TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, nueve de agosto de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-000640.

PARTE DEMANDANTE: TUBERIAS RIGIDAS DE P.V.C., TUBRICA, C.A.

REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDANTE: JOHNNY FITTIPALDI HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.282.

PARTE DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN.

MOTIVO: RETARDO PERJUDICIAL.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

A los folios 02 al 04 consta escrito presentado por el ABG. JOHNNY FITTIPALDI HERNANDEZ por ante la URDD CIVIL el día 13/05/2010, en el que alega que con fundamento en el artículo 19 de la Ley de Abogados, actúa en nombre y representación de la sociedad mercantil TUBERIAS RIGIDAS DE P.V.C., TUBRICA, C.A., interponiendo demanda por retardo perjudicial conforme a los artículos 813 al 818 del Código de Procedimiento Civil. Aduce en la parte de los Hechos narrados, que el día 09 de abril del presente año fue notificado por parte del Fisco del Municipio Iribarren del Estado Lara, de la Resolución N° 067 de fecha 10/03/2010, dictada por la Alcaldesa de este Municipio en la que dejó sin lugar el recurso jerárquico interpuesto y se confirmó el contenido de la Resolución N° I-262-2009, por concepto de impuestos causados y no pagados y multas de los periodos fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008, por un monto total de Bs. 18.175,90, respecto del inmueble identificado con el código catastral N° 13-03-07-U01-017-005-018-000, propiedad de TUBRICA, C.A. En la parte del Derecho, alega el Abogado de TUBRICA, C.A., que parte de la motivación de dicho acto administrativo, se deriva de un supuesto error de cálculo de la base imponible al momento de la declaración de impuesto de los inmuebles urbanos. En la parte del Petitorio solicitó que se practique una inspección ocular por medio de esta demanda de retardo perjudicial, conforme a los artículos 813 al 818 del Código de Procedimiento Civil, en la sede de la empresa actora, la cual es Zona Industrial II, Calle 2-A, entre carreras A-3 y A-1, N° A-30, de esta ciudad.

El 18/05/2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, recibió la presente demanda por corresponderle el turno. Seguidamente el día 25/05/2010, vista la misma el mencionado Tribunal la declaró INADMISIBLE, por considerar que la solicitud presentada no encuadra en los supuestos establecidos en los artículos 813 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

A continuación, en fecha 31/05/2010, el ABG. JOHNNY FITTIPALDI HERNANDEZ, ya identificado, apeló del auto anterior, apelación que fue oída libremente por el a quo el día 04/06/2010, ordenando la remisión del asunto a la URDD.

Suben las presentes actuaciones a este Superior Segundo por corresponderle la distribución, a través de la URDD CIVIL, se recibieron en fecha 16/06/2010 y el día 17/06/2010, se le dio entrada. En fecha 22/06/2010, esta Alzada fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente, para que las partes presenten sus informes, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES POR ANTE EL SUPERIOR.

En la oportunidad fijada para que tenga lugar el Acto de Informes, el 09/07/2010, este Tribunal dejó constancia de que nadie presentó, acogiéndose en consecuencia al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia en la presente causa.

DE LA COMPETENCIA.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria de inadmisibilidad por parte del a quo de la presente demanda, el cual sube a esta Alzada en ocasión de la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la misma. Y Así Se Declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar, si el auto apelado dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en fecha 25/05/2010, en el cual declara inadmisible la demanda que por retardo perjudicial intentara el abogado Johnny Fittipaldi Hernández en su carácter de representante de la sociedad mercantil Tuberías Rigidas de P.V.C. Tubrica C.A., en contra de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara; y para ello es necesario determinar en qué consiste este tipo de acción conforme a nuestra legislación y comparar los hechos narrados por el actor con la motivación de hechos y de derecho invocados en el auto objeto de apelación dictado por el a quo, y así se decide.

A tal efecto, tenemos que el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil señala:

“La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente”.

Con respecto a esto, ha señalado la doctrina patria por intermedio del maestro Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, Ediciones Liber, Página 420, 3ª Edición actualizada al analizar el retardo perjudicial indicando; “El procedimiento por retardo perjudicial no es un juicio de conocimiento donde la sentencia resuelva el conflicto de intereses provocado por la demanda y su contradicción. La demanda tiene por objeto solamente la instrucción de determinadas pruebas, antes del juicio, cuando haya temor fundado de que desaparezca la posibilidad de constatar ciertos hechos que convienen al actor en el juicio que en un futuro podría proponer para salvaguardar su derecho. … En su naturaleza la demanda por retardo perjudicial o demanda de instrucción anticipada, es una medida cautelar. Calamandrei la denomina medidas instructorias anticipadas (Instroducción…, P.33). En vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en el eventual proceso y en el momento oportuno. …”.

Por otra parte, señala la Jurisprudencia en sentencia N° 0750 de la Sala Político Administrativa, de fecha 21/11/1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó, juicio Jan Jankovich Warenits Vs. BCV, Exp. N° 12.764, que;

“…cabría preguntarse si puede ser objeto de una medida cautelar innominada la evacuación de un medio probatorio cuando se tema su desaparición -antes de que el proceso esté en lapso probatorio- y que la parte considera esencial a su pretensión, por lo que de no obtenerse en forma inmediata se le producirían un daño no reparable por la definitiva- En este sentido, entiende la sala que la respuesta ha de ser negativa, por cuanto,…, los Art.813 al 818 del C.P.C., consagra el retardo perjudicial, figura jurídica destinada a la evacuación inmediata de alguna prueba cuando exista el temor por parte del solicitante de que “desaparezca algunos medios de prueba”…”.

Ahora bien, analizando el texto de la norma ut supra transcrita, así como lo indicado tanto por la Doctrina como Jurisprudencia Patria, de lo expuesto en el libelo por el actor y subsumiéndolo dentro de lo establecido por el a quo en la motiva del auto apelado, se evidencia, que la norma exige para este tipo de procedimiento cuyo fin es de la instrucción de determinadas pruebas cuando exista fundado temor de que desaparezca la posibilidad de constatar ciertos hechos que constituyen prueba para un futuro juicio que salvarguarde los derechos del solicitante.

Por lo que podemos concluir, que es necesario la comprobación de la existencia del fundado temor de que desaparezca la prueba, esto se refiere entonces a pruebas que desaparezcan en el tiempo, y lo pretendido por el actor en su solicitud a que se practique una inspección ocular por medio de esta demanda de retardo perjudicial, en la cual se observe la dimensión de la construcción de las instalaciones en la sede de la propia empresa de la presente acción, y que en el acto de inspección se le requiera al presidente de la empresa nombre cognitor del juicio contencioso tributario próximo a iniciarse; por lo que al ser una prueba de inspección dentro de las propias instalaciones de la empresa para observar su dimensión no es una prueba que desaparezca en el tiempo, dado que con el documento de propiedad está determinada cual es la dimensión del inmueble, aunado que estas dimensiones se pueden obtener mediante una experticia tanto judicial como extralitis, y no habiendo presentado prueba el actor de que exista la posibilidad de que por alguna circunstancia estas dimensiones varíen o desaparezcan en el tiempo, la presente solicitud no puede prosperar; y en cuanto a la solicitud de que se le nombre cognitor para el posible juicio, se le indica al solicitante que no puede un tribunal ordenar a persona natural o jurídica por esta vía designe apoderado judicial alguno, la parte accionante es libre de designar apoderado judicial y hacerse representar mediante poder otorgado por ante Notaria Pública, mediante asistencia de abogado en juicio o con poder otorgado en la actas de proceso, por todo lo expuesto la apelación interpuesta por el actor contra el auto que inadmite la presente acción por retardo perjudicial se ha de declarar sin lugar, en consecuencia de ello el auto objeto de apelación queda confirmado, y así se decide.

Por otra parte es pertinente señalarle al abogado Johnny Fittipaldi Hernández, que el artículo 19 de la Ley de Abogados sólo permite que el profesional del derecho presente conclusiones o informes sin necesidad de poder de la parte por quien abogue, que no es el supuesto de hecho del caso sublite, que está planteando una demanda sin poder del que dice representar; motivo por el cual se le apercibe que en lo sucesivo no actué de esa manera so pena de aplicársele el artículo 20 del Código de Etica del Juez, y asi se establece.

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ABG. JHONNY FITTIPALDI HERNANDEZ, quien actúa abogándose la facultad contemplada en el artículo 19 de la Ley de Abogados en nombre y representación la firma mercantil TUBERIAS RIGIDAS DE P.V.C., TUBRICA, C.A., parte actora en la presente causa, en contra del auto de fecha 25 de Mayo del 2010, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Queda en consecuencia confirmado el auto apelado.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los Nueve (09) días del mes de Agosto del año 2010.
EL JUEZ TITULAR

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en esta fecha, 09/08/2010, a las 02:30 p.m.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS