TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA.-

ASUNTO: KP02-R-2010-000694
RECURRENTE: EDMUNDO VLADIMIR PAREDES SALDIVIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.535.202.

CONTRARECURRENTE: ROXANA MARGARITA GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-15.004.911.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

Suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta Alzada, de la apelación interpuesta por el ciudadano Edmundo Paredes Saldivia, en fecha 09 de junio de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por la extinta Sala de Juicio Nro. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual declaró sin lugar la demanda de Custodia, uno de los elementos de la Responsabilidad de Crianza, intentada por el ciudadano Edmundo Vladimir Paredes Saldivia en contra de la ciudadana Roxana Margarita Gómez; todos anteriormente identificados.

Oída la apelación en el efecto devolutivo, el 10 de junio de 2010, quien aplicando el criterio jurisprudencial de fecha 17 de mayo de 2010, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, remitió la totalidad del asunto ante este Tribunal Superior.

En fecha 09 de noviembre de 2010, se recibió la totalidad de las actuaciones en original del expediente, ante esta Alzada. Luego, en fecha 23 de noviembre del mismo año se fijo el día y hora para la para la realización de la audiencia de apelación.

En fecha 01 de diciembre de 2010, se ordenó escuchar la opinión del niño. En esa misma fecha la parte apelante, presentó escrito de formalización del recurso.

Posteriormente, en fecha 08 de diciembre de 2010, la parte contrarecurrente, ciudadana ROXANA MARGARITA GOMEZ, presentó escrito de contestación a la formalización realizada por la parte contraria.
En fecha 09 de diciembre de 2010, se garantizó el derecho a opinar del niño (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA) oportunidad fijada mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2010.

En fecha 09 de diciembre, día y hora fijada para la celebración de la audiencia de apelación, se llevó a cabo la misma, con la presencia de las partes y sus abogados asistentes, donde este juzgador luego de ilustrado y deliberado declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmando el fallo recurrido.

Este Tribunal Superior pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

De conformidad con el 358 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza comprende un derecho compartido e irrenunciable que tienen los progenitores de criar, formar, mantener y educar a sus hijos. De igual forma el artículo 75 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela consagra la coparentalidad en el ejercicio de la Crianza de los niños, niñas y adolescente. Ahora bien, en relación a la Custodia, se requiere contacto directo con los hijos y, por tanto deben convivir con quien la ejerza. En estos casos, los padres decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia de los hijos. Sin embargo, cuando existan residencias separadas, los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por ambos padres; y de manera excepcional, se podrá convenir una Custodia compartida según el caso.

Conforme a lo anterior, y al ser ésta una materia tan delicada y susceptible, las partes deben procurar un acuerdo en relación al lugar de residencia del niño (Custodia) escuchando siempre la opinión este último, de no ser posible la conciliación, debe resolverse dicho particular en sede judicial, conforme a lo establecido en el artículo 359 Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así las cosas, en el presente asunto, el a quo dictó sentencia en la cual declaró que la Custodia como uno de los elementos de la Responsabilidad de Crianza del niño Miguel Ángel Paredes Gómez debe ser otorgada a su madre, ciudadana Roxana Margarita Gómez. Ante tal pronunciamiento, el padre del referido infante, ciudadano Edmundo Paredes Saldivia, apeló de la sentencia considerando una serie de particulares. En tal sentido, en su escrito de formalización destacó lo siguiente:
“(…) Segundo: Observamos al folio 241 la confesión de la Lic. Daniela Sánchez Velazco al hacer constar lo siguiente: Cita textual de su informe ‘El padre traslada a su hijo a los tribunales, y en las declaraciones el niño expresa que la madre le habría pegado, en efecto tenía hematoma en la pierna, la madre ratifica haberle pegado con una correa y el tribunal en consecuencia dicta medida de protecciòn temporal, se otorga la guarda provisional al padre’. Nos preguntamos ¿Por qué el Juez al hacer la valoración de las pruebas no observó y valoró la confesión ofrecida y ratificada voluntariamente por la madre al folio 241, sobre la agresión que hace su hijo con una correa? Además viola principios de derecho reconocidos y relacionados con el buen trato.
Tercero: También queremos señalar que de la opinión ofrecida por el niño que riela al folio 110, la juez Lisbeth Leal deja constancia como un hecho notorio que el niño Miguel Ángel Paredes Gómez tenía marcas de correazos en su pierna izquierda y al momento de decidir, no se otorgó ningún valor probatorio…
Cuarto: En relación a los testimonios rendidos por los ciudadanos…observamos que a pesar de que sus testimonios fueron contestes en afirmar que el ciudadano Edmundo Paredes es quien ha venido ejerciendo la custodia del niño, pues solo se limitó a ello y no los valoró en su justa medida…
Quinto: Tampoco entendemos como la Lic. Daniela Sánchez manifiesta al folio 242 de su informe, que es necesario que el padre contemple la posibilidad de buscar ayuda profesional para aprender encausar la ira y canalizar los altos niveles de agresividad que muestra…”

Ante tales denuncias, la parte contrarrecurrente contestó la formalización anteriormente transcrita, en los siguientes términos:
“(…) El recurrente igualmente expresa como motivo de su sentencia solo se valoro (sic) una parte de la declaración del niño. Al respecto observamos que en primer lugar el Artículo noveno de la resolución de la sala (sic ) plena (sic) del T.S.J. que estableció la regulación y recomendaciones necesarias para garantizar el derecho humano de los niños y adolescentes de ser oídos en procesos judiciales CLARAMENTE señala que la declaración de los niños no es un medio probatorio, es un derecho humano que debe ser garantizado por los jueces, como se evidencia de autos que se encuentra garantizado por el AQUO, y en segundo lugar encontramos que el niño expresó el 24 de abril de 2010: Manifiesta su deseo de volver al colegio cerca de su mamá, su tía, y su abuela, que cuando llega a la casa de su papá se aburre, insiste en que los quiere mucho a los dos…”

Esta Alzada observa:

En materia de Custodia, cuando uno de los progenitores no es idóneo para su ejercicio la posición del Tribunal no es tan compleja, valorando la existencia del otro apto para dicho rol. Otro supuesto, es cuando ambos carecen de las cualidades mínimas para ejercerla, es allí donde el administrador de justicia debe velar por la integridad del niño estableciendo la Colocación Familiar, buscando entre los miembros de la familia extendida como primera opción conforme al artículo 78 de la Constitución Nacional. Ahora bien, el asunto se dificulta cuando ambos progenitores son idóneos como el caso de autos, es allí donde es fundamental valorar los informes técnico y la opinión del niño para decidir. En tal sentido, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.”
(Subrayado de esta sentencia)

Como se puede apreciar, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, es un acto voluntario, que debe ser garantizado por todos los integrantes del Sistema de Protección. Sin embargo, lo que constituye una obligación para los tribunales de esta especialidad, es fijar la audiencia para garantizar dicho derecho, más no puede constreñirse a un niño a expresar su opinión, incluso en el supuesto de que voluntariamente comparezca a dicha audiencia, tiene derecho a guardar silencio, dejando únicamente constancia de tal situación.
Sobre esta voluntariedad en relación a las opiniones de la población infantil, el Dr. Enrique Dubuc Pineda, acota lo siguiente:
“También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión…
Conclusiones:
1.- El acto de oír la opinión de los NNA se caracteriza fundamentalmente porque es voluntario, informado, informal, espontáneo e individual.
2.- En razón del carácter voluntario del acto, los NNA pueden decidir no hacer uso de su derecho a opinar, lo cual será ponderado por el juez en su contexto.
3.- El acto procesal de oír la opinión de los NNA no tiene fines probatorios…” (La Garantía del Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales. Recopilación de Aportes Págs. 85 y 94, obra publicada por el Tribunal Supremo de Justicia, destacado de este Juzgado)

Sobre la obligatoriedad de escuchar a los niños en todos los procedimientos judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentenció lo siguiente:
“(…)De tal manera que, evidenció esta Sala conforme a lo expuesto, que la negativa tácita de los sentenciadores que conocieron del juicio de interdicto de obra nueva, constituye tal como lo fue alegado por la apoderado judicial de la niña solicitante una transgresión inequívoca y flagrante de los derechos y garantías constitucionales de la niña, como parte actora en dicho proceso, quien no pudo expresar sus ideas, respecto a un asunto judicial que le concernía y le afectaba, sin que incluso esa negativa hubiese sido expuesta por auto expreso emitido por los sentenciadores para de manera motivada negar la solicitud planteada, todo lo cual hace procedente la revisión de autos y así se decide…” (Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, sentencia de fecha 30 de mayo de 2008)

Como se puede apreciar, en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Superior, tomando en consideración que no se indicó por auto razonado, los motivos por los cuales no se fijó la audiencia para escuchar la opinión del niño. Es el presente asunto, dicho derecho fue garantizado por el a quo así como también en esta Alzada. Así se declara.

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, no es vinculante para el juzgador. Sin embargo, es una obligación para todos los tribunales el garantizar dicho derecho. A su vez, tal opinión no constituye un medio de prueba, es por ello que debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, en dichas orientaciones se destaca lo siguiente:
“…SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente.
El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Conforme a lo anteriormente señalado, el día y hora señalado para escuchar la opinión del niño (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA) el acto se celebró con total normalidad, donde voluntariamente en presencia de este juzgador, manifestó que se siente a gusto en la unidad educativa donde cursa estudios y que comparte con ambos progenitores, a quienes según sus palabras: “los quiero mucho”. Igualmente, señaló tener dos hermanos con quienes comparte frecuentemente. A su vez, indicó que le gusta vivir en la casa donde actualmente reside, declaraciones que son apreciadas por esta Alzada. Ante tal opinión, se coloca a este operador de justicia en el enorme compromiso de revisar si lo decidido por el a quo es conforme a su interés superior, valorando que dicho niño ha manifestado su afecto por ambos progenitores.

Este tipo de manifestaciones, debe hacer reflexionar a los padres sobre la importancia que tiene la mediación en estos procedimientos, en el sentido de que son ellos quienes deben buscar lo más conveniente para sus hijos, deponiendo en muchas veces intereses personales, y considerando que los niños no tienen la culpa de las diferencias de sus padres. Es por ello, que cuando un niño manifiesta su amor por sus padres, se hace difícil para el juzgador, quien es ajeno al entorno familiar, el decidir lo relativo a la Custodia al no poder los padres llegar a un acuerdo sobre dicho particular.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se realizó la audiencia de apelación, donde la parte recurrente argumentó que la sentencia impugnada no valoró correctamente las declaraciones de los testigos, que del informe social se infirió erróneamente que el recurrente es una persona que debe canalizar su temperamento. Asimismo, objetó que de dicho informe social se señalaran unos ingresos económicos exagerados de la madre. A su vez, recalcó las supuestas lesiones de que fue objeto el niño.

En relación a que lo testigos señalaron que el niño residía con su padre, dicha situación fue conocida por el a quo y no significa que tal situación de hecho sea vinculante para el juzgador. A su vez, en esta materia no existe tarifa legal en la valoración de la prueba, lo que genera para el juzgador la libertad de apreciar tales declaraciones conforme a la libre convicción razonada, de conformidad con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, dicha denuncia se desecha. Así se establece.

En relación a las lesiones de que supuestamente fue objeto el niño, este juzgador evidencia que dicha situación está siendo debatida en un procedimiento penal, en consecuencia, pese a estar facultado para interrogar a las partes con fines probatorios de conformidad con el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, existe prohibición expresa en la referida norma de realizar preguntas, que persigan una confesión penal. En tal sentido, la referida norma establece:
“En la audiencia de juicio, de apelación, ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en la ejecución, las partes se consideran juramentadas para contestar al juez o jueza las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellas se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue, en el entendido de que responden directamente al juez o jueza y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes. Las preguntas formuladas deben contener la afirmación de un hecho cierto. El juez o jueza podrá tener como hecho cierto el contenido de la pregunta ante la negativa o evasiva de la parte a contestarla. Se excluye de la declaración de parte aquellas preguntas que persigan una confesión para aplicar sanciones penales, administrativas o disciplinarias.
La declaración de parte debe ser reproducida en forma audiovisual. Si no es posible su grabación, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ordenará resumir en acta las preguntas y respuestas y el juez o jueza calificará la falsedad de éstas en la sentencia definitiva, si fuere el caso.”(Destacado de esta sentencia)

Conforme a la norma anterior, y en virtud del principio de la presunción de inocencia, la denuncia efectuada por el ciudadano apelante sobre las lesiones que supuestamente la madre le propició al niño, deben ser decididas en la jurisdicción correspondiente, para determinar la responsabilidad de la ciudadana contrarrecurrente, considerando que esta materia no existe cosa juzgada material, por ende lo relativo a la Custodia puede ser revisado en cualquier momento a instancia de parte. En consecuencia, dicha denuncia por si sola no es procedente para revocar el fallo apelado. Así se decide.

De igual forma, el ciudadano Edmundo Vladimir Paredes Saldivia, manifestó en su escrito de formalización y en la audiencia respectiva que el informe realizado por la ciudadana Lic. Daniela Sánchez, en su condición de miembro del equipo multidisciplinario de este Circuito, en el cual señala ingresos económicos de la ciudadana Roxana Margarita Gómez, que sobrepasan los nueve mil bolívares fueres (Bsf. 9000,00) mensuales, cantidad que considera dicho ciudadano de ajena a a la realidad. En tal sentido, se ha de señalar que en materia de Custodia los motivos económicos no son determinantes para su ejercicio, toda vez que la Responsabilidad de Crianza impone deberes y derechos a ambos progenitores. No obstante, si la parte interesada consideró que los informes técnicos integrales realizados por los expertos adscritos a este Circuito de Protecciòn, presentaban confusiones, no eran claros o imprecisos, podía aplicando supletoriamente lo dispuesto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, requerirle al a quo el mismo día de la presentación del informe o dentro de los tres días siguientes, que ordenara a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señale con brevedad y precisión. Por lo que considera este juzgador que las observaciones realizadas a los dictámenes ante esta instancia son extemporáneas.

Asimismo, se denunció en la audiencia respectiva, que no existe certeza de cual es la residencia del niño, considerando que fueron suministradas varias direcciones en Barquisimeto. En tal sentido, tampoco comparte esta Alzada dicha denuncia valorando que en la propia audiencia la parte contrarrecurrente señaló que su residencia se encuentra ubicada en Santa Rosa de esta ciudad, situación que fue ratificada por el niño en la conversación que sostuvo con este operador de justicia. Por lo cual, dicha denuncia no puede prosperar. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia.

Finalmente, en relación las pruebas aportadas en esta Alzada, a saber: De la copia certificada del asunto KP01-P-2010-13320, constante de ciento un (101) folios útiles, sobre la acusación contra la ciudadana ROXANA MARGARITA GOMEZ CAMACARO, por parte de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público del Estado Lara, por la supuesta comisión del Delito de trato cruel, se observa que efectivamente existe un procedimiento ante la jurisdicción penal ordinaria a los fines de demostrar el hecho sobrevenido alegado por la parte actora recurrente, razón por la cual, ante el principio constitucional de presunción de inocencia se desecha dicho medio probatorio.
DECISIÒN
En consecuencia, en base de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el Recurso de apelación ejercido y formalizado por el ciudadano EDMUNDO PAREDES SALDIVIA, En consecuencia, se confirma la Sentencia dictada en fecha 26 de mayo del año 2010, por la extinta Sala de Juicio Nro. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Barquisimeto, 16 de diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

ALBERTO HERRERA CORONEL

LA SECRETARIA

OLGA MARILYN OLIVEROS

En esta misma fecha se registro bajo el número 105-2010, se publicó a la 11:30 a.m.
LA SECRETARIA

OLGA MARILYN OLIVEROS