TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 13 de Enero del 2010.
199° y 148°
ASUNTO: KP02-R-2009-000645.
PARTES EN JUICIO:
PARTE ACTORA: NARCISO ANTONIO DIAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 3.314.210.

ABOGADOS APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: GILMAR MONTERO Y MARCELO VASQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 102.177 Y 50.859 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO (ENELBAR) Sociedad Mercantil de este domicilio, cuya acta constitutiva-estatutos sociales fue inscrita en el Registro Mercantil que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara en fecha 21 de Diciembre de 1951 bajo el nro. 133, folios 158 vto al 165 fte.

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS FRANCISCO RODRIGUEZ, ANTONIO MOLINA, ESKARLE GARCIA inscritos en el instituto de previsión social bajo los números 104.289 Y 104.131, 104.167 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-
__________________________________________________________________
I
BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Sube a esta Alzada recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 18 de Junio del 2009 en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 27 de Mayo del 2009 por el Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Dándosele entrada el día 20 de Octubre del 2009, fecha en la que fue devuelto por error en su foliatura y posteriormente en fecha 20 de Noviembre se le da entrada nuevamente fijándosele oportunidad para la celebración de la audiencia oral, que tuvo lugar el día 16 de Diciembre del 2009, cuyo dispositivo fue diferido para el día 07 de Enero del 2010 ocasión en la cual este Juzgado Superior declaró CON LUGAR el recurso interpuesto por la demandada reservándose los cinco (05) días para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos:

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De entrada es necesario establecer que la parte demandada recurrente manifestó en la audiencia de apelación que se encuentra inconforme con la sentencia dictada por el a quo por cuanto en la misma se le otorgó un carácter de trabajador al demandante, cuando en realidad lo que ha sido es un consultor contratado por servicios profesionales, por cuanto el cargo no se encuentra establecido dentro de la organización y fue contratado únicamente por una orden emanada del Ministerio de Energía y Minas. Asimismo estableció que el Juez de juicio no valoró que el servicio que prestó el actor fue de tipo profesional, razón por la cual el contrato celebrado no fue de tipo laboral, aunado a que el mismo podía rescindirse en cualquier momento sin que involucrara indemnización alguna. Añadió al respecto que se le cancelaban al demandante una cantidad de Dos Millones de Bolívares antiguos (Bs.2.000.000,00) siendo que para la época en la que se dio el vínculo el salario mínimo estaba fijado en Doscientos Noventa y Cuatro Mil bolívares antiguos (Bs.294.000,00) lo cual evidencia que se trataba de honorarios profesionales que asimismo estaban supeditados a garantías o penalidades y eran cancelados a través de facturas a razón de las asesorías efectuadas a los clientes visitados.

Alegó de igual manera que el actor decidía la cantidad de clientes que visitaría al mes, la ruta que seguiría y los lineamientos a seguir e inclusive podía subcontratar a otras personas para ejecutar sus funciones, razón por la cual no se verificó el requisito de subordinación. De igual manera alegó el recurrente que los testigos promovidos no debieron ser valorados por cuanto se encuentran jubilados, concluyendo que a su juicio no quedó probada la existencia de una relación laboral.

Ahora bien, conocida la fundamentación del recurso corresponde a quien juzga, abordar lo referente a la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, dado el rechazo efectuado por la parte accionada consecuencia de la aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y del Artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por tratarse de un ente en el cual tiene interés directo la República y por ausencia de contestación de la demanda, a tal efecto antes de adentrarse en la valoración de las probanzas aportadas a los autos, este Juzgado Superior debe efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo y que esta prestación debe ser remunerada.

Esta normativa ha sido desarrollada tanto por la doctrina nacional como por la extranjera, las cuales han aportado una serie de definiciones coincidentes sobre este tema, por su parte el Dr. Rafael Caldera en su obra “Derecho del Trabajo”, nos ofrece un concepto muy claro en donde, sin entrar en polémica, concibe la relación de trabajo como:

“La relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le dé nacimiento” (Editorial El Ateneo, Buenos Aires 1960, Tomo I, Segunda Edición, p. 262).

Por su parte, el insigne laboralista Rafael Alfonso Guzmán en su obra “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, establece que:

“… la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es, de su parte, el voluntariamente prestado en las facultades intelectuales o manuales. La subordinación ó dependencia se presenta como una de las características propias del servicio personal, o sea, del objeto de la obligación del empleado u obrero”.

Establecida así la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es menester señalar que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por las legislaciones, cual es el caso de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”

“Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores, sea cual fuere su número.

Cuando la explotación se efectúa mediante intermediarios, tanto éste como la persona que se beneficia de esa prestación se consideran patronos.”

“Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo debe ser remunerada.”

“Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración.”

De las disposiciones trascritas se infiere que al lado de la prestación personal del servicio, de la remuneración y de la dependencia, el ordenamiento jurídico postula otro elemento de igual relevancia, como lo es la ajenidad, es decir debe tratarse de una labor por cuenta ajena.

Si bien es cierto en la actualidad el derecho del trabajo ha creado mecanismos que garantizan el orden protectorio que lo caracteriza, y que constituyen la columna de todas las instituciones que rigen el poder tuitivo de éste derecho, también es cierto que para el estudio de manifestaciones de éste orden encontramos al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales, el principio de primacía de la realidad y la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personales.

En cuanto al principio de primacía de la realidad, reconocida doctrina ha considerado que se encuentra estrechamente vinculado al artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo, a partir del cual se inicia el análisis de los elementos que caracterizan a la relación de trabajo

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presente los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido, si falta uno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, destacando que tales elementos concurrentes son:

• Prestación personal de un servicio por el trabajador,
• La ajenidad
• Pago de una remuneración por parte del patrono, y
• La subordinación del primero al segundo.

Toda vez que han sido explanados los criterios doctrinarios y jurisprudenciales establecidos acerca de los elementos constitutivos de la relación de trabajo y como quiera que la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, dispone lo referente a la presunción de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, ello trae como consecuencia que una vez activada tal presunción, la parte contra quien obre la misma, podrá desvirtuarla siempre y cuando alcance a demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de una relación de trabajo, vale decir, la subordinación, el salario, la prestación personal de un servicio y la ajenidad o lo que es lo mismo la realización de la labor por cuenta ajena.

En razón de ello, como quiera que en el caso de marras, la parte demandada en las audiencia de juicio y apelación rechazó el carácter laboral de la relación alegando que lo celebrado fue un contrato por honorarios profesionales, más sin embargo admitió la prestación de un servicio personal por parte del actor activó con ello la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ende, le correspondía la carga de demostrar que el servicio prestado no era de carácter laboral, ello a través del aporte de los elementos probatorios pertinente. Así las cosas, siguiendo el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado superior procede a apreciar el cúmulo probatorio constante en autos conforme a la sana crítica con el fin de determinar la naturaleza del vínculo existente entre las partes

En efecto, llegada la oportunidad probatoria, las partes promovieron las que se indican a continuación:

Pruebas promovidas por la Parte Demandante:

• Marcado “A” Copia simple de contrato suscrito por las partes cursante a los folios 49 al 52 de cuya lectura se desprende que el actor se dedicaba a la promoción y asesoría de los “Grandes Consumidores” de la empresa siendo denominado como “El Consultor” de acuerdo a las pautas del contrato, siendo que debía efectuar una evaluación de la demanda asignada contratada y de la energía consumida a través de los registros históricos obtenidos del sistema de gestión comercial de Enelbar. Su duración era 12 meses contados a partir de la firma plazo éste prorrogable por periodos sucesivos iguales, se establece que la accionada paga al consultor la cantidad de Bsf. 2000 mensuales, calculados a razón de 15 usuarios atendidos al mes, que el consultor será considerado siempre como una persona jurídica distinta e independiente a Enelbar C.A. Al respecto de su valoración se observa que dicha documental no fue impugnada por las partes razón por la cual se le reconoce pleno valor probatorio a la misma. Así se decide.-

• Marcado con la letra “B” Memorando emanado por parte de la auditoria interna de la empresa demandada dirigido a la vicepresidencia de servicio al cliente, cursante a los folios 53 y 54 cuyo contenido se refiere a la contratación del actor desde el año 2004, con respecto al cual se establece que había sufrido prórrogas de manera continua y que de acuerdo a lo exigido por consultoría jurídica debía realizarse dicha contratación bajo la figura de asociación, bien sea civil o mercantil. En cuanto a su valoración se observa que no habiendo sido impugnado dicho documento se le reconoce pleno valor probatorio, asimismo se observa que fue solicitada la exhibición de esta documental siendo declarado ello impertinente dado el reconocimiento efectuado por la demandada con respecto a su validez. Así se establece.

• Marcado “C” correo referente a transferencias bancarias en el cual se detallan una serie de retenciones que se le efectuaban al pago realizado por la empresa al actor y a dicha documental la acompañan una serie de comprobante de pagos cursantes a los folios 55 al 66, en los cuales se evidencia que se libraban cheques a nombre del demandante por los montos de Bsf 3.564, 7.107, 4.753,5, 3.553,5, 8.328 y 1.800, visto lo anterior y dado que dichas probanzas no fueron impugnadas por la parte contra quién se opuso el sentenciador le reconoce pleno valor probatorio a la misma. Así se establece.

• Marcado “D” carnet provisional del actor cursante al folio 67 de autos, en el cual se distingue su nombre y cédula así como también la firma de la representación de la Gerencia de Gestión del Talento Humano por la parte delantera y en el reverso se observa que su vigencia es del 01 de Enero del 2006 al 31 de Diciembre del 2006 y que su función era de asesor. En cuanto a su valoración, siendo que no fue impugnado en la fase de juicio por la parte contra quién se opuso el sentenciador le otorga pleno valor probatorio a la misma. Así se decide.-

• Marcada “E” Convención Colectiva de Trabajo 2006-2008 de la empresa Energía Eléctrica de Barquisimeto (ENELBAR C.A). Al respecto de la valoración de las convenciones colectivas en general, se tiene que la Sala Social con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo aclaró en sentencia Nº 535 del 18 de Septiembre del 2003, que existen ciertos requisitos que le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos por cuanto establece que toda convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades que debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. La existencia de los mencionados requisitos permite asimilarla a un acto normativo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al constituir derecho vigente, no requiere ser probado. Así se establece.

Promovió igualmente la parte actora la declaración de los ciudadanos William Gallardo, Jorge Primera, Gonzalo Leal, Carlos Orellana y Orlando Rivero titulares de las cédulas 4.064.751, 4018.769, 2.078.021, 2.863.067, y 2.600.933, respectivamente, siendo que en la oportunidad de la audiencia de juicio comparecieron únicamente los tres primeros y profirieron las siguientes declaraciones.

El ciudadano GONZALO LEAL, quien fue previamente juramentado respondió a las preguntas formuladas manifestando que conocía al actor desde aproximadamente el año 1975 por haber sido compañero de trabajo. Que vio al trabajador hasta el 2002 cuando salió jubilado y luego al buscar a la hija que trabajaba en la empresa. La demandada formuló preguntas a lo cual respondió que se imagina que era empleado por que veía el carnet que portaba mientras permanecía en las instalaciones de la empresa.

Igualmente compareció el ciudadano JORGE PRIMERA, quien previamente juramentado manifestó que conoce al actor de trato y comunicación por que fueron compañeros de trabajo Que sabe y le consta que el actor fue despedido de ENELBAR y que posterior a ello fue llamado nuevamente por dicha empresa a trabajar para ella por conversaciones que tuvo con el actor. La parte demandada le formuló preguntas y contestó que tiene 5 años jubilado, y que actualmente presta servicios para la compañía mediante una cooperativa, el señor Narciso se vuelve a incorporar después que el salió jubilado. Que lo veía en ocasiones en las instalaciones de ENELBAR y que el ingreso era controlado mediante el carnet asignado a los trabajadores.

Seguidamente el ciudadano WILLIAN GALLARDO, fue previamente juramentado y manifestó que conocía al actor de trato y comunicación por que fueron compañeros de trabajo desde hace 20 años, es jubilado de la empresa y presta servicios para la compañía mediante una cooperativa. Que vio al actor en la empresa desde el año 1976, que sabe que dejó de prestar el servicio como en el 2000 o 2003, luego en el 2005 lo vió otra vez en la empresa, que lo veía todos los días en la sede de la empresa. La parte demandada le interrogó a lo cual contestó que lo vio desde el 2005 nuevamente, pero no recuerda hasta cuando. Informó igualmente que el ingreso del personal se controlaba a través del carnet y que los trabajadores se les da un tipo de carnet y al publico otro tipo y que a las personas que prestan un servicio externo también se les otorga carnet.

Acerca de las testimoniales referidas se valoran las mismas por cuanto los testigos no fueron tachados en manera alguna por la parte demandada sin embargo, se observa que los mismos constituyen testigos referenciales porque solo coinciden que veían al actor en la sede de la empresa lo cual no se encuentra discutido pero no hacen prueba suficiente para demostrar la verificación de los elementos necesarios para determinar la naturaleza del vínculo existente entre las partes. Así se establece.

De igual forma se declararon desiertas las testifícales relacionadas con los ciudadanos Carlos Orellana y Orlando Rivero, en virtud que no comparecieron a la oportunidad de audiencia de juicio. Así se establece.

Pruebas promovidas por la Parte Demandada:

• Copias simples de contratos suscritos por las partes cursantes a los folios 71 al 82 de fechas 09 de Febrero del 2004 y 14 de Febrero del 2005 y extensiones de duración de contrato de fechas 29 de Julio del 2005, 15 de Noviembre del 2005, 21 de Mayo del 2006, 12 de Junio del 2006 respectivamente. Se observa de su revisión que contienen las cláusulas ya referidas en el contrato promovido por la parte actora, el cual fue ut supra valorado, razón por la cual se evidencia la voluntad de ambas partes en hacerlo valer, se procede a reconocerle pleno valor probatorio. Asimismo se observa que fue solicitada la exhibición de estas documentales por parte de la actora siendo declarado ello impertinente dado el reconocimiento efectuado por ambas en relación a su validez Así se establece.

• Facturas y recibos de pagos mediante los cuales se cancelaba al ciudadano Narciso Díaz, los cuales rielan a los folios 83 al 102 de su revisión se observan el detalle de los pagos que la empresa demandada le pagaba al demandante durante la vigencia del vínculo los siguientes ítems: asesoramiento de en los cargos financieros por facturación de Electricidad a) factor de potencia, b) DAC, c) Ahorros de Energía y d) Desperdicios, se verifica asimismo que se le efectuaban retenciones por Impuesto sobre la Renta y aquellas contempladas en el texto del contrato suscrito entre las partes. Asimismo se evidencia específicamente a los folios 194 al 197 informe final de asesorías correspondiente al período 15 de Junio del 2005 al 15 de Agosto del 2005 en el cual se describe el objetivo, antecedentes, análisis, conclusiones y recomendaciones, con lo cual se evidencia que el actor presentaba tales informes durante la prestación del servicio. Al respecto de su valoración se observa que tales documentales no fueron impugnadas por la parte contra, razón por la cual se le reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.

Habiendo efectuado el recuento de las probanzas promovidas por ambas partes es preciso establecer que aun y cuando la parte accionada no presentó escrito de contestación a la demanda, se entiende que fue negada la pretensión todo de conformidad con los artículos 12 de la ley adjetiva laboral, que preceptúa la observancia de los privilegios y prerrogativas de la Republica en los procesos laborales así como el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y los artículos 65 y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que rezan lo siguiente:
Artículo 153. Cuando la autoridad municipal competente debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte par el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.

Artículo 65 (LOPGR). Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

Artículo 68 (LOPGR). Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Establecido lo anterior y a los fines de abundar en la determinación de la calificación que debe dársele a la relación sostenida entre las partes, verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad”, respecto al cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

“Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, sentó criterios en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral (…):

(…)Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Omissis)

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.(Omissis)

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)”.

Así pues, partiendo del acervo probatorio supra analizado y a la luz de los extremos mencionados, este Juzgado Superior procede a determinar si la relación existente entre las partes es o no de carácter laboral, examinando cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio efectuada por el demandante conforme a los elementos indicados por la Sala Social, a tenor de lo siguiente:

En primer término, con relación a la forma de determinación de la labor prestada, observa esta Alzada que de acuerdo a los alegatos expuestos por las partes y las probanzas constantes a los autos previamente valoradas, se evidencia que se le encomendaba al actor una actividad de asesoría a clientes de la empresa demandada denominados “grandes consumidores” al respecto de las tarifas y los programas de uso eficiciente de energía eléctrica a fin de establecer políticas de ahorro energético. En atención a ello el demandante practicaba una serie de visitas mensuales a los usuarios que ostentaran las características señaladas y presentaba el informe correspondientes estableciendo tanto las herramientas empleadas como el análisis realizado y las conclusiones obtenidas luego del asesoramiento impartido.

Asimismo, en cuanto a la forma en la cual se realizaban los pagos al actor, se evidencia que los mismos se efectuaba mediante facturas emitidas por el mismo, las cuales eran canceladas mediante cheques por la empresa, detallándose las retenciones efectuadas relacionadas a impuesto sobre la renta y las pactadas en el contrato suscrito para garantizar la ejecución del servicio prestado.

Asimismo, del cúmulo de pruebas no se desprende que para la ejecución de las referidas actividades estuviera el demandante obligado a una jornada de trabajo habitual así como tampoco se encontraba sometido a permanecer en las instalaciones de la empresa dado que por la naturaleza de sus funciones permanecía efectuando las visitas referidas, siendo evidente que el mismo tenía autonomía absoluta de su horario de trabajo, lo cual resulta lógico toda vez que se le fijaba una cantidad mínima de clientes a visitar sin embargo a partir de allí el podía decidir cuantos finalmente visitaría mensualmente, por cuanto de lo contrario se prorratearía la cantidad a ser cancelada, estimada en dos millones de bolívares antiguos (Bs.2.000.000,00)

En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, este Juzgador advierte que en el caso sub iudice se ejercía el control o supervisión a través de la revisión de un informe que debía ser presentado por el actor al Representante de Enelbar, en el cual se detallaba tanto los antecedentes, como las herramientas y las conclusiones obtenidas y luego de su análisis y aprobación se procedía al pago correspondiente.

Con relación al suministro de herramientas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, de los autos quedó establecido que el actor realizaba la ruta de clientes trasladándose con sus propios medios.

Finalmente, en lo que se refiere a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio se observa de las probanzas valoradas que era el actor quien establecía la ruta a seguir y la cantidad de clientes a visitar y de la cantidad de visitas efectuadas se generaba su pago de conformidad con el prorrateo ya explicado.

Una vez evaluado lo anterior, es preciso traer a colación criterio de la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 08 de noviembre de 2005, caso Banco Occidental De Descuento, Banco Universal, C.A Vs Fabián Manuel Díaz Sánchez, mediante la cual se estableció:

Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al Juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

En atención a ello, en aplicación rigurosa del principio de primacía de la realidad, en el caso específico de marras constata este sentenciador de la revisión probatoria efectuada, que no se verifica uno de los elementos esenciales para la existencia de una relación de tipo laboral, como lo es la ajenidad, por cuanto se desprende de las pruebas que el actor empleaba sus propios medios para ejecutar la actividad para la cual se contrató y asumía sus propios riesgos, toda vez que no se encontraba garantizado un pago o remuneración constante, sino que su pago dependía de las visitas que realizara y reportara a la empresa demandada tal como se explicó ut supra, siendo que procedían una especie de retenciones referidos al cumplimiento de las actividades pautadas y a los impuestos de ley.

En este sentido, ha sido muy clara la jurisprudencia nacional al referirse al carácter esencial del elemento de la ajenidad en la determinación de la naturaleza de las relaciones entre las partes, destacándose al respecto decisión dictada en fecha 27 de Abril del 2006 por el Magistrado Juan Rafael Perdomo que estableció:

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.
Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.
De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.
Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Siguiendo similar criterio, se dictó Sentencia Nro. 717 en fecha 10 de Abril del 2007 con ponencia de la Magistrado de la Sala de Casación Social Carmen E. Porras de Roa, que estableció:

(…) De los extractos de la recurrida y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y/o subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal- trabajador- se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto- ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida- remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.(Subrayado del Tribunal).

De las citas realizadas se desprende que el criterio jurisprudencial imperante en cuanto a la determinación o esclarecimiento de la naturaleza de la relación existente entre las partes, radica en que los elementos de dependencia y/ o subordinación se encuentran presentes en todos los contratos prestacionales bien sea civiles, laborales y mercantiles, a fin de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado, con lo cual la dependencia no debe tomarse como indicador exclusivo para la calificación de una relación como laboral y a consecuencia de ello, la tendencia jurisprudencial actual, considera al elemento de la ajenidad como el punto o elemento idóneo para dilucidar o disipar las dudas en cuanto al tipo de nexo que vincula a las partes.

En ese mismo orden de ideas cabe citar el criterio o tesis de la ajenidad de los riesgos, criterio doctrinal ampliamente empleado en la determinación de la naturaleza de las relaciones de este tipo y que exige tres características esenciales: que el costo del trabajo corra a cargo del empresario, que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; supuestos éstos que no se verifican de forma concurrente en el caso bajo análisis, ya que era el actor quien asumía los riesgos en relación a la remuneración de su actividad, de tal forma que el pago recibido dependía de si cumplía o no con su tarea, la cual era realizada empleando sus propios medios.

Sobre la base de todo lo planteado habiendo efectuado un análisis probatorio de los autos, los fundamentos legales y las posiciones jurisprudenciales y doctrinales esbozadas, observa quien Juzga que la presunción laboral, ha sido desvirtuada en el caso de marras, es decir, este sentenciador concluye tomando en consideración el principio de la primacía de la realidad que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera no dependiente, asumiendo sus propios riesgos y no sujeto a las condiciones necesarias para considerar que estamos en presencia de una relación jurídica de carácter laboral. Así se declara.

En consecuencia, es forzoso para este Sentenciador declarar Con Lugar la apelación interpuesta por la parte accionada y en consecuencia Sin lugar la demanda interpuesta por el actor. Así se decide.
III
D E C I S I O N

Por todo lo antes expuesto se declara CONLUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Junio del 2009 por el apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 27 de Mayo del 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción judicial del Estado Lara. Se REVOCA la sentencia recurrida en los términos aquí establecidos y se declara SIN LUGAR la acción propuesta.

Se ordenan las notificaciones relativas a las prerrogativas del Estado de conformidad con el artículo 152 del la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al tribunal de la causa.
Dada, firmada, sellada y refrendada por el Juez Primero Superior del Trabajo del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Trece (13) días del mes de Enero del Dos Mil Diez (2010).
Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez

Abog. William Simón Ramos Hernández La Secretaria,

Abog. Nailyn RodríguezCastañeda.
En igual fecha y siendo las 4.10 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La Secretaria

Abog. Nailyn RodríguezCastañeda