurso de hecho como garantía procesal del derecho de apelación, tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen emitido por el juez de la causa, en torno a la admisibilidad del recurso ejercido, y en tal sentido, supone como presupuestos lógicos, en primer lugar, la existencia de una decisión susceptible de ser apelada; en segundo lugar, el ejercicio válido del recurso de apelación contra ésta y finalmente, que el órgano jurisdiccional haya negado la admisión de dicho recurso o la haya limitado al solo efecto devolutivo. El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece que negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco días, más el término de la distancia al tribunal de alzada para solicitar que se le ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos. En primer término se constata que el recurso de hecho fue interpuesto de manera tempestiva, es decir dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al auto que negó la admisión del recurso de apelación. En cuanto a la existencia de una decisión susceptible de ser apelada, se observa que el abogado Jorge Aguiar Mármol, interpuso en fecha 18 de noviembre de 2009, el recurso de apelación en contra de una sentencia definitiva dictada en fecha 10 de noviembre de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva del demandado; sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de preferencia ofertiva, interpuesta por los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo, contra el ciudadano Carlos Alberto Giménez Yépez, y se condenó en costas a la parte demandante. Ahora bien, de las actas que comprenden el presente expediente, se evidencia que el tribunal a-quo negó la admisión del recurso de apelación, en virtud de que el mismo había sido interpuesto de manera extemporáneo por tardío, y al efecto señaló: “Visto el recurso de apelación de fecha 18-11-09. interpuesto por el abogado JORGE AGUIAR, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos NELLY SANCHEZ Y BLAS LORENZO, interpuesto contra la sentencia definitiva dictada por este tribunal en fecha 10 de noviembre del año en curso, este tribunal para pronunciarse sobre la misma observa; En fecha 19 de octubre de 2009, el tribunal dicta auto mediante el cual acuerda: Vista la contestación a la demanda, se abre el lapso a pruebas, conforme al Artículo 889 del Código de Procedimiento Civil”, auto contra el cual no se interpuso recurso alguno, razón por la cual quedó firme. Dicho lapso de pruebas venció el 2 de noviembre de 2009, los cuales transcurrieron de la siguiente manera: Martes 20, Miércoles 21, Jueves 22, Viernes 23, Lunes 26, Martes 27, Miércoles 28, Jueves 29, Viernes 30 del mes de octubre y Lunes 02 del mes de noviembre del año en curso, debiendo este juzgador dictar sentencia dentro de los cinco días siguientes, de conformidad con el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo sido dictada la misma el 10 de noviembre de 2009, se encontraba dentro del lapso legal correspondiente, justamente al quinto día de despacho siguiente al vencimiento del lapso probatorio, por lo que no era necesaria la notificación de las partes, en consecuencia, el lapso para interponer el recurso de apelación precluyó el día 17 de noviembre del año en curso y al haber sido interpuesta la apelación fuera del lapso legal correspondiente, el día 18 de noviembre de 2009, la misma debe ser declarada extemporánea por tardía, en consecuencia no se tramita la misma Y ASÍ SE DECIDE”. En este sentido, y a los fines de determinar la tempestividad del recurso de apelación, se observa que en fecha 16 de octubre de 2009, el abogado Ivor Ortega Franco, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Alberto Gimenez Yepez, dio contestación a la demanda en la cual opuso la falta de cualidad e interés para sostener la presente causa; por auto de fecha 19 de octubre de 2009, el juzgado de la causa ordenó aperturar el lapso de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha 10 de noviembre de 2009, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de preferencia ofertiva. Consta a las actas que en fecha 17 de noviembre de 2009, el abogado Jorge Aguiar Mármol, se dio por notificado de la sentencia y ejerció en su contra el recurso de apelación, el cual fue denegado por extemporáneo mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2009. Ahora bien, consta del cómputo de los días de despacho que obra al folio 37, que, a partir del 16 de octubre de 2009, fecha en la cual se dio contestación a la demanda, transcurrieron los siguientes días de despacho: 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 de octubre de 2009, correspondientes al lapso de pruebas, y los días 02, 03, 05, 06, 09 de noviembre de 2009, para dictar sentencia, siendo que la misma fue publicada en fecha 10 de noviembre de 2009. Los artículos 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil establecen que contestada la demanda, o la reconvención, si ésta hubiere sido propuesta, la causa se entenderá abierta a pruebas por diez días, sin término de distancia, a menos que ambas partes soliciten al juez que decida el asunto con lo solos elementos de autos. La sentencia será dictada dentro de los cinco días siguientes a la conclusión del lapso probatorio, o de la contestación o reconvención si las partes hubieren pedido la supresión del lapso. Ahora bien, por regla general y en aplicación del principio de preclusión de los actos procesales, luego de practicada la citación del demandado para dar contestación a la demanda, se abren una serie de fases o actos procesales en los cuales al comienzo de cada uno, se abre un lapso que, a su vez, se cierra al término del mismo, sin necesidad de auto o providencia del juez, salvo disposición expresa en contrario. En el procedimiento ordinario, aplicado por analogía al juicio breve, el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil establece de manera expresa que al día siguiente del vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación a la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, a menos que, por deberse decidir el asunto sin pruebas, el juez lo declare así en el día siguiente a dicho lapso. En el caso de autos, no estamos en uno de los casos en los que el asunto deba decidirse sin pruebas, y por consiguiente no era necesario el decreto del juez, por lo que, a partir del día siguiente comenzaba a computarse el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, finalizado el cual se aperturaba el lapso para dictar decisión. Es de hacer resaltar que la oportunidad para realizar las actuaciones y la preclusión de los lapsos procesales resulta clave en el mantenimiento del derecho a la defensa, y al principio de seguridad de las partes. Es más la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado de manera reiterada, que el derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijado en la ley para su ejecución, puesto que las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes, y por el contrario una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho a la defensa. Se ha establecido además que el juez no puede subvertir, crear o modificar las normas procesales, sin violar a su vez el debido proceso, en el cual está interesado el orden público. En consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto la decisión definitiva fue publicada en fecha 10 de noviembre de 2009, es decir el décimo sexto (16) día siguiente al vencimiento del lapso del emplazamiento, quien juzga considera que fue dictada fuera del lapso de ley, y así se declara. El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil establece que la sentencia dictada fuera del lapso del diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos. En consecuencia de lo antes expuesto, y por cuanto consta a las actas que en fecha 17 de noviembre de 2009, la parte demandada se dio por notificada y ejerció el recurso de apelación, sin que conste en autos la notificación de la parte demandada, y por cuanto el ejercicio anticipado de un recurso es válido conforme a la doctrina actual de la Sala de Casación Civil y de la Sala Constitucional, quien juzga considera que en el caso de autos lo procedente es declarar con lugar el recurso de hecho, interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2009, por el abogado Jorge Aguiar Mármol, en contra del auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y así se declara. DECISIÓN En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2009, por el abogado Jorge Aguiar Mármol, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo, contra el auto dictado en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante el cual negó la admisión del recurso de apelación interpuesto por el recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2009, en el asunto signado con el N° KP02-V-2009-003225, relativo al juicio por cumplimiento de contrato de preferencia ofertiva, seguido por los ciudadanos Nelly Margarita Sánchez de Almao y Blas Miguel Lorenzo, contra el ciudadano Carlos Alberto Giménez Yépez. QUEDA ASÍ REVOCADO EL AUTO dictado en fecha 23 de noviembre de 2009, denegatorio del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2009. Publíquese, regístrese y remítase copia certificada de la presente sentencia, a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), para que la envíe al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por encontrarse allí el expediente. Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de enero de dos mil diez. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez Titular, (Fdo.) Dra. María Elena Cruz Faría El Secretario Titular, (Fdo.) Abg. Juan Carlos Gallardo García En igual fecha y siendo las 12:25 p.m. se publicó, se expidió copia certificada conforme lo ordenado. El Secretario Titular, (Fdo.) Abg. Juan Carlos Gallardo García.