TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 06 de Diciembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-007023
ASUNTO : FP01-R-2010-000185

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
CAUSA N° FP01-R-2010-000185
RECURRIDO: TRIBUNAL 3° DE CONTROL,
Ext. Terr. Pto. Ordaz.
IMPUTADO: Julian Yeferson Medina Botero.
Fiscal del Ministerio Público: Abog. María Pérez Pérez,
Fiscal 4° Auxiliar (E) del Ministerio Público, con sede en esta ciudad.

DEFENSA
(RECURRENTE):
Abgs. Jesús Manuel Ferrín Aristigueta y David Ernesto López, Defensores Privados.
DELITO SINDICADO: Cómplice Necesario en la comisión del delito de Extorsión.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-000185, contentivo de Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Jesús Manuel Ferrín Aristigueta y David Ernesto López, Defensores Privados del ciudadano encausado Julian Yeferson Medina Botero, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 22-07-2010 por el Tribunal 3° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 26-07-2010, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención de conformidad con los arts. 250, 251.2.3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito de Cómplice Necesario en la comisión del delito de Extorsión.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 22-07-2010, el Juzgado 3º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictó fallo en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, mediante el cual el A Quo declaró la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra del encausado en mención; apostillando el Juzgador en el texto de la recurrida, entre otras cosas que:

“(…) En cuanto a la Detención, si bien a pesar de que la defensa cuestiona que la aprehensión no es legal, en primer lugar que el procedimiento no se inició bajo alguno de los modelos previstos en la ley, cabe destacar que omitió se inicia mediante situación en flagrancia, es una forma de inicio del proceso en todo caso observa de actas se deja constancia que los funcionarios recibieron información de parte de la victima sobre una presunta extorsión, la información la recibe la brigada anti extorsión y no es acaso una noticia criminis, claramente que si, por lo tanto los funcionarios actúan y activan un procedimiento que conduce a la aprehensión en flagrancia, por tanto no comparte el criterio de la defensa en consecuencia declara sin lugar la solicitud planteado con relación a este punto, luego señala la defensa que esta viciado de nulidad porque se realizo un procedimiento de entrega controlada debe precisarse que la entrega controlada y la vigilada son dos actos distintos, controlada se requiere de una autorización, la diferencia que controlada los funcionarios policiales realizaron tal actividad previa autorización la asumen ellos, la entregan ellos controlan la entrega ellos son los que tiene en su poder el objeto, bienes, dinero, que va ser entregado a efecto de practicar el presunto secuestro o extorsión, se requiere autorización porque la realice la persona distinta a la victima, para que pueda realizar el procedimiento con la debida transparencia, entrega vigilada, no es el funcionario sino la victima, el testigo o la persona afectada o familiares para hacer la entrega del objeto y es vigilada por funcionarios policiales, se pregunta tiene acaso autorización que incluso puede producirse sin necesidad de comunicación con la policía, imaginemos la victima entrega y haciendo la entrega se observan los funcionarios ciertamente no se requiere de autorización, por lo tanto no es requisito que existiese previa autorización para llevar la entrega vigilada del objeto que simulaba ser dinero a ser entregado, tal disposición previsto en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, en un caso el cual ante esta circunstancia es sobrevenida la necesidad de practicar la entrega siendo que la victima lo hace requiere autorización para practicar la actividad, en todo caso solo tiene la finalidad de que quede constancia para hacer constar que ese era el dinero que iba ser entregar para que no quede duda de la entrega, en acta se observa que el ciudadano José Luís luego de recibir llamadas exigían a este ciudadano entrego a una persona que se acercó al vehiculo moto una serie de objetos que consistía en un paquete bolsa amarilla y otra rayas negra con letras wissin sport, y contentivas las bolsas de dos paquetes entregados por la victima a un ciudadano que se le acerco al vehiculo moto y dijo entrégame el paquete por lo cual la persona a quien se le entrego esta en conocimiento, lo cual se evidencia que estaba en conocimiento que se iba a entregar eso lo cual pone en evidencia la conexión de esta persona con las personas que efectuaron la llamada telefónica y de la cual se aprehende esa persona se encontraba en la moto y solicitó se le entregue y fue entregada al hoy imputado y la victima lo señala como la persona que recibió el dinero, cabe señalar la defensa cuestiona y pide nulidad de la declaración de la victima por considerar que el señalamiento no es un acto de reconocimiento, ciertamente con ese acto de reconocimiento no se puede considerar pero no significa tal afirmación no pueda ser considerara por este tribunal, tal declaración tiene plena participación y en este acto la victima es sumamente clara en señalar, no hay antecedentes de conflicto anterior que hagan denotar que la victima en señalar a la persona como autor del hecho, sino existe conflicto previo acaso la victima va señalar sabiendo que pudiera perjudica, independientemente de la declaración de la victima. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación fiscal, este tribunal observa del acta policial cursante al folio 04, a su vez ratificada por los testigos que señalan que una vez que se recibe entrega del paquete es perseguido quien quedo identificado como Medina Botero Julián Yeferson, con relación a esa afirmaciones los testigos fueron protegidos y cuyo acto considera es totalmente legitimo señalan los testigos que se acerco a una persona con moto de color negra tenia como 5 minutos parado y se acerco y la persona entrego el paquete y salio en veloz carrera en sentido contrario salieron en persecución y se trasladaron a la vereda como no podían acceder por lo que optaron por la persecución a pies por el perímetro del sector, al poco tiempo la moto desapareció en una vereda es cuando logran avistar al ciudadano con las mismas características quien levaba en la mano izquierda un envoltorio parecido al entregado por la victima, por lo que le dieron voz de alto al notar la presencia policial emprendió veloz huida logrando su aprehensión, en ningún momento se indica que es detenido en el interior de su vivienda sino como persecución, de igual forma se señala en actas que el telefónico celular incautado marca Nokia de color negro con gris, modelo Nº 78-3 código 0566014FP16R10 a suscrito a Digitel mantenía en su registro de llamadas entrantes cruce con un número telefónico de la empresa móvil Net, número telefónico que guarda relación con las llamadas efectuadas a la victima, entiende que el teléfono del imputado tenia conexión con otro teléfono a través del cual se estableció la conexión con la víctima , es por lo cual el tribunal considera que participó en los hechos y lo considera COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE EXTORSIÒN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley anti extorsión y secuestro, con relación al artículo 84 mineral 1º del Código Penal, porque existe constancia que desde ese número telefónico se le efectuó llamada a la victima para exigir dinero y quedó acreditado que colaboro presuntamente a las personas así lo hicieron para recibir el dinero como parte de la extorsión, por lo que se admite su participación y declara sin lugar la solicitud de nulidad por considerar que no existe ningún vicio que afecte de nulidad ni las actas ni de los actos. TERCERO: En relación con la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público este Tribunal estima que si es procedente la imposición de la Medida Privativa Judicial de libertad de conformidad con el artículo 250, 251, numeral 3º y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones: En primer lugar, en razón del principio de proporcionalidad la medida a imponer es proporcional a la gravedad del hecho, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, En segundo lugar, porque habría una presunción razonable de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, en consecuencia este tribunal decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250, 251, numeral 3º y 252, del Código Orgánico Procesal Penal y acuerda como sitio de reclusión, el Internado Judicial de Vista Hermosa (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, Abgs. Jesús Manuel Ferrín Aristigueta y David Ernesto López, Defensores Privados del ciudadano encausado Julian Yeferson Medina Botero; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de dictada 22-07-2010; de la siguiente manera:

“(…) ARGUMENTOS DE LA DEFENSA EN QUE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

La razón que motiva la interposición del presente Recurso de Apelación en referencia a la declaraciones sin lugar de la solicitudes de Nulidad conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, deviene de considerar que la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control (…) presidido por el abogado ROBERTO DELGADO, no está ajustada a derecho y violenta el debido proceso al permitir violaciones reiteradas y constantes por parte de los funcionarios policiales y la Fiscalía del Ministerio Público (…) por cuanto (…) se apartó de la legalidad para aprobar un procedimiento violentado por los funcionarios policiales (…)

PRIMERO: OPONEMOS EL RECURSO DE APELACIÓN A LA DECLARACIÓN DENEGADA DE LA SOLICITUD DE NULIDAD, siendo que el Juez de marras consideró que el procedimiento estuvo ajustado a derecho, evidenciándose una crasa ignorancia en el entendimiento jurídico, violentándose así los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley contra la Delincuencia Organizada (…)

SEGUNDO: Esta Defensa APELA DE LA DECISIÓN DEL JUEZ TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL EN LA CUAL DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD del procedimiento realizado por los funcionarios de la policía en cuanto a la supresión de identidad de los testigos siendo que la misma se aparta del procedimiento establecido en los artículos 2, 7, 9, 17, 18, 28, 29, 31 y 43 de la Ley para la Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales (…) Como pueden observar ciudadanos Jueces de la honorable Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el Juez no consideró en ningún momento que para la supresión de los testigos los funcionarios policiales y el Ministerio Público deben de manera impretermitible solicitar al Juez de Control autorización para suprimir la identidad a los testigos, hasta en caso de Urgencia, situación que no se realizó en el procedimiento que nos ocupa (…)

DEL PETITORIO

Por Último esta Representación de la Defensa, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones (…) que el presente recurso sea declarado CON LUGAR y en consecuencia sea declarada la NULIDAD de los actos indicados y como consecuencia de los subsiguientes actos, y REVOQUE LA DECISIÓN del Juez (…) DECRETE LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1° Denuncia

En el caso de autos, se observa que la parte accionante en apelación solicita la tutela judicial centrando su argumento en que el Tribunal 3° en Funciones de Control de esta ciudad, al declarar sin lugar la nulidad solicitada en cuanto al procedimiento de entrega controlada de dinero, lesionó los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso de su representado Julian Jeferson Medina, ya que convalidó la actuación ilegal de los cuerpos policiales, sin que mediara la debida orden judicial para la práctica de dicha táctica de investigación.

En relación con el procedimiento de entrega vigilada o controlada que estatuye el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se advierte que dicha actuación debe ser, en principio, bajo la autorización del Tribunal de Control. No obstante, la misma disposición legal permite que, en caso de urgencia, el Ministerio Público prescinda del permiso judicial, aun cuando deba notificar inmediatamente al precitado órgano jurisdiccional sobre la ejecución de la operación en referencia y, dentro de un lapso no mayor de ocho horas, formalizar la respectiva solicitud razonada.

Es de resaltar que, el Ministerio Público cuando de cualquier modo ha tenido conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispone que se practique todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la responsabilidad de los autores, y el aseguramiento de activos y pasivos relacionados con su perpetración.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido ya en sentencia de fecha 20/03/2009, al procedimiento de entrega controlada, puntualizando:

“(…) Este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva. Tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada (…)”.

En ilación al pronunciamiento que ha de emitir este Despacho Superior respecto a la 1° denuncia, se observa en primer término que la aprehensión del hoy imputado se produce bajo el supuesto de flagrancia, entendiéndose éste en el caso en estudio, como el estado en que se aprehende a una persona en el curso de la ejecución de un delito, caso en el cual la aprehensión, sin orden judicial previa, tiene conformidad constitucional, de acuerdo con el artículo 44.1 de la Ley Máxima; siendo ello así alegado por el representante del Ministerio Público en ocasión al acto de audiencia de presentación de imputado, cuando expuso:
“(…) Una vez escuchada la declaración de la víctima quien fue claro y conciso y contundente declaración donde manifiesta que ha sido victima del delito de EXTORSIÒN, tiene antecedentes como se evidencia del acta policial suscrita por el funcionario Zerpa José Gregorio, en compañía de la victima iniciaron un despliegue policial del hoy imputado quien fue señalado por la victima quien se encontraba a bordo de una moto y se acerco al vehículo solicitando el paquete de los 15 mil bolívares, en razón de ello considera esta representación que estamos en presencia de un delito flagrante como lo prevé el artículo 248 (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En la presente causa, como aseverara la Defensa en audiencia de presentación de imputado, y así lo asumiera el Juez en Función de Control; no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera solicitado la antes referida operación encubierta, llámese entrega controlada o vigilada. Ante ello, la Sala Constitucional ha precisado que la valoración de la legalidad de tal actuación queda relegada, cuando en la práctica de ésta se produce la aprehensión del indiciado en situación de flagrancia de la comisión del delito.

En este orden de ideas, se aprecia cómo la Sala Constitucional ha dispuesto que:

“(…) En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto.
Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –la participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad. (Ver sentencia del 18-09-2009, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado Ponente Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

2° Denuncia

Con el propósito de dirimir la 2° impugnación suscitada en contra del fallo recurrido emitido por el Juzgado de la primera instancia en función de control, en ocasión al acto de audiencia de presentación de imputado en la presente causa; precisa esta Alzada, analizar los siguientes intems procesales:

Alegan los apelantes en su escrito de impugnación que:

“(…) Esta Defensa APELA DE LA DECISIÓN DEL JUEZ TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL EN LA CUAL DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD del procedimiento realizado por los funcionarios de la policía en cuanto a la supresión de identidad de los testigos siendo que la misma se aparta del procedimiento establecido en los artículos 2, 7, 9, 17, 18, 28, 29, 31 y 43 de la Ley para la Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales (…) Como pueden observar ciudadanos Jueces de la honorable Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el Juez no consideró en ningún momento que para la supresión de los testigos los funcionarios policiales y el Ministerio Público deben de manera impretermitible solicitar al Juez de Control autorización para suprimir la identidad a los testigos, hasta en caso de Urgencia, situación que no se realizó en el procedimiento que nos ocupa (…)”.

Se hace puntual recordar que en cuanto a la actuación del Ministerio Público en la Fase de Investigación, si bien es cierto que existen las disposiciones legales que autorizan al Ministerio Público para intervenir y dirigir los actos de investigación, esa actuación del Ministerio Público y/o la de sus órganos auxiliares tiene que estar regulada por un tercero, en este caso por el Juez de Control de conformidad con lo dispuesto en el 282 del Código Adjetivo Penal que hace referencia al Control Judicial.

Retomando el punto en decisión, se aprecia que ante la denuncia advertida en párrafos anteriores, se observa que llegado el entonces de la celebración del acto de Audiencia de Presentación, y en cuenta el Juez de lo hoy denunciado por los recurrentes, el juzgador expresó:

“(…) En cuanto a la precalificación fiscal, este tribunal observa del acta policial cursante al folio 04, a su vez ratificada por los testigos que señalan que una vez que se recibe entrega del paquete es perseguido quien quedo identificado como Medina Botero Julián Yeferson, con relación a esa afirmaciones los testigos fueron protegidos y cuyo acto considera es totalmente legitima (…) es por lo cual el tribunal considera que participó en los hechos y lo considera COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE EXTORSIÒN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley anti extorsión y secuestro, con relación al artículo 84 mineral 1º del Código Penal, porque existe constancia que desde ese número telefónico se le efectuó llamada a la victima para exigir dinero y quedó acreditado que colaboro presuntamente a las personas así lo hicieron para recibir el dinero como parte de la extorsión, por lo que se admite su participación y declara sin lugar la solicitud de nulidad por considerar que no existe ningún vicio que afecte de nulidad ni las actas ni de los actos (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Apreciándose según lo transcrito, que no hay cabida a nulidad alguna, pues la situación jurídica infringida , ha cesado cuando una vez en cuanta de ello fue convalidada o bien ratificada su legalidad por parte del órgano jurisdiccional, al expresar “los testigos fueron protegidos y cuyo acto considera es totalmente legitima”.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. Jesús Manuel Ferrín Aristigueta y David Ernesto López, Defensores Privados del ciudadano encausado Julian Yeferson Medina Botero, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 22-07-2010 por el Tribunal 3° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 26-07-2010, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención de conformidad con los arts. 250, 251.2.3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito de Cómplice Necesario en la comisión del delito de Extorsión. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto, ejercido por los Abgs. Jesús Manuel Ferrín Aristigueta y David Ernesto López, Defensores Privados del ciudadano encausado Julian Yeferson Medina Botero, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 22-07-2010 por el Tribunal 3° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados; el cual fue fundamentado en Auto del día 26-07-2010, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención de conformidad con los arts. 250, 251.2.3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito de Cómplice Necesario en la comisión del delito de Extorsión. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Seis (06) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. GILDA MATA CARIACO.

LOS JUECES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

ABOG. OMAR ALONSO DUQUE JIMÉNEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.
GQG/GMC/OADJ/GTR/VL._
FP01-R-2010-000185
Sent. Nº FG012010000628