TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 26 de enero de 2010
199º y 150º

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con la Suspensión de Efectos, en fecha 16 de septiembre de 2009, por el ciudadano Carlos Eduardo Cato C, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.963.065, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 74.564, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DJT/2 009/1265-1586, de fecha 17/07/2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuya causa ríela en el Asunto No. AP41-U-2009-000469, nomenclatura de este Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre dicho pedimento, observa:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, invocado por el ciudadano Carlos Eduardo Cato, C, supra identificado, establece la posibilidad, por parte de los Tribunales Contenciosos Tributario, de suspender en forma parcial o totalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular impugnado. Ahora bien, esta discrecionalidad, por constituir una derogatoria legal al principio general de la ejecución inmediata de los actos administrativos, establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es de naturaleza excepcional y, por lo tanto, sujeta a la existencia de estos dos requisitos: que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado (Periculum in Damni) o si la Impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (Fumus Boni Iuris).
Para este Juzgador la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario constituye una medida cautelar nominada especial, cuya procedencia sólo requiere la solicitud del recurrente y el examen previo, por parte del Tribunal, de las condiciones concurrentes de la presunción de buen derecho sobre la pretensión deducida (fumus boni juris) y los elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que le va a causar un daño la ejecución del acto (Periculum In Damni).
En el caso bajo examen, el contribuyente “PEGAS HERCULES, C.A”, solicita la Suspensión de Efectos del acto recurrido en los siguientes términos:

Fumus Boni Iuris Presunción De Buen Derecho
Señala la solicitante de la medida que los sólidos argumentos de hecho y de derecho expuestos en los Capítulos que anteceden del presente escrito de Recurso Contencioso Tributario, hacen surgir la presunción del buen derecho a favor de la contribuyente “PEGAS HERCULES, C.A”, en virtud de los graves vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad en que incurrió la administración tributaria en la emisión de la Resolución impugnada, que determinan la existencia de fuertes probabilidades que sean declarado con lugar el presente Recurso a favor de la referida contribuyente.
Al revisar los mencionados argumentos, el Tribunal observa que estos están fundamentado en los siguientes conceptos:
1. Nulidad por inconstitucionalidad de la aplicación de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, y no cuando se produce la infracción, excediendo los límites del principio de legalidad.
2. Pretensión de la aplicabilidad de la figura del Delito continuado por parte de la Administración Tributaria. Violación del principio de irretroactividad, buena fe y confianza legitima.
3. Nulidad por falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de la administración tributaria del artículo del COT.
4. Del Concurso de Infracciones.
5. La errada aplicación de la sanción por enteramientos tardíos conlleva a la violación de derechos constitucionales.
5.1. La desproporcionada Sanción Impuesta a nuestra representada, resulta violatoria de la capacidad contributiva.
5.2. Violación del Artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dada la desproporción de la sanción impuesta a la empresa.
5.3. Violación del artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
6. Violación del derecho de defensa. Violación del principio de globalidad de la decisión.

Periculum in damni: Para justificar la existencia de este elemento, señala:
“….La magnitud del monto reclamado a la contribuyente “PEGAS HERCULES, C.A” de dos millones quinientos treinta y siete mil cuatrocientos ochenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs.f. 2.537.488,80), por concepto de multas por enterramientos tardíos inferiores a un mes, en su condición de agente de retención; representa para nuestra representada una expectativa de gravísimos perjuicios económicos que inequívocamente afectarían la operatividad de la empresa en el eventual caso que el SENIAT ejecutare el acto administrativo emitido, cuyo monto aparece sustentado en un 50% al enterramiento menor tardío (inferior a un mes) de las retenciones practicadas en su condición de agentes de retención.
Estos gravísimos perjuicios se aprecian de las siguientes consideraciones: los argumentos expuestos que evidencian la existencia de la presunción de buen derecho; revelan que es muy probable que la contribuyente “PEGAS HERCULES, C.A”, dentro de la lógica jurídica razonable y con solidó fundamento obtenga una decisión favorable; por lo que la exigencia del pago de dicha cantidad antes de haberse dictado una sentencia ocasionaría un perjuicio económico irreparable a la continuidad de sus operaciones generadoras de ingresos, dado que quedaría compelida a realizar el pago de una sanción improcedente a todas luces. Vale decir de cantidades de dinero que la administración presume que nuestra representada le adeuda como agente de retención de montos correspondientes a sanciones, cuando existe una errada interpretación y aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario que trae como consecuencia una desproporcionada sanción, y por ende de los derechos de propiedad, libertad económica y de la garantía de no confiscación.
Como consecuencia de la iniciación de ese eventual juicio ejecutivo, el tribunal decretaría el embargo de los activos de la empresa, los cuales son necesarios para la producción de la renta. Es decir significaría detraer de la empresa sus activos indispensables para la ejecución de sus actividades. Un embargo de bienes impediría que nuestra representada continuara prestando su actividad económica, implicaría el cierre del establecimiento, la productividad del negocio. No obstante, paradójicamente la administración tributaria no podría rematar los bienes embargados hasta que se dicte una decisión acerca del recurso.
Por otra parte y dentro de la hipótesis de una declaratoria sin lugar de los reclamos del SENIAT, la tardanza en una eventual recuperación del monto pagado por la empresa de forma improcedente, también ocasionaría un perjuicio económico irreparable, como consecuencia de la lentitud con la cual sistemáticamente actúa la administración tributaria en estos casos de reintegro.
En base a la razonabilidad de los planteamientos expuestos y de las pruebas consignadas, queda demostrado que la ejecución inmediata del acto administrativo ocasionaría graves perjuicios económicos a nuestra representada, en virtud de lo cual muy respetuosamente solicitamos a este Tribunal declare la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada”.
Ahora bien, la medida de suspensión de los efectos del acto, al igual que cualquiera otra medida de esta naturaleza, contra actos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos de liquidación de tributo o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida y no al hecho de sí el acto contra el cual se pida la medida es un acto de liquidación de tributo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la tutela judicial señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución, no hacen esa clase de distinción.
La protección jurisdiccional procedente contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, sí así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida que suspenda los efectos del acto, dentro de ese proceso de nulidad, para lo cual el órgano jurisdiccional deberá apreciar y tener la convicción de que la decisión definitiva o sobre la cuestión de fondo, podría ser estimatoria de la pretensión planteada en la acción interpuesta.
La reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos, ejercida dentro del proceso del Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar causar un daño a una de las partes del proceso, por lo cual puede el órgano jurisdiccional dictarla en función de garantizar el debido equilibrio en el proceso.
En ese sentido, independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este órgano jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios jurídicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, a fin de determinar si el acto impugnado se ajusta a derecho o; por el contrario, lo contraría, hasta el extremo de hacer dicho acto anulable; es lo cierto, que de ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limita gravemente la actividad económica de la recurrente, lo cual a la larga, puede ocasionarle daño, no solo derivado de un pago que, posteriormente, deberá ser objeto de repetición, en caso de ser favorecido con la decisión contenciosa, sino que, en caso de embargo ejecutivo, ello involucra mantener al recurrente desposeído de sus bienes, todo lo cual limita e impide el desenvolvimiento de su actividad económica, a la cual tiene derecho, hasta tanto sea decidido el recurso contencioso tributario de nulidad.
En aras de impartir esa protección jurisdiccional y esa tutela judicial consagradas en los artículos 259 y 26 de la Constitución, a lo cual está obligado este órgano jurisdiccional contencioso tributario, se observa que la legislación tributaria aplicable implica que tales disposiciones deben ser interpretadas de manera de no perjudicar la propiedad y la actividad económica del particular y; a la vez, no ocasione lesión al interés general, a las buenas costumbres o a los intereses pecuniarios de la República.
Por lo tanto, en situaciones como en el caso de autos en la que se discute, como cuestión de fondo a decidirse en la definitiva, es sí las multas impuestas por el incumplimiento de deberes formales por enterar en forma extemporánea tributos retenidos, están sujetas al principio de la legalidad tributaria, este Tribunal estima procedente apreciar los elementos o requisitos que hacen posible o no acordar la medida.
A ese respecto, por cuanto la solicitud de medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de ser acordada, tendrá un carácter provisional, al estar condicionada y subordinada al pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso de anulación contencioso tributario; este Tribunal considera necesario analizar si los requisitos necesarios y exigibles para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos, están contenidos en los hechos alegados y expuestos por el apoderado de la contribuyente.
En ese sentido, se observa que el Código Orgánico Tributario, señala:
Articulo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.”

De acuerdo con la transcrita disposición, la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.
Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.
En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”
El primer requisito "El Fumus Boni Iuris" o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios constitutivos, por lo menos de la presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, que la sentencia definitiva sobre el recurso interpuesto, será estimatoria de su demanda.
Esta Presunción, la aprecia el Tribunal en el sentido de que los criterios fiscales aplicados para la Imposición de sanción, deviene de una interpretación legal de la normativa correspondiente, acertada o no, por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, todo lo cual hace presumir, sin que esto indique un pronunciamiento sobre la improcedencia de esa Sanción, un buen derecho, por parte del solicitante de la medida. Así se declara.
El Segundo Requisito, "El Periculum In Damni", está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que le va a causar un daño la ejecución del acto.
Ahora bien, haciendo aplicación de las normas del Código Orgánico Tributario; en razón de la solicitud efectuada por la recurrente, el Tribunal estima que la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, lo que permite al recurrente accionar para lograr la no ejecución del acto respecto al cual plantea el recurso contencioso; y que tal pedimento o accionar está condicionado a la existencia de las circunstancias establecidas en el artículo 263 del Código de orgánico Tributario, de manera que éstas preexistan de forma concurrente (Fumus Boni Iuris y Periculum in Damni).
En Sentencia recientemente, dictada en fecha 03 de Junio del 2004, la Sala
Político Administrativa, ha señalado:
“Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario”.
En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente”. Así se declara.
En el presente caso, la solicitud de suspensión está acompañada de argumentos o pruebas que permiten demostrar la presunción de buen derecho sobre la pretensión deducida (fumus boni juris) al mismo tiempo, de los elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción grave de que la ejecución de dichos actos le va a causar un daño a la contribuyente (Periculum In Damni), requisitos exigidos, de manera concurrente, por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
De lo anterior se infiere que este Juzgador aprecia que están dadas indicios necesarios, elementos circunstanciales y necesarios para acordar la medida.
En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario, declara PROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, en los siguientes términos:
1. Se acuerda la Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido por el contribuyente “PEGAS HERCULES, C.A”, es decir, de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICER/DJT/2009/1265-1586, de fecha 17/07/2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2. Se ordena la remisión de la presente decisión copia certificada a los ciudadanos Procuradora de la República, y la referida contribuyente, así como, al mencionada gerencia. Líbrense oficios.
De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y una vez consignada en el Expediente la última de las notificaciones supra descritas, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 278 eiusdem. Líbrense Oficios.-
El Juez Titular,

Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria Suplente,

Abighey Carolína Díaz Gaster.
La anterior decisión se publicó en su fecha a las Ocho y Cincuenta y Cinco (08:55 AM) horas de la mañana.
La Secretaria Suplente,

Abighey Carolína Díaz Gaster

Asunto No: AP41-U-2009-000469
RCJ/agl