REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, diecinueve de enero de dos mil diez
199º y 150º
ASUNTO: KP02-N-2009-000460
PARTE RECURRENTE: MARIA LUCIA NARVAEZ DE MONTILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.252.943, domiciliada en el Municipio Sucre del Estado Portuguesa.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: RAMSES GOMEZ SALAZAR, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.010.
PARTE RECURRIDA: INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: MARYORY VALLADARES, actuando en su condición de Sindica Procuradora Municipal del Municipio Sucre del Estado Portuguesa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 132.226.
MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE QUERELLA FUNCIONARIAL
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 30 de marzo de 2009 se recibe la presente Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana MARIA LUCIA NARVAEZ DE MONTILLA a través de su apoderado judicial abogado RAMSES GOMEZ SALAZAR, ambos antes identificados, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa.
La querellante se inició en la administración pública municipal, con fecha 2 de enero de 1997, al ser contratada, como Secretaria adscrita a la Cámara del Municipio Sucre del Estado Portuguesa, por efectos del acuerdo de cámara suscribió los siguientes acuerdos de prestación de servicios: Nº 02: con vigencia del 2 de enero y el 30 de junio de 1997, Nº 58: con vigencia del 1º de julio y el 30 de agosto de 1997, Nº 92, con vigencia entre el 1º de septiembre y el 30 de noviembre de 1997 y el Nº 141: con vigencia entre el 1º de diciembre y 31 de diciembre de 1997. Desde el 1º de enero de 1998 se designa como Secretaria adscrita a la Cámara Municipal. Y mediante resolución Nº 166, de fecha 2 de enero de 2001 se le nombra Promotora de Desarrollo Cultural I.
La querellante interpone la presente querella funcionarial en contra del Acto Administrativo Notificación S/N de fecha 31 de diciembre de 2008, puesto en conocimiento el 05 de enero de 2009, emanado del Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa, mediante el cual dicho ente finaliza la relación de empleo público existente entre ellos, para el desempeño del cargo de Promotora de Desarrollo Cultural I. Para fundamentar su querella aduce la ausencia absoluta de procedimiento, inmotivación del acto recurrido, inconstitucionalidad, lesión del derecho a la defensa, violación al debido proceso e incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para su formación y notificación.
Solicita se acuerde la nulidad del acto administrativo indicado y en consecuencia se ordene la reincorporación de la funcionaria al cargo que desempeñaba, en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del despido, así como el pago de los salarios dejados de percibir y el bono alimentario o cesta ticket, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación de la funcionaria, además de los beneficios que le puedan corresponder, durante el mismo lapso de tiempo, por bono vacacional, bonificación de fin de año, aumentos salariales y por cualquier otro concepto salarial que se le designare al cargo que desempeñaba.
En fecha 31 de marzo de 2009, este Tribunal admitió a sustanciación la presente demanda de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose las citaciones y notificaciones correspondientes de conformidad con la Ley.
En fecha 27 de julio de 2009, este Tribunal dejó constancia que la parte querellada no presentó escrito de contestación.
En fecha 03 de agosto de 2009, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de la parte querellante. Se dejó constancia que la parte querellada no se presentó.
En fecha 10 de agosto de 2009, la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de diciembre de 2009, se realizó la audiencia definitiva con la presencia de la representación judicial de la parte querellante. Se dejó constancia que la parte querellada no se presentó.
En la misma audiencia definitiva este Tribunal dictó el dispositivo del fallo, declarando con lugar la querella incoada y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho dentro del cual se publicará el fallo in extenso.
Analizadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa este Tribunal a dictar las consideraciones de la presente decisión.
II
DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
La querellante presentó el acto administrativo impugnado de fecha 31 de diciembre de 2008 (folio 20), notificado el 05 de enero de 2009, copia simple de la designación que le fue hecha como secretaria contratada adscrita a Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Portuguesa (folios 22 y 23), contratos de prestación de servicio (folio 25 al 32), acuerdo de designación como secretaria adscrita a Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Portuguesa (folio 34), nombramiento como Promotora del Centro Cultural Las Cruces (folio 36), constancia de trabajo (folio 37), todos emanados de la Secretaría del Municipio Sucre del Estado Portuguesa, constancia de trabajo para el IVSS (folios 41 y 42), los cuales se valoran como documentos administrativos, además de constancia de reposo médico (folio 39) que se valora como documento privado.
Las instrumentales que aportó el querellante al proceso, ya han sido valoradas anteriormente.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Primeramente, se observa de autos, que la parte querellada, por medio de su escrito de promoción de pruebas alega que de conformidad con los artículos 146 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el primer aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que “…la accionante no puede ni debe invocar que prestaba servicios como FUNCIONARIA DE CARRERA para el Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR), sino que para el momento de su ingreso se realizaron contratos de prestación de servicios y posteriormente el Presidente del Instituto emite Resolución Nº 166 donde se designa en el cargo de Promotora del Centro Cultural Las Cruces, resolución esta que nunca fue publicada en la Gaceta Municipal…en contravención con lo establecido en el artículo 06 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal…”, ante tal situación se hace menester para este juzgador precisar lo sucesivo.
En cuanto a la situación de la hoy querellante, se debe observar el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano De Caracas, que estableció lo siguiente:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público”. (Negrillas del Tribunal).”
El criterio antes indicado, resulta aplicable al caso de marras, siendo que la querellante no era funcionaria de libre nombramiento y remoción ni tampoco contratada para la fecha de su despido, siendo que tales son los supuestos establecidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra mencionada, en los cuales será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, cuyo cumplimiento no se constata en el caso de autos.
De tal criterio, se aduce, que a pesar de que la Resolución Nº 166 de fecha 2 de enero de 2001, dictada por el Alcalde del Municipio Sucre, no cumplió con los requisitos de Ley, existe una relación funcionarial encubierta que la antigua doctrina del derecho administrativo denominaba funcionario de hecho y que en la actual doctrina establecida por la Corte Contencioso Administrativa la denomina funcionario transitorio conforme a la sentencia citada. En tal sentido observando este juzgador que la hoy querellante ocupaba un cargo de carrera, ganaba el sueldo de un funcionario de carrera, cumplía funciones de un funcionario de carrera, y cobraba los beneficios de un funcionario público determina que su situación es de la de un funcionario transitorio o de hecho.
Ya analizada tal situación, se procede a abordar en lo sucesivo la situación alegada por la querellante, y es que a tales efectos, se observa que la misma interpone la presente querella funcionarial en contra del acto administrativo S/N, de fecha 31 de diciembre de 2008, puesto en conocimiento el 05 de enero de 2009, emanado del Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa, mediante el cual procede a dar por terminada la relación de empleo público del cargo de Promotora de Desarrollo Cultural I. Para fundamentar su querella aduce la ausencia absoluta de procedimiento, inmotivación del acto recurrido, inconstitucionalidad, lesión del derecho a la defensa, violación al debido proceso e incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para su formación y notificación.
Solicita se acuerde la nulidad del acto administrativo indicado y en consecuencia se ordene la reincorporación de la funcionaria al cargo que desempeñaba, en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del despido, así como el pago de los salarios dejados de percibir y el bono alimentario o cesta ticket, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación de la funcionaria, además de los beneficios que le puedan corresponder, durante el mismo lapso de tiempo, por bono vacacional, bonificación de fin de año, aumentos salariales y por cualquier otro concepto salarial que se le designare al cargo que desempeñaba.
Pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto al vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la representación judicial del querellante; para lo cual se deben realizar ciertas consideraciones con respecto:
El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no solo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
En relación al derecho a la defensa el Derecho venezolano contiene un precepto cuya extraordinaria importancia ha sido repetidamente puesta de manifiesto por la doctrina: el artículo 49 de la Constitución, cabe preguntarse cuál habría sido la conducta de la jurisdicción administrativa, si nuestro Derecho hubiere carecido de un precepto constitucional como el señalado, referido al derecho a la defensa, derecho éste que ha puesto de relieve nuestro alto Tribunal, al sostener:
“...omissis...este principio constitucional es en efecto, repetidamente acogido y difundido por la doctrina y la jurisprudencia patria, para las cuales la defensa, el derecho de ser oído, debe acatarse y respetarse siempre, cualquiera sea la naturaleza del “proceso” de que se trate, judicial o administrativo. En el caso en examen, sin embargo, no aparece de autos que el Concejo Municipal recurrido haya acatado y respetado ese derecho, no obstante ser “inviolable” por mandato constitucional (…)” (CSJ/SPA (18): 02-02-81, Magistrado Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas, RDP, Nº 5-111).
En el caso de marras, que la ciudadana MARIA LUCIA NARVAEZ DE MONTILLA, para el momento de la terminación de la relación de empleo público ocupaba el cargo de Promotora de Desarrollo Cultural I, en el INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR) cargo éste que debe ser considerado, como quedó asentado de funcionario en situación de transitoriedad y por tanto no podría ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
A tal efecto, se observa que erróneamente la Administración Municipal procedió a despedirlo de su cargo, sin el procedimiento administrativo correspondiente, en el que el querellante pudiera hacer uso de sus alegatos y defensas, en consecuencia se constata efectivamente la denunciada vulneración del derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que el mismo es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Así pues, este Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurre con las causales de nulidad absoluta del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.
En esta sintonía, y en razón de la estabilidad que tenía la querellante, quien aquí juzga considera que la ciudadana Maria Lucia Narváez de Montilla tiene derecho al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo. Además de la procedencia de todos los otros derechos laborales que no impliquen una prestación efectiva de servicio. Por tanto, no se acuerda la solicitud de bono alimentario, ni bono vacacional, ni bonificación de fin de año para el período en que la querellante no prestó efectivamente servicio para el citado instituto.
Para la determinación del quantum a ser cancelado, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Habiéndose encontrado en el acto administrativo recurrido un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por el recurrente, en consecuencia, este Tribunal declara Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARIA LUCIA NARVAEZ DE MONTILLA, en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE CULTURA, EDUCACIÓN Y TURISMO (IMCETUR).
SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad Absoluta el acto administrativo S/N, de fecha 31 de diciembre de 2008, puesto en conocimiento el 05 de enero de 2009, emanado del Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR), adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Portuguesa suscrito por la Presidenta del citado Instituto.
TERCERO: Se ordena la inmediata reincorporación de la ciudadana MARIA LUCIA NARVAEZ DE MONTILLA, antes identificada, al cargo de Promotora de Desarrollo Cultural I, de la Parroquia Uvencio Antonio Velásquez, adscrita al Instituto Municipal de Cultura, Educación y Turismo (IMCETUR) con el pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal despido hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, así como los demás derechos laborales procedentes en el caso de no prestación efectiva de trabajo, los cuales deberán ser calculados por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: No hay condenatoria costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del Estado Portuguesa de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular,
Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 12:10 p.m.
FDR/Aklh.- La Secretaria,
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