TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Lara
Tribunal de Control Nº 5
Barquisimeto, 28 de Enero de 2010
199º y 150º

ASUNTO: KP01-P-2009-009375

AUTO DE APERTURA A JUICIO

Celebrada como fuera la Audiencia Oral a que se contrae el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Funciones de Control Nº 5, fundamentar por escrito la decisión que de forma oral fuera dictada y notificada a las partes, en atención a lo previsto en los Artículos 173 y 175 eiusdem, en los siguientes términos:

1.- En fecha 07 de noviembre de 2009, se recibe escrito procedente de la Fiscalía 11º del Ministerio Público en el Estado Lara, en el cual presenta formal ACUSACION, en contra de JHONNY JOSE GUAIDO ESCOBAR, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

2.- En esta misma fecha se celebró la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que la representante del Ministerio Público, Abogado Mariangel García (sólo por el acto de la audiencia preliminar), expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que se le atribuyen al imputado JHONNY JOSE GUAIDO ESCOBAR por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, presenta los elementos de convicción bajo los cuales se fundamenta la acusación, ofrece los medios de prueba. En ese sentido, solicita se admita la acusación presentada, las pruebas testimoniales y documentales por ser útiles, licitas pertinentes y necesarias, para ser debatidos en juicio oral. Solicita se ordene la apertura a juicio, por considerar que existen suficientes elementos de convicción y se mantenga la medida de coerción personal a la mencionada ciudadana. De igual manera solicita la autorización para la destrucción de la droga incautada en la presente acusa.

Ante la excepción opuesta y solicitud de nulidad por la defensa privada, se le concedió la palabra a la Fiscalía del Ministerio Público y la misma expuso:

“El Ministerio Público presentó el acto conclusivo en la fecha referida, toda vez que ejercido el recurso de efecto suspensivo, y resuelto por la Corte de Apelaciones en fecha 06-11-09 en su dispositiva, anula lo que respecta la medida de coerción personal de oficio, y remite a los fines de ser celebrada la Audiencia del 373 solo lo que respecta la medida de coerción personal, esto quiere decir, en la humilde interpretación que en la audiencia de fecha 08-11-09 constituye para el Ministerio Público el inicio del lapso del Art. 250 para la presentación del lapso, tomando en cuenta ese lapso, la fecha de presentación del acto conclusivo culminaba en fecha 07 de diciembre que efectivamente se presento el mismo, no obstante, el Ministerio Público hace referencia a las decisiones, existe criterio reiterado del TSJ, que dispone que las presuntas violaciones que emanan la no presentación del acto cesan cualquier violación, en base a esa fundamentación solicito a este tribunal declare sin lugar las excepciones opuesta. En relación al acta policial, existen criterios jurisprudenciales que el proceso policial tiene valor probatorio, evidenciándose el delito, y que el imputado a estado asistido en todos los actos y fundados elementos de convicción, el Ministerio Público solicita se declare sin lugar la solicitud de nulidad y admita la acusación y se mantenga la medida de coerción persona impuesta en su oportunidad al imputado. Solicito copias simples de la presente acta. Es todo.”

3.- Los hechos imputados por el Ministerio Público, según su exposición, ocurrieron en fecha 03 de noviembre de 2009 aproximadamente las 11:55 de la mañana cuando funcionarios adscritos a la comisaría Los cardenales dejan constancia en acta policial Nº 006-11-09, que se encontraban en labores de patrullaje por el barrio San Jacinto específicamente en la Urbanización primero de Mayo, Av. Principal, cuando observaron a un ciudadano describiendo su vestimenta, que al notar la presencia policial trató de evadirlos cambiando de dirección, por lo que procedieron a darle la voz de alto identificándose como funcionarios policiales y previo cumplimiento de los requisitos de ley, al practicarle la inspección de personas, le incautaron en un bolso negro que cargaba adherido a su espalda con los colgantes en su hombro, cuarenta y cinco envoltorios de material sintético de color negro, un royo de hilo de color blanco, dos envoltorios de forma rectangular confeccionados en material sintético de color verde, y una balanza manual de color anaranjada maca SOEHNLE la cual indica un peso máximo de dos (02) kilos, quedando identificado el ciudadano como JHONNY JOSE GUAIDO ESCOBAR. Los hechos textuales constan en escrito acusatorio al folio 103 y siguientes.

4.- El ciudadano JHONNY JOSE GUAIDO ESCOBAR, JHONNY JOSÉ GUAIDO ESCOBAR, titular de la cedula de identidad Nº 18.861.196, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 07-05-1981, oficio comerciante (vende forros de celulares), grado de instrucción 6to grado, hijo de Adelmo del Carme Guaido y Aída Escobar, residenciado en el Barrio San jacinto Urbanización Primero de Mayo vereda 1, casa nro. 46, al lado del modulo policial. Teléfono 0416-1287888., luego de ser impuesto del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestó no querer declarar, y así consta en acta levantada a tales efectos. Posterior a la admisión de la acusación manifestó no querer hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos.

5.- Por su parte, en la oportunidad legal correspondiente, la el defensor de Confianza del imputado, Abogado José Martínez, expuso sus alegatos de defensa en los siguientes términos: “Esta defensa, en este día, pasa a contestar la acusación fiscal en los siguientes termino: Esta defensa niega rechaza y contradice la acusación, por cuanto la misma en primer lugar esta sustentada en una acta policial, donde se hace ver que mi representado, es responsable del delito imputado, según el acta policial, de esa acta que la actuación policial no es cierta, por cuanto la defensa promovió ante la fiscalia los ciudadanos Aide Vásquez, al ciudadano Alfredo Ochoa, Flor Maria, Auilen Dudamel, Aide Escobar, los cuales fueron testigos presénciales de los hechos, ellos logran ver que los policías remeten con mi defendido, se meten en la casa y lo cual lo sacan para eso se solicito experticia fotográfica, en el momento de la actuación, los funcionarios le pidieron a mi defendido 40 mil Bs.,f, y que ellos venían por ese dinero que sino se lo daban lo iban a mandar para uribana, que esta pasando por esa acta policial, cree esta defensa que los funcionarios actuantes dicen que las personas se dispersaron y que no había testigo, se esta mintiendo, ellos no aplicaron la constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, ellos debían aplicar la autoridad para llamar a los presentes, solicito la nulidad del acta, porque la misma contiene el procedimiento policial suscrito por dichos funcionarios, porque el proceso deja mucho que decir, no es la correcta actuación policial que debía existir, por es, esta defensa solicitara mas adelante le sea oído en juicio las testimoniales de unas personas, de otro razonamiento vemos que las experticias hay muchas dudas a favor de mi representado, como es posible que se detiene en un bolso dos tipos de droga, y en la experticia de droga aparece positivo como marihuana, no apareció la droga cocaína ni la de heroína, es por eso que la defensa se le causa duda, en relación a las testimoniales que se me sea admitida, la defensa considera pertinente a los ciudadanos antes mencionados. Opongo una excepción, por cuanto considero que el Ministerio Público se confundió o no presento el acto en la fecha legal, mi representado esta privado desde el día 03-11-09 y fue presentado el día 05-11-09, dándosele una medida de detención domiciliaria a mi defendido, el no disfruto de la misma, estuvo privado de libertad y el m.p no presento la acusación en el lapso legal y mi representado esta privado ilegítimamente de libertad y el Ministerio Público debió presentar la acusación en fecha legal, en base a ese requisito de conformidad al Art. 28 numeral 4 literal d y e, es por ello que solicito la revisión de la medida y se le otorgue una cautelar de las establecida en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene arraigo en el país, y en base al Código y la constitución solicito la revisión de la misma y tenga bien este tribunal la que considere necesaria, solicito que el escrito sea admitido en caso de no proceder lo solicitado. Es todo.”

6.- Oídas como fueron las partes, este Tribunal de Control Nº 5 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los Artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PUNTO PREVIO

PRIMERO: En relación a la solicitud de Nulidad: En este sentido, quien aquí juzga, que estamos en presencia de un hecho punible, como lo es el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que la jurisprudencia ha determinado que tiene carácter permanente, por otra parte el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la policía podrá inspeccionar a una persona, y cual es el procedimiento a seguir, indicándose según el Art. 206 que la inspección la realizara una persona del mismo sexo, siendo que, las normas relativas a las inspecciones o registros de lugares o cosa incluyendo la morada, son las que hace referencia a la necesidad a la presencia de dos testigos hábiles, sin embargo el mismo Art. 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece las excepciones específicamente en el numeral 1 para impedir la perpetración de un delito. Pues bien, en este caso, siendo un delito permanente y estando en presencia de la obligación que tiene los funcionarios policiales como garantes de el orden publico y de evitar la perpetración del mismo, del cual además tiene carácter de lesa humanidad, a los efectos de derecho interno, por la consecuencias de la perpetración del mismo acarrea para la sociedad, habiendo sido incautado tanto marihuana como cocaína en cantidades que colocan el tipo penal en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En tal sentido, es menester señalar el comentario realizado por el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en la sexta Edición de “Comentarios al Código Orgánico procesal Penal”, quién refiere en relación al artículo 205 del Código Orgánico procesal Penal, lo siguiente:

“... El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que pueden dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.
En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor.
Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados ...”.

En consecuencia, para evitar la perpetración de un delito, el cual además fue declarado como flagrante en la audiencia convocada conforme al Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por la juez que presenció el acto, no se requiere la presencia de testigos, aunque su presencia le daría mayor fortaleza a los dichos de los funcionarios, siendo en el juicio oral y público a través del contradictorio, que se comprobará la veracidad de sus aseveraciones, motivo por el cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITU DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL

SEGUNDO: En relación a la excepción opuesta Art. 28 numeral 4 literal d y e, esta juzgadora observa que el Art. 250 del COPP, en el 4to aparte, establece que el lapso de treinta días comienza a correr desde la decisión judicial que acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, en el presente caso la decisión que acuerda mantener la privativa de libertad ocurre en fecha 08-11-09 en estricto acatamiento en la decisión de la Corte de Apelaciones en fecha 06-11-09, en consecuencia los 30 días empiezan desde el día que decretan la privación de libertad que empezó el día 08-11-09; por otra parte, el TSJ en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Antonio carrasqueño López, Exp. 09-0505 de fecha 14 de julio de 2009, ha establecido:

“Esta Sala afirmó en sentencia n° 2532 del 15 de octubre de 2002, caso: Jairo Alonso Ramírez Contreras, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así pues, haciendo el cálculo de los días transcurridos a objeto de verificar la denuncia referida en la presente acción, se toma en consideración que en esta etapa preparatoria todos los días son hábiles, por ende, el cómputo del lapso de los treinta (30) días para que el Fiscal del Ministerio Público presentara su acusación comenzaron a transcurrir a partir del día siguiente -esto es el 15 de julio de 2008- en que el Juzgado Segundo de Control decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por tanto, se cuentan como treinta (30) días los siguientes: 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 de julio y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de agosto.” Destacado del Tribunal para la presente decisión.

En tal sentido, queda claro que los treinta días comienzan a computarse a partir del día siguiente en que se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, estando, en consecuencia bien presentado el acto conclusivo por parte del Ministerio Público, motivo por el cual SE DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS.

• Se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano JHONNY JOSE GUAIDO ESCOBAR, plenamente identificada, por los hechos anteriormente transcritos y que constan plenamente en el escrito de acusación.

Por otra parte, coincide quien juzga con el criterio aportado por el Ministerio Público, en relación a la calificación jurídica dada a tales hechos y estima, que los mismos encuadran en el tipo penal previsto y sancionado como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de que la sustancia fue incautada escondida en un bolso que portaba el imputado, tal como se desprende de la planilla de cadena de custodia, asimismo, según la prueba de orientación consignada por la representación fiscal, la sustancia resultó ser 173,0 gramos de marihuana para los 45 envoltorios, para los dos envoltorios un peso neto de 169,2 gramos de cocaína. Ello se corresponde con el concepto que de ocultar establece la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su articulo 2 numeral 20: “Ocultar. Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de sustancias químicas controladas por esta Ley.”

• Ello se desprende de las actuaciones que acompañan la acusación fiscal y que representan para esta juzgadora suficientes elementos de convicción para estimar que la acusada ha sido autora o por lo menos partícipe en los hechos punibles descritos con anterioridad, en virtud del acta policial en el que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado y de la incautación de una sustancia que según la experticia química practicada resultó ser cocaína y según la experticia botánica resultó ser marihuana. Así como la incautación de objetos relacionados con la ejecución del tipo penal, como la balanza electrónica y el hilo color blanco el cual coincide con el hilo que ataba cuarenta y cinco de los envoltorios incautados.

• Se admiten como pruebas por ser lícitas, pertinentes, legales y necesarias, las ofrecidas por el Ministerio Público y que la defensa hace suyas en virtud del principio de comunidad de la prueba y las propias ofrecidas por la defensa.

EXPERTOS
1. ANA TORRES
2. JULIO RODRIGUEZ
3. KLEINER GUTIERREZ
4. ROBERT SIVIRA
TESTIGOS
1. ALIRIO YACKIEWICZ
2. MORA ZARRAGA DARWIN YANFRY
3. YERRY TORRIN
4. RICHARD CARDENAS
5. MARIANA HAYDEE RIVAS VASQUEZ
6. MARIA CAROLINA CASTILLO TORREALBA
7. RAILIS CAROLINA SANDOVAL SAAVEDRA
8. ALFREDO ALEJANDRO OCHOA AULAR
9. FLOR MARIA SALAS LINAREZ
10. AINEL SAILING DUDAMEL ESCOBAR
11. AIDA ESCOBAR
DOCUMENTALES
1. ACTA POLICIAL DE FECHA 03-11-2009
2. ACTA DE INVESTIGACION PENAL QUE RECOGE LA PRUEBA DE ORIENTACION DE FECHA 04-11-2009
3. EXPERTICIA TOXICOLOGICA 9700-127-ATF-3774-09
4. EXPERTICIA QUIMICA 9700-127-ATF-3878-09
5. EXPERTICIA BOTANICA 9700-127-ATF-3777-09
6. EXPERTICIA DE IDENTIFICACION PLENA
7. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y BARRIDO 9700-127-3775-ATF
8. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y BARRIDO 9700-127-3776-ATF
9. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO 9700-127-1203-09

• Con relación a la medida de coerción personal, este Tribunal de Control Nº 5, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos, contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas. En segundo lugar, que existen Fundados elementos de convicción para estimar que la mencionada ciudadana ha sido autor o partícipe en la ejecución del referido hecho punible, verificándose tal circunstancia del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo su aprehensión y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en el acta policial que da origen a la presente causa, y de la planilla de registro de cadena de custodia y las experticias practicadas.

Por otra parte, se presume legalmente el peligro de fuga en virtud de que la pena que pudiera llegar a imponerse es de diez años en su límite máximo, y en este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal. En consecuencia, por estar llenos los extremos de los Artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la Medida de privación judicial preventiva de libertad, a la acusada JHONNY JOSE GUAIDO ESCOBAR.

7.- De conformidad con lo previsto en el Artículo 119 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se autoriza la destrucción de la sustancia descrita en las EXPERTICIA QUIMICA 9700-127-ATF-3878-09 y EXPERTICIA BOTANICA 9700-127-ATF-3777-09, previa verificación por parte del experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas destinado a tales efectos, previo el cumplimiento de todas las formalidades de ley.

En este sentido, tomando en consideración que en la respectiva experticia se deja constancia que la sustancia incautada no tiene uso terapéutico, de conformidad con lo previsto en el Artículo 117 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se exime de notificar al ministerio de Salud y Desarrollo Social.

8.- Se ordenó la Apertura del Juicio Oral y Público y el Enjuiciamiento del Acusado JHONNY JOSE GUAIDO ESCOBAR, emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio competente, a los fines legales pertinentes. Asimismo, se instruyó a la Secretaría a objeto de remitir al Juzgado de Juicio respectivo la documentación, las actuaciones y los objetos que se incautaron. Las partes quedaron notificadas en audiencia oral, por lo que se ordena la publicación del presente auto. Líbrese Oficio remitiendo la presente causa al Juzgado de Juicio y al CICPC s de la destrucción de la sustancia incautada. Cúmplase.

LA JUEZ DE CONTROL Nº 5

ABG. LEILA-LY ZICCARELLI DE FIGARELLI

SECRETARIA

ABG. GREGORIA SUAREZ