REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial Penal del Estado Lara Tribunal de Control Nº 5 Barquisimeto, 27 de Enero de 2010 199º y 150º ASUNTO: KP01-P-2009-009536 NULIDAD DE LA ACUSACION Celebrada como fuera la audiencia preliminar convocada en la presnete causa, este tribunal de Control Nº 5 pasa a fundamentar la decisión en los siguientes términos: 1.- ACUSACION FISCAL: La representación del Ministerio Público, presentó de forma oral la acusación en contra del acusado de autos Vicente Antonio Soto Yépez por los delitos de Rapto Consensual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 384 del Código Penal concurrentemente con el delito de Violación Sexual, tipificado en el tercer aparte del artículo 43 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Asimismo narró los hechos ocurridos, y visto que los mismos no se encuentran prescritos. Solicitó fueran admitidas las pruebas presentadas en el escrito acusatorio y la acusación. Solicitó el Enjuiciamiento Público, mediante el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público y solicita se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que tiene el mismo. Se reservo el derecho de ampliar o modificar la acusación. Ante la solicitud de nulidad, la representante fiscal, expuso: “El Ministerio Público considera que por el delito que se acuso, es decir, el delito de rapto, tal como se ha señalado por varios doctrinarios, es un delito homogéneo, porque son delitos que afecta opio el mismo bien jurídico del Estado, la sanción, es un delito inferior, y es ventajoso para el imputado, el delito de violencia sexual fue un delito que se había indicado anteriormente, por lo que esta representación señala que no hay diferencia, no obstante de no ser así, solicito que se haga la imputación y se mantenga la medida privativa de libertad para que así el Ministerio Público presente el respectivo acto conclusivo. Es todo.” 2.- DECLARACION DEL IMPUTADO: El ciudadanoVicente Antonio Soto Yépez, C.I Nº 2.594.311, de 64 años de edad, divorciado, obrero, nacido en El Tocuyo, en fecha 29-05-45, hijo de Esther Yépez (f) y Juan María Soto (f), residenciado en El Rotario, detrás del hospital Rotario como a 8 cuadras, a menos de media cuadra de la capilla evangélica, casa de color rosada. (Previo traslado de Uribana), fue impuesto del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los generales de ley manifestando: “No deseo declarar”. 3.- INTERVENCION DE LA VICTIMA: La representante legal de la víctima, ciudadana Rosa Rojas, expuso: “Yo Salí de mi casa a trabajarme deje a mi hija en casa con mi hermana, como al medio día llego mi mama de trabajar diciéndome que mi hoja salio al medio día a comprar un portamira y no había llegado, de ahí salimos a buscarla y nadie la había visto. Sospechamos del señor porque él, era un obrero de mi hermano y estaba esperando a mi hermano para que fuera a trabajar y no aparecía él ni la niña, yo coloque la denuncia y la empezamos a buscar por todas partes y nadie sabia donde estaba. Es todo.” 4.- ALEGATOS DE LA DEFENSA: El defensor público, Abg. Rubén Villasmil, expuso sus alegatos indicando: “En primer lugar esta defensa solicita la nulidad absoluta de la acusación, por cuanto ha vulnerado derecho primordial de mi defendido como es el derecho a la defensa, motivado que en audiencia de flagrancia el Ministerio Público imputo el delito de secuestro y en este acto el delito de rapto consensual y violencia sexual, ha impuesto un nuevo delito y mi representado y la defensa tuvo conocimiento del mismo, esta nulidad fundamentada en el art 190 y 191 que causa a los efectos del art 196, y por ello los actos subsiguiente de esta acusación debe ser anulados. El Ministerio Público debe realizar un nuevo acto de imputación para que la defensa pudiera realizar los descargos de la misma. En caso de no considerar el criterio que expongo, obviamente esta defensa rechaza la acusación, motivado a que los hechos son contradictorios a la realidad, por la declaración que dio mi representado y que el Ministerio Público no ejerció esa facultad de parte de buena fe y investigar lo que dijo mi representado si era cierto, para buscar los elementos que exculparan a mi representado y no lo hizo el Ministerio Público los hechos son contrario como lo expone la acusación, y que se muestra la manipulación dada por parte de la representante de la victima con respecto a esta investigación. En cuanto a las pruebas esta defensa hace suyas las que sena beneficiosas a mi defendido pero solicito que no sea admitida la documental Nº 9, motivado a que no consta en el expediente, vulnerándose el derecho a la defensa y el debido proceso, en cuanto a la medida de coerción personal, el Ministerio Público señala que no han variado las circunstancia pero si a la calificación que se le dio, para mantener la medida de coerción debe darse los supuesto del Art 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se debe determinar por lo que establece el Art 251 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser concurrente y la Sala Constitucional señala que no debe ser concurrente. La magnitud del daño causado debe probarse, el comportamiento de mi representado, es un señor adulto que no mantiene un comportamiento pendenciero, no tiene otro proceso pendiente, y la conducta predelictual tampoco lo tiene, en cuanto al peligro de obstaculización, el Ministerio Público ya presentó la acusación, mi representado no puede obstaculizar el proceso ni influir con los testigos porque la investigación fue concluida, la finalidad del proceso es garantizar una sentencia justa, mi representado puede garantizar la finalidad del proceso, y se le puede imponer una medida cautelar de las contenidas en el Art 256 del Código Orgánico Procesal Penal que usted a bien tenga imponer, solicite se dicte el auto de apertura a juicio. Es todo.” 5.- DECISION: ESTE TRIBUNAL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PUNTO PREVIO: en relación a la solicitud nulidad presentada por la defensa Pública: En este sentido, que efectivamente, en la Audiencia de Flagrancia, se le atribuye al imputado de autos, un delito distinto a los delitos por los cuales el Ministerio Público presenta acusación, lo que implica, un cambio sustancia de la calificación jurídica, y que amerita el correspondiente acto de imputación, por el nuevo tipo penal atribuido. Al respecto, el Tribunal Supremo de justicia ha establecido en sala de casacón penal con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte, signada con el Nº 479 de fecha 06 de agosto de 2007, lo siguiente: “En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006). En este mismos sentido, la Sala de Casación Penal, a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo 2006, señaló lo siguiente: “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. La Sala advierte, que la imputación fiscal, que como ya se dijo, es una actividad propia del Ministerio Público que no es delegable en los órganos de investigación penal y, que con ella no sólo se informa a la persona el objeto de la investigación y los delitos que se le están imputando, sino que también de los derechos que le otorga la ley en la condición de imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para la realización de este acto, deberá estar debidamente asistido por su abogado. Por tanto, es una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano en ese acto, conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y, ejercer su derecho a ser oído, por el órgano encargado de la persecución penal, en el marco de la fase de investigación del proceso penal.” Posteriormente, en decisión de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchán, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente nº 09-0373, estableció: “Ahora bien, de acuerdo a la doctrina de esta Sala, respecto a la oportunidad de la imputación fiscal en el procedimiento iniciado por la captura en flagrancia, se precisa que la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic). Esta doctrina, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, fue ratificada en sentencia 276/09, caso: Juan Elías Hanna Hanna, en la que se dispuso lo siguiente: Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece De manera que, a juicio de la Sala, la razón le asiste al Tribunal a quo, toda vez que dicho Juzgado precisó que el acto de imputación en el presente caso se realizó con la celebración de la audiencia de presentación descrita en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual implicaba la declaratoria sin lugar del amparo, por no haberse conculcado algún derecho constitucional al quejoso de autos, al haberse acatado la doctrina de esta Sala Constitucional respecto a la oportunidad en la cual se debe imputar a todo investigado. Por otro lado, el abogado accionante alegó, en el escrito de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal a quo, que una vez que se prosiguió el proceso penal por el procedimiento ordinario, surgieron nuevos hechos que indujeron a cambiar la calificación jurídica en la acusación presentada por el Ministerio Público, lo que obligaba a ese órgano fiscal notificar al ciudadano Jonathan José Gómez de esos nuevos hechos, para que pudiera ejercer, en plenitud, su derecho a la defensa. En ese sentido, la Sala precisa que, ciertamente, cuando un proceso penal se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” Así las cosas, tenemos que en el presente caso, en la audiencia de presentación se le imputó al ciudadano VICENTE SOTO, un delito distinto a los delitos por los cuales se le acuso. Lo cual, constituye para quien juzga una modificación sustancial de la calificación jurídica que al no ser impuesto con antelación a la presentación del acto conclusivo atenta en contra del derecho a la defensa del imputado de autos, quien no ha tenido la oportunidad de promover en fase preparatoria los elementos de convicción para desvirtuar estos nuevos tipos penales, en consecuencia, por haber violación al derecho de la defensa, de conformidad con lo previsto en los art 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se Declara con lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la acusación, retrotrayéndose, el lapso establecido en el art 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de la presentación del nuevo acto conclusivo. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, por cuanto los supuestos que la autorizaron no han variado. Se ordena notificar a las partes, y remitir las actuaciones a la Fiscalía 16 del Ministerio público a los fines de que presente nuevo acto conclusivo, previo pronunciamiento sobre los requerimientos de la defensa. Cúmplase. La Juez Abg. Leila-Ly De Jesús Ziccarelli De Figarelli La Secretaria Abg. Gregoria Suárez