TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 18 de Agosto de 2010.
Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2009-000377
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-004371

PONENTE: GLADIS PASTORA SILVA TORRES

De las partes:
Recurrente: Abogado Lisbeth H. de Rodríguez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano Sergio Rodríguez Montesinos.
Fiscalía: Décima (10º) del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Delitos: Violencia Psicológica y Amenazas, previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión publicada en fecha 22 de Julio del 2009 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente las solicitudes realizadas por el ciudadano Sergio Rodríguez Montesinos y su Defensora Privada, de firmeza de la decisión judicial de fecha 29 de Enero de 2009 por cuanto la misma versa sobre un Sobreseimiento que no produce efectos de cosa juzgada.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. Lisbeth de Rodríguez en su condición de Defensora Privada del ciudadano Sergio Rodríguez Montesinos, contra la decisión publicada en fecha 22 de Julio del 2009 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente las solicitudes realizadas por su persona y por su defendido, de firmeza de la decisión judicial de fecha 29 de Enero de 2009 por cuanto la misma versa sobre un Sobreseimiento que no produce efectos de cosa juzgada.

En fecha 07 de Julio de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Roberto Alvarado Blanco, siendo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14 de Julio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem.

Ahora bien, por cuanto el Juez Profesional Roberto Alvarado Blanco se encuentra suspendido por decisión de la Comisión Judicial de fecha 28 de Julio de 2010, fue designada por el Tribunal Supremo de Justicia como Jueza Temporal de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, la Jueza Profesional Gladis Pastora Silva Torres quien con tal carácter suscribe la presente decisión y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2008-004371 interviene la Abg. Lisbeth de Rodríguez, como Defensora Privada del ciudadano Sergio Rodríguez Montesinos, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, la misma estaba legitimada para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 03-06-2010, día hábil siguiente a la última de las notificaciones de las partes de conformidad con el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión de fecha 22-07-2009, hasta el día 09-06-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado en fecha 02-11-2009 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el día 16-06-2010 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada, hasta el 18-06-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que la parte diera contestación al Recurso de Apelación. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por la Abg. Lisbeth H. de Rodríguez, dirigido a la Jueza del Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…Yo, LISBETH H. DE RODRÍGUEZ (…) procediendo en este acto en nombre y representación del ciudadano SERGIO RODRÍGUEZ MONTESINOS (…) SOBRESEÍDO en esta causa (…). Con el debido respeto ocurro ante este Tribunal a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra del AUTO dictado en fecha 22 de Julio del 2009, en conformidad con el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que dicho auto causa un gravamen irreparable a mi representado.
CAPÍTULO I
De la Notificación y Lapso para Recurrir
El auto recurrido fue dictado en fecha 22 de Julio del 2009 y hasta la fecha el Tribunal solo libró boletas pero no ordenó lo conducente a los fines de que se llevaran a cabo las notificaciones debidas a la parte lesionada por el contenido del auto, (Omisis)…
CAPÍTULO II
Del Auto Recurrido
Se interpone recurso de apelación en contra del auto dictado por la Jueza de Control Nº 1 del Tribual de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de fecha 22 de Julio del 2009, en conformidad con le artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que dicho auto causa un gravamen irreparable al ciudadano SERGIO RODRÍGUEZ MONTESINOS.
En fecha 29 de enero del 2009, la Jueza de Control Nº 1 del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, al término de la Audiencia Preliminar, ordena el SOBRESEIMIENTO de la causa llevada en contra del ciudadano SERGIO RODRÍGUEZ MONTESINOS por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Física (Omisis)…
En fecha 22 de julio del 2009, el Tribunal mencionado dicta un auto señalando que en atención a la solicitud de firmeza de la decisión judicial del 29 de enero del 2009 realizada por el ciudadano SERGIO RODRÍGUEZ MONTESINOS no es procedente porque en este caso no es un sobreseimiento que produzca efectos de cosa juzgada y remite las actuaciones a la misma Fiscalía Décima de la cual la misma Jueza declaró había violentado el debido proceso al imputado y presentado ilogicidad en los fundamentos y elementos de convicción (…). Circunstancia esta que causa un gravamen irreparable a nuestro patrocinado por el hecho de que mediante este auto se ordena que se lleve a cabo en contra del ciudadano SERGIO RODRÏGUEZ MONTESIONS nueva persecución penal por los mismos hechos y con los mismos fundamentos elementos de convicción ante la misma fiscalía que ya llevó a cabo una persecución penal por esos hechos, donde sin entrar a debatir cuestiones propias del juicio oral y público, evidentemente de autos se desprende que no existen fundamentos ni elementos de convicción serio e inculpatorio alguno y que el ciudadano Fiscal del MP realizó actos fraudulentos en la tramitación de toda la acusación, lo cual es propio de la Audiencia Preliminar y donde la ciudadana Jueza del Tribunal de violencia declaró en decisión del 29 de enero del 2009 al termino de dicha audiencia, no sólo que esta fiscalía había violado el debido proceso a la persona del imputado (…) no existiendo una relación clara y precisa de los hechos, sino que también declaraba la ilogicidad presentada en los elementos y fundamentos de convicción para acusar, existiendo claramente un obstáculo en el ejercicio de la acción penal. De allí que lo decidido en este auto recurrido crea un desagravio no solo a la persona del imputado sobreseído sino a lo establecido en la norma adjetiva penal en relación al debido proceso, porque el artículo 20 del COPP lo cual es una garantía que se refiere tajantemente a una nueva persecución y no al sobreseimiento, señala claramente que nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo será admisible: 1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente. Y 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio. Es decir; que una vez declarada en la Audiencia Preliminar la desestimación de la acusación por defectos en su promoción o ejercicio, bien sea por falta de requisitos de procedibilidad o bien sea por falta de requisitos formales y debiendo el Juez señalar claramente cuales son esos requisitos que faltan a los fines de su subsanación, deben ser remitidos las actuaciones a la Fiscalía Superior con la finalidad de que ésta a través de la distribución fiscal nombre otro fiscal a los fines de que corrija los defectos de promoción de la primera o lleve a cabo las actuaciones en miras del debido proceso y de que no se menoscaben los derechos de la víctima (…) De tal manera que al resolverse de oficio por parte del tribunal la excepción del artículo 28, numeral 4, literal e, como resultado de la Audiencia Preliminar tal y como lo señala la jurisprudencia invocada por la ciudadana Jueza, número 256 del 14-02-02 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y es la única vinculación que entendemos entes esta respetable jurisprudencia y la decisión contenida en el auto recurrido, que los requisitos de procedibilidad deben ser resueltos en la audiencia preliminar, y coincidimos en ello y de hecho así sucedió en el presente caso, pero en ninguna de las partes se refiere esta jurisprudencia al sobreseimiento que no tiene efecto de producir cosa juzgada como lo ha querido dejar entrever la ciudadana Jueza. Asimismo, es muy clara y grave la prejuicialidad (sic) y la violación flagrante de principios constitucionales del debido proceso en relación al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y al Non bis in idem nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, todos contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)…
CAPÍTULO III
Del Petitorio
Solicitamos que el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto contra el auto dictado en fecha 22 de julio del 2009, sea admitido y declarado con lugar y se declare la nulidad del auto recurrido y consecuencialmente la declaratoria de firmeza de la decisión y se ordene el envío de las actuaciones al Archivo Judicial por haber operado de pleno derecho la firmeza de la decisión judicial resultante de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 DE Enero de 2009, una vez que transcurrió el plazo para ejercer los recursos a que hubiere lugar y no fueron ejercidos en conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
CAPITULO IV
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 22 de Julio de 2009, el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publicó el auto hoy impugnado bajo los siguientes términos:

“…Corresponde a esta juzgadora emitir pronunciamiento visto los escritos consignado por el ciudadano: SERGIO RODRIGUEZ MONTESINO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.488.147 y su defensora Abg. LISBETH HENRIQUE, con INPREABOGADO Nro. 119.313, mediante los cuales solicitan al Tribunal la declaratoria de firmeza de la decisión de fecha 29 de enero de 2009, donde se decretó el Sobreseimiento conforme al artículo 33 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia preliminar celebrada conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:
Al respecto, este Tribunal quiere aclarar a los solicitantes, que el sobreseimiento decretado es una consecuencia procesal establecida en el artículo 33 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse declarado de oficio conforme a lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, unas de las excepciones previstas en el artículo 28 numeral 4, literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece un obstáculo en el ejercicio de la acción penal en virtud de el: INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN. Siendo así, la resolución dictada por este Tribunal constituye una decisión que por su naturaleza, no impide que se pueda intentar nuevamente la acusación con prescindencia de los defectos que la motivaron, lo que se encuentra en armonía con lo dispuesto por el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en cuáles casos puede intentarse una nueva persecución penal contra el imputado.
En el presente caso, esta Juzgadora aplicó el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde las violaciones de derechos constitucionales durante la fase de investigación o preparatoria, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, constituye una falta de requisito de procedibilidad para intentar la acción, por lo que configura una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. En tal sentido, aun cuando es cierto que la declaratoria con lugar de la excepción da lugar al sobreseimiento de la causa -ordinal 4º del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, éste, en el caso no tiene el efecto de producir cosa juzgada, pues el artículo 319 ejusdem, deja a salvo lo pautado por el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, ya mencionado. No obstante, una vez conste en el presente expediente el resultado de todas las boletas de notificaciones de la decisión de fecha 29 de enero de 2009, se hará el cómputo del lapso que tienen las partes para ejercer algún recurso de los establecidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia o en el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de remitir el presente expediente a la Fiscalía Décima del Ministerio Público. Es todo. Cúmplase Regístrese y Publíquese…”.

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso de apelación tiene por objeto impugnar la decisión publicada en fecha 22 de Julio de 2009 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró improcedente las solicitudes realizadas por el ciudadano Sergio Rodríguez Montesinos y su Defensora Privada, de firmeza de la decisión judicial de fecha 29 de Enero de 2009 por cuanto la misma versa sobre un Sobreseimiento que no produce efectos de cosa juzgada. Al respecto alega la Defensora Privada que tal decisión le causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto con ese auto se está ordenando que se lleva a cabo en su contra una nueva persecución penal por los mismos hechos y con los mismos fundamentos y elementos de convicción ante la misma Fiscalía que ya llevó a cabo una persecución penal por esos hechos, violentándose así el contenido del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal que refiere a la garantía de que nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, siendo que a su juicio la decisión que declaró el Sobreseimiento de la causa seguida a su defendido en virtud de la resolución de oficio por parte del Tribunal de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal “e” produce efectos de cosa juzgada, razonamientos en base a los cuales solicita se declare la nulidad del auto recurrido y en consecuencia sea declarada la firmeza de la decisión judicial resultante de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de Enero del 2009. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

De una revisión efectuada al asunto se observa que en fecha 05 de Noviembre de 2008 la Fiscalía 10º del Ministerio Público del Estado Lara presentó Acusación en contra del ciudadano Sergio Rodríguez Montesino por la comisión del delito Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitando en el mismo acto el Sobreseimiento de la causa a favor del mismo, respecto al delito de Violencia Psicológica, previsto y sancionado en el artículo 44 de la referida ley especial, conforme a lo establecido en el ordinal 4º del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases fundadas para solicitar su enjuiciamiento por ese delito. Recibido el referido acto conclusivo por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, se procedió a fijar Audiencia Preliminar conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual fue celebrada en fecha 29 de Enero de 2009, resultando de la misma la siguiente decisión:
“Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes y administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: PRIMERO: De conformidad con el artículo 32 del COPP resuelve la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del COPP y en consecuencia de conformidad con el artículo 33 ordinal 4º del COPP se sobresee la causa por el delito de Violencia Psicológica y Violencia Física en virtud de que se ha lesionado el debido proceso al imputado, no existiendo una relación clara y precisa de los hechos, así como la ilogicidad presentada por la Fiscalía 10º del M.P. en los elementos y fundamentos de convicción para acusar al ciudadano Sergio Rodríguez, existiendo claramente un obstáculo en el ejercicio de la acción penal. SEGUNDO: Se revocan las medidas impuestas en su oportunidad al imputado Sergio Rodríguez Montesinos”

Siendo que en fecha 09 de Febrero de 2009 el A quo publicó la fundamentación de dicha decisión en los siguientes términos:
“…En el caso que nos ocupa el Ministerio Público presentó una acusación en fecha 05 de noviembre de 2008, en la cual ciertamente utiliza elementos de convicción que no concuerdan con la acusación presentada, por lo cual esta Juzgadora al escuchar la exposición del Ministerio Público puede verificar que los elementos de convicción no guardan coherencia con lo que se le pretende atribuir al imputado de autos y por lo cual es acusado para la celebración del juicio oral, de igual manera riela en el presente asunto, escrito de la solicitud de la defensa por ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público a los fines de que le fuesen practicadas dirigencias que considera la defensa son necesarias y útiles en virtud de que generarían elementos exculpatorios del imputado por los hechos por los cuales pretende el Ministerio Público acusar. Asimismo, la Fiscal Décima del Ministerio Público expone oralmente el escrito recibido por este Tribunal en fecha 15 de enero de 2009, mediante el cual pretende subsanar el escrito de acusación de fecha 05 de noviembre de 2009, sustentándolo en el artículo 328 ordinal 8º y 330 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en el mismo se promueven nuevas pruebas. De igual manera, manifiesta la Fiscal: “En el escrito de acusatorio se solcito el sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta representación Fiscal pasa a subsanar dicho error en virtud de que ya consta el examen psicológico de la victima y solicita el enjuiciamiento del imputado por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Siendo así, se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.
En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona.
Esta Juzgadora puede determinar en esta fase intermedia dada al proceso penal con la finalidad de controlar la acusación presentada por el Ministerio Público, que existe una eminente violación del debido proceso para el imputado de autos, no se finalizó correctamente la investigación en virtud de que se presentó una acusación sin tener las pruebas practicadas y no fueron presentadas en el tiempo oportuno, ya que existen lapsos establecidos en la Ley Adjetiva para tales efectos procesales; se solicitó un sobreseimiento por parte del Ministerio Público por el delito de Violencia Psicológica y posteriormente pretende el Ministerio Público acusar por el mismo delito; en el escrito acusatorio no se expresa de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que son atribuibles al imputado en razón de la Violencia de Género por las cuales pretende el Ministerio Público Acusar al imputado de autos SERGIO RODRÍGUEZ; la Fiscalía Décima Ministerio Público no se pronunció debidamente de las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, aunado al hecho de que la acusación presentada ciertamente carece de elementos de convicción que le permita al Ministerio Público terminar con la incertidumbre de la presunta comisión de un hecho punible, en virtud de que las personas entrevistadas quienes fueron promovidas como testigos para corroborar el hecho y relacionar el mismo con el imputado de autos, constituían elementos exculpatorios y no de culpabilidad en contra del imputado de autos; por lo cual debemos concluir que la acusación presentada no cumple con los requisitos establecidos en artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal para su admisión.
En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “…realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).
En este sentido conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una falta de requisito de procedibilidad, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.
…omisis…
Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal estima que en la presente causa procede declarar conforme al contenido del artículo 32 del texto adjetivo penal de oficio la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal como lo es “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 esjudem. ASI SE DECIDE…”

De manera pues, que en el presente caso el Sobreseimiento decretado por la Juez A quo deviene de la resolución de la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4º literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al “incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, excepción esta de forma, y no de fondo, que sólo incide en un requisito de conformación de los presupuestos del proceso (procedibilidad), que, por demás, es absolutamente subsanable, luego de lo cual puede continuar el proceso penal, siendo que si bien tiene el efecto contenido en el ordinal 4º del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal que es el Sobreseimiento de la causa, se encuadra éste en la excepción prevista en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que el “sobreseimiento… Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada y acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código …”, último éste que permite la persecución penal del individuo más de una vez por el mismo hecho cuando la primera fuera desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, como ocurrió en el presente caso en la Audiencia Preliminar de fecha 29 de Enero de 2009 fundamentada en fecha 09 de Febrero del mismo año, respecto de la cual se evidencia que no fue ejercido recurso de apelación alguno.

En relación a este tipo de sobreseimientos declarados por la resolución de una excepción se hace necesario señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal en decisión de fecha 18 de Julio del año 2002 Expediente 02-0182 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se dejó asentado lo siguiente:
“…Esta Sala aclara que no todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en específico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso ni impide su continuación.
En efecto, al declararse el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 333 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, por no precisar la acusación los hechos constitutivos de los delitos de CONCUSIÓN Y AGAVILLAMIENTO imputados al acusado; así como por haber basado la misma en pruebas obtenidas, vulnerando el derecho a la defensa del ciudadano CARLOS FEDERICO DIAZ MARTINEZ, tal decisión no tiene efecto de cosa juzgada, no produce gravamen irreparable.
El artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(Omissis)
Puede concluirse de la lectura del artículo transcrito que, cuando el sobreseimiento de la causa es dictado como acto conclusivo, por alguno de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; cuando la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; y cuando así lo establezca expresamente este Código, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, salvo, como ocurre en el presente caso, cuando la acusación haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.
(Omissis)
El SOBRESEIMIENTO dictado en la presente causa, no es recurrible en casación, pues el mismo fue dictado como consecuencia de haber sido desestimada la acusación promovida por la parte fiscal, en virtud de no haber sido precisados en la misma, los hechos por los cuales se consideró que el imputado es el autor de los delitos por los que se le acusa; y por basarse la acusación en elementos de convicción obtenidos en violación de Preceptos Constitucionales y Legales. Esta decisión no produce cosa juzgada, ya que puede presentarse nueva acusación por los mismos hechos contra el nombrado imputado, cumpliendo con los requisitos formales de la misma, previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los hechos constitutivos de participación del acusado en dichos delitos y en base a elementos de convicción obtenidos de manera lícita, sin vulnerar la garantía de Unica Prosecución establecida en nuestra Carta Magna y en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Alzada)

Reafirmado en decisión de fecha 11 de Noviembre del año 2003 Expediente 2003-0005 Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el cual se señaló que:
“…Es de advertir que el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación. En el presente caso, tal como lo expresaron la primera y segunda instancias, los hermanos, socios y representante de la Sociedad Mercantil Funeraria La Pascua, S.R.L., de no llegar a un acuerdo, pueden presentar nueva acusación, por los mismos hechos, contra los dos hermanos, también socios de la empresa, por el delito presuntamente cometido por éstos…” (Subrayado de esta Alzada)

Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que la decisión de fecha 22 de Julio de 2009 hoy impugnada, se encuentra ajustada a derecho pues el caso en concreto se adapta a los supuestos establecidos en el referido artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo pretender la Defensa que se declare la firmeza del Sobreseimiento como si se tratare de una sentencia con carácter definitivo, pues como se dijo anteriormente, la misma fue el resultado de la resolución de una excepción por defectos de forma (subsanables) de la acusación fiscal, encuadrando por lo tanto en la figura de un Sobreseimiento Provisional conforme lo sostenido por nuestra Sala de Casación Penal, que por demás fue decretado en aras de garantizar el Derecho al Debido Proceso de su defendido, toda vez que verificó la Jueza de Primera Instancia entre otras cosas, que no se había ordenado la práctica de unas diligencias solicitadas por él ante el Ministerio Público, aspectos estos que al ser resueltos pudieran devenir incluso en un resultado exculpatorio del mismo, siendo que si la Defensa considera que no debió ser ese el motivo por el cual se decretara el Sobreseimiento de la causa a favor de su defendido por cuanto a su decir el acarrea un gravamen irreparable, ha debido en su oportunidad procesal ejercer el recurso de apelación correspondiente, no pudiendo pretender en este momento procesal, que no se cumplan los efectos de la misma, lo cual nos hace concluir que lo peticionado por la Defensa en el presente recurso de apelación es improcedente. Y así se decide.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación se encuentra ajustada a derecho, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente es Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Lisbeth de Rodríguez en su condición de Defensora Privada del ciudadano Sergio Rodríguez Montesinos, contra la decisión publicada en fecha 22 de Julio del 2009 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente las solicitudes realizadas por su persona y por su defendido, de firmeza de la decisión judicial de fecha 29 de Enero de 2009 por cuanto la misma versa sobre un Sobreseimiento que no produce efectos de cosa juzgada y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión impugnada. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Lisbeth de Rodríguez en su condición de Defensora Privada del ciudadano Sergio Rodríguez Montesinos, contra la decisión publicada en fecha 22 de Julio del 2009 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente las solicitudes realizadas por su persona y por su defendido, de firmeza de la decisión judicial de fecha 29 de Enero de 2009 por cuanto la misma versa sobre un Sobreseimiento que no produce efectos de cosa juzgada.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO: La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 18 días del mes de Agosto de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional, La Jueza Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Gladis Pastora Silva Torres
(Ponente)

La Secretaria

Marjorie Pargas

ASUNTO: KP01-R-2009-000377
GPST/gaqm