TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiséis de abril de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2009-001238

PARTE DEMANDANTE: ALBERTO MEDINA MATAMOROS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.595.338, actuando en su carácter de presidente de SERENOS MUNDIAL C. A., firma mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 08-04-1.991, bajo el N° 51, Tomo 2-A.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE DEMANDANTE: LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL y AMILCAR RAFAEL VILLAVICENCIO LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.094.400 y 14.490.878, abogados en ejercicio inscritos en el I. P. S. A. bajo los Nros. 90.464 y 90.413, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07-11-1.969, anotada bajo el N° 17, tomo 92-A de los libros respectivos, con domicilio en el Edificio Plaza Madrid, Avenida Madrid, diagonal a la panadería La Orquídea, piso 7, oficina 12, de esta ciudad; representada por el ciudadano RUBEN SUAREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, en su carácter de gerente regional.

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BADELL MADRID, MARIA AMPARO GRAU DE TOGORES, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLAS BADELL BENITES, JOHN GERARDO ELIAS, PAMELÑA ALEXANDRA QUIROZ, DAVID MARQUEZ PARRAGA, MAURICIO CORTEZ VALDEZ, ANGEL VAZQUEZ MARQUEZ y FLORIBETH LOZADA DE NTOVAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.274, 5.608.948, 4.579.772, 11.533.990, 11.534.056, 13.307.362, 11.051.852, 11.308.603, 13.113.147, 14.689.927, 12.967.159 y 11.518.808, abogados en ejercicio inscritos en el I. P. S. A. bajo los Nros. 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 84.032, 83.023, 85.854, 72.055, 104.502, 107.601, 85.026 y 73.574, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION COMPRA VENTA

SENTENCIA: DEFINITIVA

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 16-10-2.008 el ciudadano Alberto Medina Matamoros, ya identificado actuando en su carácter de presidente de la Firma Mercantil SERENOS MUNDIAL C. A., y debidamente asistido por los abogados Lenin José Colmenarez Leal y Amilcar Rafael Villavicencio López, ya identificados presentó escrito mediante el cual demandó por incumplimiento de contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada a la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C. A., ya identificada, en donde manifestó que su representada SERENOS MUNDIAL C. A. suscribió con la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. representada por el Gerente Regional ciudadano Rubén Suárez, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, cuatro (4) contratos de prestación de servicios de vigilancia interna y privada. Demanda que fue recibida en fecha 17-10-2.008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, quien la admitió en fecha27-10-2.009, demanda ésta que fue reformada en fecha 06-02-2.009, en la cual el actor señalo: Que demanda por incumplimiento de contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada a la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C. A., ya identificada, en donde manifestó que su representada SERENOS MUNDIAL C. A. suscribió con la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. representada por el Gerente Regional ciudadano Rubén Suárez, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, cuatro (4) contratos de prestación de servicios de vigilancia interna y privada, los cuales determino y se resumen de la siguiente manera:
PRIMER CONTRATO: Que en fecha 01-12-2.006 por un periodo de doce meses, materializó con su representada un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0036, el cual consignó en original marcado con la letra “C”. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en las instalaciones de sus sedes PLANTA GAMELOTAL Y PLANTA PICADORA LA MIEL, ubicada la primera en el gamelotal vía autopista Acarigua sector gamelotal y la segunda sede, vía Acarigua sector el Maizal.
SEGUNDO CONTRATO: Que entró en vigencia el día trece (13) de Febrero del 2.007 por un periodo de doce meses, materializó con su representada un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0043, el cual consignó en original marcado con la letra “F”. Dicho contrato de prestación de servicios de vigilancia se prorrogó automáticamente de conformidad a lo acordado por las partes contratantes por un periodo de un año, es decir, desde el 13-02-2.008 al 13-02-2.009. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en las instalaciones de sus sedes DISTRIBUIDOR VERAGACHA, ubicada en la autopista principal de Barquisimeto.
TERCER CONTRATO: Que entró vigencia desde el 15-02-2.007 por un periodo de doce meses, ambas partes materializaron un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0044, el cual consignó en original marcado con la letra “G”. Dicho contrato de prestación de servicios de vigilancia experimentó una nueva prorroga de conformidad a lo acordado por las partes contratantes por un periodo de un año, es decir, desde el 15-02-2.008 al 15-02-2.009. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en la CARRETERA FUERTE TEREPAIMA, ubicada en la AVENIDA INTERCOMUNAL BARQUISIMETO-ACARIGUA, FUERTE TEREPAIMA.
CUARTO CONTRATO: Que entró en vigencia desde el 16-02-2.007 por un periodo de doce meses, ambas partes materializaron un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0040, el cual consignó en original marcado con la letra “H”. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en las instalaciones de su sede PLANTA DE ASFALTO SAN JOSE, ubicada en carretera vieja vía El Tocuyo, sector el Vegón, San José de Quibor.

Alegó que en plena vigencia de los mencionados contratos de prestación de servicios de vigilancia (prorrogados automáticamente hasta Febrero del 2.009) y cumplidos responsable y cabalmente como en efecto lo hizo su representada SERENOS MUNDIAL C.A., les resultó completamente sorprendente que la firma mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. presentara un atraso en la facturación con su representada, por lo que procedieron a gestionar el pago de las quincenas atrasadas, sin que sucediera el respectivo pago, hasta cumplir cuatro quincenas o dos meses sin recibir la cancelación de los servicios prestados, por lo que su representada procedió a suspender la prestación de los servicios de vigilancia, conforme a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato; hasta obtener el pago de lo adeudo para esa fecha.

Señaló que su representada se vio en la imperiosa necesidad de demandar jurídicamente el cobro de bolívares representado en las facturas aceptadas derivadas de los mencionados contratos, facturas estas que fueron posteriormente canceladas en su totalidad por la demandada, lo cual consta en el expediente signado con el N° KP02-M-2008-435 que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Asimismo señaló que una vez cancelados los montos demandados, de manera inmediata su representada en estricto apego a los contratos vigentes, le manifestó a la parte demandada su disposición de colocación y reubicación de los vigilantes en sus puestos de trabajo, para lo cual se requería la respectiva autorización de acceso por lo que enviaron dos comunicaciones a los fines de que emitieran respuesta dentro de las 48 horas siguientes de recibida la segunda comunicación, o de lo contrario se entendería su voluntad de no seguir utilizando sus servicios que una vez entregada la segunda comunicación le fue manifestado a quien para esa fecha era el supervisor de la empresa el ciudadano David Torres, que no se necesitaban mas los servicios de SERENOS MUNDIAL C.A. y que ya habrían contratado otra empresa de seguridad y que la demandada decidió terminar los contratos de vigilancia que mantenía con la empresa SERENOS MUNDIAL C.A., en sus instalaciones. Asimismo señaló que la culminación unilateral de los contratos, traduce sin lugar a dudas un violación de las cláusulas décima segunda (12) y décima tercera (13) de los contratos, por cuanto la terminación de la relación contractual no se produjo de mutuo acuerdo y menos aún se produjo con la anticipación de setenta y dos horas (72) tres días calendarios (3), al vencimiento de los términos de culminación de los contratos celebrados por las partes.

Fundamentó sus alegatos en los artículos 1.167, 1.264 y 1.159 del Código de Procedimiento Civil y concluye que el asunto de orden jurídico le permitió llevar a su conocimiento, análisis y decisión, constituye sin lugar a dudas, un claro y evidente incumplimiento de cuatro (4) contratos, cuya formación ha estado impregnada inequívocamente de todos los elementos esenciales que le dan validez, esa inejecución injusta e ilegal del demandado ha lesionado los derechos de su representada, razón por la cual acudió a la autoridad judicial competente a demandar como en efecto lo hizo a la empresa CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., ya identificada a los fines de que por efecto de esta pretensión reconozca y acepte que la demandada no cumplió con las obligaciones estipuladas en los referidos contratos y por tanto se proceda a dar efectiva ejecución de los mismos atendiendo cabal y responsablemente los compromisos estipulados en cada uno de los contratos, los cuales describió en su escrito libelar; o en su defecto que el Tribunal proceda a declarar mediante sentencia que ciertamente el demandado incumplió las obligaciones contenidas en los mencionados contratos y consecuencialmente determine se real y efectivo cumplimiento como consecuencia jurídica ineludible para la demandada y ordene el pago de las cantidades reclamadas.

Igualmente el actor solicitó se le decretara Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, conforme con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que se cumplen los requisitos formales exigidos por el legislador.

Finalmente solicitó que la demanda sea admitida y sustanciada conforme al procedimiento respectivo y declarada con lugar en forma definitiva con los pronunciamientos de ley, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente.

En fecha 17-02-2.009 fue admitida por el a quo la reforma de la demanda y que respecto a la medida solicitada se pronunciaría por auto separado.

En fecha 18-02-2.009 el a quo se decretó Medida Preventiva de Embargo hasta cubrir la suma de QUININIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 562.957,00) por concepto de suma demandada, en caso de recaer sobre dinero en efectivo; y hasta cubrir la suma de UN MILLON CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.125.914,00) en caso de recaer sobre dinero en efectivo; mas las suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F. 168.887,10). En esa misma fecha ordenó librar el despacho de embargo y su remisión con oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, con facultades para sub-comisionar en caso de ser necesario y designar perito avaluador y depositario judicial.

En fecha 03-03-2.009 el abogado en ejercicio Lenin José Colmenarez Leal, ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito ante el a quo a los fines de solicitar un defensor ad-litem a la parte demandada.

En fecha 11-03-2.009 el abogado Carmelo De Grazia, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito ante el a quo donde se dio por citado en la presente causa, asimismo se opuso a la medida de embargo, la cual consideró que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Riela del folio 143 al 144 Poder General otorgado por el ciudadano Alfonzo Marozzi, titular de la cédula de identidad N° 6.207.555, en su carácter de vicepresidente de la empresa CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., parte demandada en la presente causa, a los ciudadanos: RAFAEL BADELL MADRID, MARIA AMPARO GRAU DE TOGORES, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLAS BADELL BENITES, JOHN GERARDO ELIAS, PAMELA ALEXANDRA QUIROZ, DAVID MARQUEZ PARRAGA, MAURICIO CORTEZ VALDEZ y ANGEL VAZQUEZ MARQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.274, 5.608.948, 4.579.772, 11.533.990, 11.534.056, 13.307.362, 11.051.852, 11.308.603, 13.113.147, 14.689.927 y 12.967.159, abogados en ejercicio inscritos en el I. P. S. A. bajo los Nros. 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 84.032, 83.023, 85.854, 72.055, 104.502, 107.601 y 85.026, respectivamente.

Riela al folio 148, auto de fecha 18-03-2.009 en el cual el a quo deja constancia que la parte demandada quedó notificada conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y advirtió que a partir del día 11-03-2.009 exclusive, se computaría el lapso señalado en la admisión; igualmente ordenó agregar copia certificada del auto de fecha 18-02-2.009 y de la anterior diligencia al cuaderno separado KH03-X-2009-000041, en el cual se pronunciaría sobre la oposición formulada.

En fecha 20-04-2.009 el abogado Almaritt Colmenarez, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, presentó su escrito de contestación de la demanda del cual se resume lo siguiente: En su primer capitulo hace un resumen de lo acontecido desde el inicio de la presente demanda; en su segundo capitulo expone sobre la cualidad del demandante para lo cual cita al autor Luís Loreto y señaló que según lo que se evidencia en autos existe una falta de cualidad o interés de la persona que ejerce la presente acción, que el abogado Lenin José Colmenares Leal, ya identificado actúa con ausencia de poder debidamente otorgado que lo acredite como apoderado judicial de la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A. y que de los folios que conforman el presente expediente concluye que no existe documento alguno que acredite la representación que aduce tener el prenombrado abogado; en su tercer capitulo lo refirió a la contestación del fondo en donde negó, rechazó y contradijo la pretensión incoada en cada una de sus partes por no ajustarse a la verdad material los alegatos invocados por la actora, señaló que el ciudadano Rubén Suárez, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, carece de cualidad necesaria para contratar u obligar y comprometer a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. y en consecuencia el referido contrato debía ser declarado nulo por no cumplir con los requisitos necesarios para su validez, conforme al artículo 1.142 del Código Civil.

Igualmente desconocen en su contenido y firma los contratos opuestos como firmados por su representada, habida cuenta que dichos contratos como lo reconoce la actora en su libelo fueron firmados por el ciudadano Rubén Suárez, persona esta que carece de cualidad para representar a su mandante y señaló que las personas facultadas para obligar a CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., se encuentran plenamente identificadas en los estatutos sociales de ésta, como son los ciudadanos Alfonzo Marozzi, titular de la cédula de identidad N° 6.207.555, Fiorindo Marozzi, titular de la cédula de identidad N° 5.220.848 y Armando Iachini, titular de la cédula de identidad N° 6.548.343. Por otra parte también negaron, rechazaron y contradijeron que su representada haya celebrado contrato alguno con la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A.

Mas adelante hizo mención al libelo reformado, en el sentido de que la parte actora alega que los referidos contratos fueron renovados y tal aseveración señaló que lejos de comprobar la vigencia de los contratos lo que hace es ponerlos en tela de juicio, ya que si fuera cierto que los contratos se encontraban vigente para la fecha de la carta o misiva a la que hizo referencia, lo que consideraron que hace contradictorio el hecho de que la parte actora solicitó autorización y orden de su representada para proceder a continuar prestando un servicio con fundamento a unos contratos fenecidos, y adujo que los mismos tienen plena vigencia. Hizo referencia a las cláusulas décimo segunda y décimo tercera de los referidos contratos, y citó los artículos 1.159 y 1.214 del Código Civil. Señaló que en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho que expuso anteriormente, infirieron que de los contratos de autos en los cuales se estipulan un término el mismo se entiende en beneficio del deudor, y que siendo que dichos contratos tenían una vigencia de 12 meses, visto que los mismos se encontraban vencidos, consideran que resulta forzoso concluir que los mismos cuyo cumplimiento se demanda no obligaban a su representada, ya que al estar vencidos dichos contratos se hace imposible e ilegal la ejecución de su cumplimiento como lo pretende hacer valer la demandante.

Igualmente señalaron que los referidos contratos cuyo cumplimento pretenden, no se especifica la zona en la cual se debía prestar el servicio por lo que negaron, rechazaron y contrahicieron que los contratos mantengan su vigencia como lo alegó la demandante puesto que por disposición expresa de los mismos su vigencia era de 12 meses contados a partir de su suscripción, los cuales se encuentran efectivamente vencidos a todas luces.

Negaron, rechazaron y contradijeron, tanto en los hechos como en el derecho que su representada tenga deuda con la actora, señalaron también que de las actas se desprende que a su representada no adeuda cantidad alguna a la demandante por cuanto en la carta o misiva el demandante reconoció que su representada no le adeuda cantidad alguna por concepto de prestación se servicios, por lo que consideraron contradictorio el hecho que por una parte alegó que su representada adeuda la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 562.957,00) y por otra parte reconoció y aceptó que su representada no adeuda cantidad por concepto de prestación de servicios prestados. Seguidamente citó el artículo 1.137 del Código Civil.

Negaron, rechazaron y contradijeron, tanto en los hechos como en el derecho que su representada rescindió los contratos de una manera unilateral, ya que como insistió, los referidos contratos por una parte nunca fueron celebrados o prorrogados por su representada y por la otra los contratos a que aduce la demandante se encontraban vencidos para la fecha que pretende hacerlos valer la parte actora; por lo que igualmente negaron, rechazaron y contradijeron que su representada se encontraba en la obligación de dar cumplimiento a los referidos contratos, y que como ya dejaron sentado los mismos se encontraban efectivamente vencidos, por lo que consideraron que resultan improcedente la solicitud planteada por el demandante.

De las consideraciones hechas, concluyeron:
1.- Es procedente la defensa de falta de cualidad o interés del ciudadano Lenin José Colmenarez Leal.
2.- Que para el supuesto negado en que se desestimen las defensas anteriores, negaron, rechazaron y contradijeron la pretensión incoada en contra de su mandante en todas sus partes, tanto en los hechos invocados como en el derecho en que se pretende subsumir por considerarlos inciertos y carentes de fundamento de hecho y de derecho los alegatos invocados por la actora.
3.- Que su representada no dio su consentimiento, no celebró contrato alguno con la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C. A., toda vez que el ciudadano Rubén Suárez, ya identificado carece cualidad necesaria para contratar con la parte demandada.
4.- Que los contratos cuyo cumplimiento se pretende se encuentran vencidos.
5.- Que los hechos que aduce la demandante resultan a todas luces inciertos.
6.- Negaron, rechazaron y contrahicieron, que los contratos mantengan su vigencia como lo alega la demandante, ya que por disposición expresa de los mismos su vigencia era hasta las fechas indicadas en los contratos.
7.- Que su representada no adeuda cantidad alguna y menos las señaladas en autos.
8.- Que es improcedente en todas y cada una de sus partes la pretensión incoada por el ciudadano Lenin J. Colmenares L., actuando en el supuesto carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A.

Asimismo en nombre de su representada, solicitaron que se declaren procedentes las defensas opuestas de falta de cualidad o interés del actor en el presente juicio por carecer de cualidad necesaria para ejercer la presente acción; y para el caso que la defensa opuesta sea desestimada en la definitiva, pidieron se declare sin lugar la presente demanda, por considerar que son inciertos y carentes de fundamentos de derecho los alegatos invocados por la actora, con expresa imposición de las costas procesales.

Mediante auto de fecha 21-04-2.010, el a quo dejó constancia que a partir de esa fecha se computará el lapso señalado en los artículos 388 y 396 de Código de Procedimiento Civil.

Riela a los folios 167 y 168 Poder Especial otorgado por el ciudadano Alberto Medina Matamoros, titular de la cédula de identidad N° 5.595.338, en su carácter de presidente de la Firma Mercantil SERENOS MUNDIAL, al ciudadano: LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.094.400, abogado en ejercicio inscrito en el I. P. S. A. bajo el N° 90.464.

En fecha 15-05-2.010 se agregaron a los autos los escritos de pruebas promovidos por las partes, y se aperturó el lapso previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.

Riela a los folios 181 al 183 el escrito de pruebas presentado por el abogado Lenin Colmenarez, en su carácter de apoderado actor; de igual forma riela a los folios 184 al 271 los anexos con los que acompañó su escrito de pruebas.

Riela a los folios 273 al 281 el escrito de pruebas presentado por los abogados Carmelo de Grazia, Horacio de Grazia Suárez y Amaritt Colmenares, apoderados judiciales de la parte demandada y riela a los folios 282 al 928 los anexos con los que acompañó su escrito de pruebas. Seguidamente en fecha 20-05-2.010 los mencionados abogados presentaron su escrito de oposición a las pruebas promovidas por la demandada.

En auto 26-05-2.009, cursante al folio (939) el a quo admite las pruebas promovidas por las partes salvo su apreciación en la definitiva, acordó oficiar al Banco Mercantil y al Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda a fin de requerir la información señalada en el escrito de promoción de pruebas y en esa misma fecha fijó para el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha, para la inspección judicial promovida por la parte actora y negó la admisión de la inspección judicial promovida por la parte demandada por considerar que la misma se debe practicar en el lugar donde el a quo no tiene competencia para trasladarse, conforme lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02-06-2.009 el abogado Almaritt Colmenarez, ya identificado apeló libremente del auto de fecha 02-06-2.009 relativo a la oposición de las pruebas realizada por esa representación; apelación que fue oída en un solo efecto según auto de fecha 05-06-2.009.

Riela a los folios 945 al 946, ambos inclusive la evacuación de la Inspección Judicial.

Riela a los 950 al 1.207, ambos inclusive copias consignadas por el abogado Almaritt Colmenarez, ya identificado a los fines de su certificación y remisión al Juzgado Superior, en virtud de la apelación ejercida.

En fecha 11-08-2.009 el abogado Lenin Colmenarez, apoderado actor, presentó ante el a quo su escrito de informes.

En fecha 11-11-2.009 el a quo dictó y publicó sentencia definitiva en la presente causa, en la cual declaró CON LUGAR la pretensión de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada por SERENOS MUNDIAL C.A., contra CONSTRUCCIONES YAMARO C.A.

En fecha 12-11-2.009 la abogada Floribeth Lozada de Ntovas, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 11.518.808 e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 73.574 presentó copia de poder y consignó original a efectos viven di, otorgado por el ciudadano Horacio de Grazia Suárez, apoderado judicial de la parte demandada, en donde sustituye parcialmente el poder judicial, igualmente presentó su escrito de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11-11-2.009 por el a quo, por considerarla contraria a derecho, reservándose el derecho de formalizar su apelación en la oportunidad.

Riela al folio 1.245, auto de fecha 19-11-09 emanado del a quo, donde se escucha la apelación en ambos efectos, y ordenó remitir el presente expediente a la URDD Civil a los fines de que fuesen distribuido entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial y decidan la apelación, todo conforme al artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole a ésta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas el día 24-11-2.009, siendo devuelto el expediente por este Superior en fecha 25-11-2.009 por presentar error en la foliatura. Seguidamente en fecha 12-01-2.010 se recibieron nuevamente en esta Alzada las actuaciones y en fecha 13-01-2.010 se fijo para decidir el vigésimo (20) día de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo la oportunidad legal para el Acto de Informes, se dejó constancia que cada una de las partes presentaron sus escritos de informes y este Superior los agregó al expediente y se acogió al lapso de observaciones a los informes establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo en fecha 25-02-2.010 se dejó constancia de que las partes presentaron sus escritos de observaciones y se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria con lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandada. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este sentenciador determinar si la decisión definitiva dictada por el Juzgado a quo en fecha 11-11-2.009 está o no ajustada a derecho y a todos fines, se pasa a decidir en los siguientes términos.

PUNTO PREVIO

A los folios 134 y 135 consta el original del auto de fecha 18 de Febrero del 2.009 dictado por el a quo decretando la medida preventiva de embargo cuyo tenor es el siguiente:

“Asunto N° KP02-V-2008-003736
Revisadas como han sido las presentes actuaciones, muy especialmente el escrito de reforma de demanda presentada en fecha 06-02-2009, mediante el cual la parte actora solicita medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, al respecto este Tribunal advierte que efectivamente el dispositivo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, autoriza y faculta al Juez de mérito a poner en marcha la jurisdicción cautelar, en este sentido no solamente debe invocarse en estrados los requisitos de procedencia previsto en dicha norma sino que además deben estar acreditados en autos los mismos. En ese sentido se desprende por un lado que la presunción del buen derecho emerge de los propios contratos cuyo cumplimiento se demanda en estrados el cual tiene por objeto el pago de las cantidades de dinero reclamadas; y, por otro lado, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua, razones por las cuales este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta medida preventiva de embargo hasta cubrir la suma de QUININIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 562.957,oo) por concepto de suma demandada, en caso de recaer sobre dinero en efectivo; y hasta cubrir la suma de UN MILNON CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.125.914,oo) en caso de recaer sobre dinero en efectivo; mas las suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F. 168.887,10). Líbrese despacho de embargo y remítase con oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, con facultades para sub-comisionar en caso de ser necesario y designar perito avaluador y depositario judicial.”

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior (subrayado del Tribunal).

De manera, que de la lectura del texto se establece, que el a quo decretó la medida sin abrir el cuaderno de medidas tal como lo prevee el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, y libró el despacho de comisión de ejecución de esa medida; lo cual se cumplió tal como se evidencia de copia del oficio 312 de fecha 18 de Febrero del 2.009 y del despacho de embargo cursantes del folio 136 al 138 de los autos.

Al folio 142 consta diligencia que con fecha 11 de Marzo del 2.009 hizo el abogado Carmelo De Grazia Suárez, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 62.667 consignando poder otorgado por la demandada “CONSTRUCCIONES YAMARO C.A.” dándola como citada en este proceso e igualmente formulando oposición a la medida de embargo decretada.

Al folio 147 consta el auto de fecha 18 de Marzo del 2.009 dictado por el a quo cuyo tenor es el siguiente:

“Vista la anterior diligencia, téngase por citada a la parte demandada a tenor de lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndosele que a partir del día 11-03-09 exclusive, se computará el lapso señalado en el auto de admisión. Asimismo vista la oposición formulada contra la medida decretada en autos, se ordena agregar al cuaderno separado KH03-X-2009- 0041 copia certificada del auto de fecha 18-02-09 y de la anterior diligencia, y en dicho cuaderno el Tribunal se pronunciará sobre la oposición formulada.” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, sobre esta disposición de agregar al “Cuaderno Separado KH03-X-2009-0041”, obliga a este jurisdicente plantearse la interrogante de ¿Si existe o no cuaderno separado? y para resolver esta interrogante se analiza las actas procesales a través de la cual se evidencia: a) que del folio 134 al 135 consta original del decreto de medida preventiva de embargo, con la constancia de haberse librado el despacho de embargo preventivo. b) que a los folios subsiguientes a este auto consta copia fotostática del oficio N° 312 de fecha 18-02-2.009 dirigido por el a quo al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas, en la cual manifiesta que le envía el despacho de embargo preventivo. c) de que desde el decreto de medida de embargo preventivo, ni en las 3 piezas que conforman el expediente consta que se hubiese acordado aperturar cuaderno separado alguno, ni de que se hubiese acordado desglosar del cuaderno principal el auto de decreto de medida dictado por el a quo, ni siquiera de copia certificada de éste; situaciones estas que analizadas en conjunto permite a este juzgador establecer que, en el caso sublite no existe cuaderno separado alguno, y de que el cuaderno KH03-X-2009-0041 a que se hace referencia el a quo es producto de un error conceptual al considerar que el cuaderno separado se inició o comienza con la agregación del original del despacho de embargo y las actuaciones subsiguientes a éste sin que previamente exista el auto de la mencionada cautelar; lo cual hace ilegal la sustanciación del mismo, en virtud de la subersión del procedimiento en franca violación de los artículos 15 y 604 del Código Adjetivo Civil y del derecho a la defensa consagrada como garantía constitucional en el artículo 49 y su ordinal de la Carta Magna, y tal como lo ha señalado reiterativamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se puede evidenciar de las sentencias que a continuación se transcriben parcialmente así:

SENTENCIA N RC-00356 de fecha 27 de Abril de 2.004

“…omisis… La Sala determina luego de una cuidadosa revisión de las actas del expediente que ciertamente la medida cautelar fue sustanciada y decidida en todas sus fases en el mismo cuaderno principal quebrantándose lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil…sic
Esta Sala se ve obligada a corregir la subversión procesal presente en este juicio donde los jueces de instancia, evitándose rectificar a tiempo una situación evidente anómala persistente en el error de continuar tramitando la incidencia cautelar en el juicio principal y decidiéndola en las sentencias de mérito. Negarse a acordar una reposición y nulidad a tiempo es dejarla latente para que luego sea mas dañina y gravosa. Hay sentencias procesales que son convalidables, pero semejante irregularidad atinente al cuaderno separado de medidas y principal, constituye un problema procesal sobre todo para el ejercicio de los recursos de apelación y casación autónomo para cada incidencia, que no hay forma de dejar pasar por alto pues, se repite a medida que transcurra el tiempo será mas gravosa la nulidad y reposición” (Subrayado del Tribunal)”

SENTENCIA N RC-00686 de fecha 23-10-2.005, la cual estableció:

“…omisis… que la medida cautelar debe tramitarse en un Cuaderno Separado, ya que la violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentar contra el derecho a la defensa la incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar…sic…”

Doctrina jurisprudencial que se acoge y aplica al caso de autos conforme a lo preceptuado por el artículo 321 del Código Adjetivo Civil; motivo por el cual quien suscribe el presente fallo considera, que ante la subversión del procedimiento por el Tribunal a quo, al haber decretado la medida de embargo preventivo en el cuaderno principal, haber mandado a ejecutar la medida y habiéndose formulado oposición a ésta e inclusive habiéndose producido sentencia de ésta tanto en primera instancia como en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, tal como consta de copia consignada a los folios 1.290 al 1.300; y habiéndose producido la sentencia definitiva sin haberse abierto el cuaderno de medidas y, sin haberse desglosado del cuaderno principal todas las actuaciones relacionadas con la sustanciación de la medida cautelar para que se dieran sentencias separadas en cada caso, ya que el caso de autos tal como se evidencia, el a quo por error conceptual creyendo que el cuaderno de medidas se inicia con el despacho de embargo y de las actuaciones subsiguientes procedió a considerarlo como tal sin serlo legalmente, infringiendo los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil, así como también el artículo 49 de la vigente constitución contentivo de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, lo cual obliga a esta Alzada conforme a lo preceptuado por los artículos 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, a anular la decisión definitiva dictada el 11 de Noviembre del 2.009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y las actuaciones subsiguientes a ésta incluidas las efectuadas ante esta Alzada, reponiéndose la causa al estado de que el a quo aperture legalmente el Cuaderno Separado de Medidas, se desglose del Cuaderno Principal el decreto de medida de embargo preventivo y todas las actuaciones relativas a la incidencia de la oposición de la medida y de que estas sean agregadas al cuaderno separado y se vuelva a decidir, en consecuencia el fondo del asunto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: ¬¬¬¬
1.- La NULIDAD de la sentencia definitiva de fecha 11-11-2.009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara.
2.- Se REPONE la causa al estado de que el a quo aperture el Cuaderno Separado de Medidas, se desglose del Cuaderno Principal el decreto de medida de embargo preventivo y todas las actuaciones relativas a la incidencia de la oposición de la medida y de que estas sean agregadas al cuaderno separado y se vuelva a decidir, en consecuencia el fondo del asunto.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza repositoria de la decisión tomada.

De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de Abril de dos mil diez (2.010).

EL JUEZ TITULAR

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha 26-04-2.010 a las 9:07 a.m.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiséis de abril de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2009-001238

PARTE DEMANDANTE: ALBERTO MEDINA MATAMOROS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.595.338, actuando en su carácter de presidente de SERENOS MUNDIAL C. A., firma mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 08-04-1.991, bajo el N° 51, Tomo 2-A.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE DEMANDANTE: LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL y AMILCAR RAFAEL VILLAVICENCIO LOPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.094.400 y 14.490.878, abogados en ejercicio inscritos en el I. P. S. A. bajo los Nros. 90.464 y 90.413, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., empresa inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07-11-1.969, anotada bajo el N° 17, tomo 92-A de los libros respectivos, con domicilio en el Edificio Plaza Madrid, Avenida Madrid, diagonal a la panadería La Orquídea, piso 7, oficina 12, de esta ciudad; representada por el ciudadano RUBEN SUAREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, en su carácter de gerente regional.

ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BADELL MADRID, MARIA AMPARO GRAU DE TOGORES, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLAS BADELL BENITES, JOHN GERARDO ELIAS, PAMELÑA ALEXANDRA QUIROZ, DAVID MARQUEZ PARRAGA, MAURICIO CORTEZ VALDEZ, ANGEL VAZQUEZ MARQUEZ y FLORIBETH LOZADA DE NTOVAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.274, 5.608.948, 4.579.772, 11.533.990, 11.534.056, 13.307.362, 11.051.852, 11.308.603, 13.113.147, 14.689.927, 12.967.159 y 11.518.808, abogados en ejercicio inscritos en el I. P. S. A. bajo los Nros. 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 84.032, 83.023, 85.854, 72.055, 104.502, 107.601, 85.026 y 73.574, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION COMPRA VENTA

SENTENCIA: DEFINITIVA

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 16-10-2.008 el ciudadano Alberto Medina Matamoros, ya identificado actuando en su carácter de presidente de la Firma Mercantil SERENOS MUNDIAL C. A., y debidamente asistido por los abogados Lenin José Colmenarez Leal y Amilcar Rafael Villavicencio López, ya identificados presentó escrito mediante el cual demandó por incumplimiento de contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada a la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C. A., ya identificada, en donde manifestó que su representada SERENOS MUNDIAL C. A. suscribió con la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. representada por el Gerente Regional ciudadano Rubén Suárez, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, cuatro (4) contratos de prestación de servicios de vigilancia interna y privada. Demanda que fue recibida en fecha 17-10-2.008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, quien la admitió en fecha27-10-2.009, demanda ésta que fue reformada en fecha 06-02-2.009, en la cual el actor señalo: Que demanda por incumplimiento de contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada a la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C. A., ya identificada, en donde manifestó que su representada SERENOS MUNDIAL C. A. suscribió con la Firma Mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. representada por el Gerente Regional ciudadano Rubén Suárez, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, cuatro (4) contratos de prestación de servicios de vigilancia interna y privada, los cuales determino y se resumen de la siguiente manera:
PRIMER CONTRATO: Que en fecha 01-12-2.006 por un periodo de doce meses, materializó con su representada un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0036, el cual consignó en original marcado con la letra “C”. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en las instalaciones de sus sedes PLANTA GAMELOTAL Y PLANTA PICADORA LA MIEL, ubicada la primera en el gamelotal vía autopista Acarigua sector gamelotal y la segunda sede, vía Acarigua sector el Maizal.
SEGUNDO CONTRATO: Que entró en vigencia el día trece (13) de Febrero del 2.007 por un periodo de doce meses, materializó con su representada un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0043, el cual consignó en original marcado con la letra “F”. Dicho contrato de prestación de servicios de vigilancia se prorrogó automáticamente de conformidad a lo acordado por las partes contratantes por un periodo de un año, es decir, desde el 13-02-2.008 al 13-02-2.009. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en las instalaciones de sus sedes DISTRIBUIDOR VERAGACHA, ubicada en la autopista principal de Barquisimeto.
TERCER CONTRATO: Que entró vigencia desde el 15-02-2.007 por un periodo de doce meses, ambas partes materializaron un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0044, el cual consignó en original marcado con la letra “G”. Dicho contrato de prestación de servicios de vigilancia experimentó una nueva prorroga de conformidad a lo acordado por las partes contratantes por un periodo de un año, es decir, desde el 15-02-2.008 al 15-02-2.009. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en la CARRETERA FUERTE TEREPAIMA, ubicada en la AVENIDA INTERCOMUNAL BARQUISIMETO-ACARIGUA, FUERTE TEREPAIMA.
CUARTO CONTRATO: Que entró en vigencia desde el 16-02-2.007 por un periodo de doce meses, ambas partes materializaron un contrato de prestación de servicios de vigilancia interna y privada identificado con el N° 0040, el cual consignó en original marcado con la letra “H”. Mediante la cual su representada se comprometió a prestar el mencionado servicio en las instalaciones de su sede PLANTA DE ASFALTO SAN JOSE, ubicada en carretera vieja vía El Tocuyo, sector el Vegón, San José de Quibor.

Alegó que en plena vigencia de los mencionados contratos de prestación de servicios de vigilancia (prorrogados automáticamente hasta Febrero del 2.009) y cumplidos responsable y cabalmente como en efecto lo hizo su representada SERENOS MUNDIAL C.A., les resultó completamente sorprendente que la firma mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. presentara un atraso en la facturación con su representada, por lo que procedieron a gestionar el pago de las quincenas atrasadas, sin que sucediera el respectivo pago, hasta cumplir cuatro quincenas o dos meses sin recibir la cancelación de los servicios prestados, por lo que su representada procedió a suspender la prestación de los servicios de vigilancia, conforme a lo establecido en la cláusula cuarta del contrato; hasta obtener el pago de lo adeudo para esa fecha.

Señaló que su representada se vio en la imperiosa necesidad de demandar jurídicamente el cobro de bolívares representado en las facturas aceptadas derivadas de los mencionados contratos, facturas estas que fueron posteriormente canceladas en su totalidad por la demandada, lo cual consta en el expediente signado con el N° KP02-M-2008-435 que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Asimismo señaló que una vez cancelados los montos demandados, de manera inmediata su representada en estricto apego a los contratos vigentes, le manifestó a la parte demandada su disposición de colocación y reubicación de los vigilantes en sus puestos de trabajo, para lo cual se requería la respectiva autorización de acceso por lo que enviaron dos comunicaciones a los fines de que emitieran respuesta dentro de las 48 horas siguientes de recibida la segunda comunicación, o de lo contrario se entendería su voluntad de no seguir utilizando sus servicios que una vez entregada la segunda comunicación le fue manifestado a quien para esa fecha era el supervisor de la empresa el ciudadano David Torres, que no se necesitaban mas los servicios de SERENOS MUNDIAL C.A. y que ya habrían contratado otra empresa de seguridad y que la demandada decidió terminar los contratos de vigilancia que mantenía con la empresa SERENOS MUNDIAL C.A., en sus instalaciones. Asimismo señaló que la culminación unilateral de los contratos, traduce sin lugar a dudas un violación de las cláusulas décima segunda (12) y décima tercera (13) de los contratos, por cuanto la terminación de la relación contractual no se produjo de mutuo acuerdo y menos aún se produjo con la anticipación de setenta y dos horas (72) tres días calendarios (3), al vencimiento de los términos de culminación de los contratos celebrados por las partes.

Fundamentó sus alegatos en los artículos 1.167, 1.264 y 1.159 del Código de Procedimiento Civil y concluye que el asunto de orden jurídico le permitió llevar a su conocimiento, análisis y decisión, constituye sin lugar a dudas, un claro y evidente incumplimiento de cuatro (4) contratos, cuya formación ha estado impregnada inequívocamente de todos los elementos esenciales que le dan validez, esa inejecución injusta e ilegal del demandado ha lesionado los derechos de su representada, razón por la cual acudió a la autoridad judicial competente a demandar como en efecto lo hizo a la empresa CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., ya identificada a los fines de que por efecto de esta pretensión reconozca y acepte que la demandada no cumplió con las obligaciones estipuladas en los referidos contratos y por tanto se proceda a dar efectiva ejecución de los mismos atendiendo cabal y responsablemente los compromisos estipulados en cada uno de los contratos, los cuales describió en su escrito libelar; o en su defecto que el Tribunal proceda a declarar mediante sentencia que ciertamente el demandado incumplió las obligaciones contenidas en los mencionados contratos y consecuencialmente determine se real y efectivo cumplimiento como consecuencia jurídica ineludible para la demandada y ordene el pago de las cantidades reclamadas.

Igualmente el actor solicitó se le decretara Medida de Embargo Preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, conforme con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que se cumplen los requisitos formales exigidos por el legislador.

Finalmente solicitó que la demanda sea admitida y sustanciada conforme al procedimiento respectivo y declarada con lugar en forma definitiva con los pronunciamientos de ley, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente.

En fecha 17-02-2.009 fue admitida por el a quo la reforma de la demanda y que respecto a la medida solicitada se pronunciaría por auto separado.

En fecha 18-02-2.009 el a quo se decretó Medida Preventiva de Embargo hasta cubrir la suma de QUININIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 562.957,00) por concepto de suma demandada, en caso de recaer sobre dinero en efectivo; y hasta cubrir la suma de UN MILLON CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.125.914,00) en caso de recaer sobre dinero en efectivo; mas las suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F. 168.887,10). En esa misma fecha ordenó librar el despacho de embargo y su remisión con oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, con facultades para sub-comisionar en caso de ser necesario y designar perito avaluador y depositario judicial.

En fecha 03-03-2.009 el abogado en ejercicio Lenin José Colmenarez Leal, ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito ante el a quo a los fines de solicitar un defensor ad-litem a la parte demandada.

En fecha 11-03-2.009 el abogado Carmelo De Grazia, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito ante el a quo donde se dio por citado en la presente causa, asimismo se opuso a la medida de embargo, la cual consideró que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Riela del folio 143 al 144 Poder General otorgado por el ciudadano Alfonzo Marozzi, titular de la cédula de identidad N° 6.207.555, en su carácter de vicepresidente de la empresa CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., parte demandada en la presente causa, a los ciudadanos: RAFAEL BADELL MADRID, MARIA AMPARO GRAU DE TOGORES, ALVARO BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUAREZ, HORACIO DE GRAZIA SUAREZ, NICOLAS BADELL BENITES, JOHN GERARDO ELIAS, PAMELA ALEXANDRA QUIROZ, DAVID MARQUEZ PARRAGA, MAURICIO CORTEZ VALDEZ y ANGEL VAZQUEZ MARQUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.274, 5.608.948, 4.579.772, 11.533.990, 11.534.056, 13.307.362, 11.051.852, 11.308.603, 13.113.147, 14.689.927 y 12.967.159, abogados en ejercicio inscritos en el I. P. S. A. bajo los Nros. 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 84.032, 83.023, 85.854, 72.055, 104.502, 107.601 y 85.026, respectivamente.

Riela al folio 148, auto de fecha 18-03-2.009 en el cual el a quo deja constancia que la parte demandada quedó notificada conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y advirtió que a partir del día 11-03-2.009 exclusive, se computaría el lapso señalado en la admisión; igualmente ordenó agregar copia certificada del auto de fecha 18-02-2.009 y de la anterior diligencia al cuaderno separado KH03-X-2009-000041, en el cual se pronunciaría sobre la oposición formulada.

En fecha 20-04-2.009 el abogado Almaritt Colmenarez, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, presentó su escrito de contestación de la demanda del cual se resume lo siguiente: En su primer capitulo hace un resumen de lo acontecido desde el inicio de la presente demanda; en su segundo capitulo expone sobre la cualidad del demandante para lo cual cita al autor Luís Loreto y señaló que según lo que se evidencia en autos existe una falta de cualidad o interés de la persona que ejerce la presente acción, que el abogado Lenin José Colmenares Leal, ya identificado actúa con ausencia de poder debidamente otorgado que lo acredite como apoderado judicial de la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A. y que de los folios que conforman el presente expediente concluye que no existe documento alguno que acredite la representación que aduce tener el prenombrado abogado; en su tercer capitulo lo refirió a la contestación del fondo en donde negó, rechazó y contradijo la pretensión incoada en cada una de sus partes por no ajustarse a la verdad material los alegatos invocados por la actora, señaló que el ciudadano Rubén Suárez, titular de la cédula de identidad N° 9.558.372, carece de cualidad necesaria para contratar u obligar y comprometer a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES YAMARO C.A. y en consecuencia el referido contrato debía ser declarado nulo por no cumplir con los requisitos necesarios para su validez, conforme al artículo 1.142 del Código Civil.

Igualmente desconocen en su contenido y firma los contratos opuestos como firmados por su representada, habida cuenta que dichos contratos como lo reconoce la actora en su libelo fueron firmados por el ciudadano Rubén Suárez, persona esta que carece de cualidad para representar a su mandante y señaló que las personas facultadas para obligar a CONSTRUCCIONES YAMARO C.A., se encuentran plenamente identificadas en los estatutos sociales de ésta, como son los ciudadanos Alfonzo Marozzi, titular de la cédula de identidad N° 6.207.555, Fiorindo Marozzi, titular de la cédula de identidad N° 5.220.848 y Armando Iachini, titular de la cédula de identidad N° 6.548.343. Por otra parte también negaron, rechazaron y contradijeron que su representada haya celebrado contrato alguno con la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A.

Mas adelante hizo mención al libelo reformado, en el sentido de que la parte actora alega que los referidos contratos fueron renovados y tal aseveración señaló que lejos de comprobar la vigencia de los contratos lo que hace es ponerlos en tela de juicio, ya que si fuera cierto que los contratos se encontraban vigente para la fecha de la carta o misiva a la que hizo referencia, lo que consideraron que hace contradictorio el hecho de que la parte actora solicitó autorización y orden de su representada para proceder a continuar prestando un servicio con fundamento a unos contratos fenecidos, y adujo que los mismos tienen plena vigencia. Hizo referencia a las cláusulas décimo segunda y décimo tercera de los referidos contratos, y citó los artículos 1.159 y 1.214 del Código Civil. Señaló que en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho que expuso anteriormente, infirieron que de los contratos de autos en los cuales se estipulan un término el mismo se entiende en beneficio del deudor, y que siendo que dichos contratos tenían una vigencia de 12 meses, visto que los mismos se encontraban vencidos, consideran que resulta forzoso concluir que los mismos cuyo cumplimiento se demanda no obligaban a su representada, ya que al estar vencidos dichos contratos se hace imposible e ilegal la ejecución de su cumplimiento como lo pretende hacer valer la demandante.

Igualmente señalaron que los referidos contratos cuyo cumplimento pretenden, no se especifica la zona en la cual se debía prestar el servicio por lo que negaron, rechazaron y contrahicieron que los contratos mantengan su vigencia como lo alegó la demandante puesto que por disposición expresa de los mismos su vigencia era de 12 meses contados a partir de su suscripción, los cuales se encuentran efectivamente vencidos a todas luces.

Negaron, rechazaron y contradijeron, tanto en los hechos como en el derecho que su representada tenga deuda con la actora, señalaron también que de las actas se desprende que a su representada no adeuda cantidad alguna a la demandante por cuanto en la carta o misiva el demandante reconoció que su representada no le adeuda cantidad alguna por concepto de prestación se servicios, por lo que consideraron contradictorio el hecho que por una parte alegó que su representada adeuda la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 562.957,00) y por otra parte reconoció y aceptó que su representada no adeuda cantidad por concepto de prestación de servicios prestados. Seguidamente citó el artículo 1.137 del Código Civil.

Negaron, rechazaron y contradijeron, tanto en los hechos como en el derecho que su representada rescindió los contratos de una manera unilateral, ya que como insistió, los referidos contratos por una parte nunca fueron celebrados o prorrogados por su representada y por la otra los contratos a que aduce la demandante se encontraban vencidos para la fecha que pretende hacerlos valer la parte actora; por lo que igualmente negaron, rechazaron y contradijeron que su representada se encontraba en la obligación de dar cumplimiento a los referidos contratos, y que como ya dejaron sentado los mismos se encontraban efectivamente vencidos, por lo que consideraron que resultan improcedente la solicitud planteada por el demandante.

De las consideraciones hechas, concluyeron:
1.- Es procedente la defensa de falta de cualidad o interés del ciudadano Lenin José Colmenarez Leal.
2.- Que para el supuesto negado en que se desestimen las defensas anteriores, negaron, rechazaron y contradijeron la pretensión incoada en contra de su mandante en todas sus partes, tanto en los hechos invocados como en el derecho en que se pretende subsumir por considerarlos inciertos y carentes de fundamento de hecho y de derecho los alegatos invocados por la actora.
3.- Que su representada no dio su consentimiento, no celebró contrato alguno con la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C. A., toda vez que el ciudadano Rubén Suárez, ya identificado carece cualidad necesaria para contratar con la parte demandada.
4.- Que los contratos cuyo cumplimiento se pretende se encuentran vencidos.
5.- Que los hechos que aduce la demandante resultan a todas luces inciertos.
6.- Negaron, rechazaron y contrahicieron, que los contratos mantengan su vigencia como lo alega la demandante, ya que por disposición expresa de los mismos su vigencia era hasta las fechas indicadas en los contratos.
7.- Que su representada no adeuda cantidad alguna y menos las señaladas en autos.
8.- Que es improcedente en todas y cada una de sus partes la pretensión incoada por el ciudadano Lenin J. Colmenares L., actuando en el supuesto carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERENOS MUNDIAL C.A.

Asimismo en nombre de su representada, solicitaron que se declaren procedentes las defensas opuestas de falta de cualidad o interés del actor en el presente juicio por carecer de cualidad necesaria para ejercer la presente acción; y para el caso que la defensa opuesta sea desestimada en la definitiva, pidieron se declare sin lugar la presente demanda, por considerar que son inciertos y carentes de fundamentos de derecho los alegatos invocados por la actora, con expresa imposición de las costas procesales.

Mediante auto de fecha 21-04-2.010, el a quo dejó constancia que a partir de esa fecha se computará el lapso señalado en los artículos 388 y 396 de Código de Procedimiento Civil.

Riela a los folios 167 y 168 Poder Especial otorgado por el ciudadano Alberto Medina Matamoros, titular de la cédula de identidad N° 5.595.338, en su carácter de presidente de la Firma Mercantil SERENOS MUNDIAL, al ciudadano: LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.094.400, abogado en ejercicio inscrito en el I. P. S. A. bajo el N° 90.464.

En fecha 15-05-2.010 se agregaron a los autos los escritos de pruebas promovidos por las partes, y se aperturó el lapso previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.

Riela a los folios 181 al 183 el escrito de pruebas presentado por el abogado Lenin Colmenarez, en su carácter de apoderado actor; de igual forma riela a los folios 184 al 271 los anexos con los que acompañó su escrito de pruebas.

Riela a los folios 273 al 281 el escrito de pruebas presentado por los abogados Carmelo de Grazia, Horacio de Grazia Suárez y Amaritt Colmenares, apoderados judiciales de la parte demandada y riela a los folios 282 al 928 los anexos con los que acompañó su escrito de pruebas. Seguidamente en fecha 20-05-2.010 los mencionados abogados presentaron su escrito de oposición a las pruebas promovidas por la demandada.

En auto 26-05-2.009, cursante al folio (939) el a quo admite las pruebas promovidas por las partes salvo su apreciación en la definitiva, acordó oficiar al Banco Mercantil y al Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda a fin de requerir la información señalada en el escrito de promoción de pruebas y en esa misma fecha fijó para el vigésimo día de despacho siguiente a la fecha, para la inspección judicial promovida por la parte actora y negó la admisión de la inspección judicial promovida por la parte demandada por considerar que la misma se debe practicar en el lugar donde el a quo no tiene competencia para trasladarse, conforme lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02-06-2.009 el abogado Almaritt Colmenarez, ya identificado apeló libremente del auto de fecha 02-06-2.009 relativo a la oposición de las pruebas realizada por esa representación; apelación que fue oída en un solo efecto según auto de fecha 05-06-2.009.

Riela a los folios 945 al 946, ambos inclusive la evacuación de la Inspección Judicial.

Riela a los 950 al 1.207, ambos inclusive copias consignadas por el abogado Almaritt Colmenarez, ya identificado a los fines de su certificación y remisión al Juzgado Superior, en virtud de la apelación ejercida.

En fecha 11-08-2.009 el abogado Lenin Colmenarez, apoderado actor, presentó ante el a quo su escrito de informes.

En fecha 11-11-2.009 el a quo dictó y publicó sentencia definitiva en la presente causa, en la cual declaró CON LUGAR la pretensión de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada por SERENOS MUNDIAL C.A., contra CONSTRUCCIONES YAMARO C.A.

En fecha 12-11-2.009 la abogada Floribeth Lozada de Ntovas, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 11.518.808 e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 73.574 presentó copia de poder y consignó original a efectos viven di, otorgado por el ciudadano Horacio de Grazia Suárez, apoderado judicial de la parte demandada, en donde sustituye parcialmente el poder judicial, igualmente presentó su escrito de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11-11-2.009 por el a quo, por considerarla contraria a derecho, reservándose el derecho de formalizar su apelación en la oportunidad.

Riela al folio 1.245, auto de fecha 19-11-09 emanado del a quo, donde se escucha la apelación en ambos efectos, y ordenó remitir el presente expediente a la URDD Civil a los fines de que fuesen distribuido entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial y decidan la apelación, todo conforme al artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole a ésta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas el día 24-11-2.009, siendo devuelto el expediente por este Superior en fecha 25-11-2.009 por presentar error en la foliatura. Seguidamente en fecha 12-01-2.010 se recibieron nuevamente en esta Alzada las actuaciones y en fecha 13-01-2.010 se fijo para decidir el vigésimo (20) día de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo la oportunidad legal para el Acto de Informes, se dejó constancia que cada una de las partes presentaron sus escritos de informes y este Superior los agregó al expediente y se acogió al lapso de observaciones a los informes establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo en fecha 25-02-2.010 se dejó constancia de que las partes presentaron sus escritos de observaciones y se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria con lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandada. Y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este sentenciador determinar si la decisión definitiva dictada por el Juzgado a quo en fecha 11-11-2.009 está o no ajustada a derecho y a todos fines, se pasa a decidir en los siguientes términos.

PUNTO PREVIO

A los folios 134 y 135 consta el original del auto de fecha 18 de Febrero del 2.009 dictado por el a quo decretando la medida preventiva de embargo cuyo tenor es el siguiente:

“Asunto N° KP02-V-2008-003736
Revisadas como han sido las presentes actuaciones, muy especialmente el escrito de reforma de demanda presentada en fecha 06-02-2009, mediante el cual la parte actora solicita medida de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, al respecto este Tribunal advierte que efectivamente el dispositivo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, autoriza y faculta al Juez de mérito a poner en marcha la jurisdicción cautelar, en este sentido no solamente debe invocarse en estrados los requisitos de procedencia previsto en dicha norma sino que además deben estar acreditados en autos los mismos. En ese sentido se desprende por un lado que la presunción del buen derecho emerge de los propios contratos cuyo cumplimiento se demanda en estrados el cual tiene por objeto el pago de las cantidades de dinero reclamadas; y, por otro lado, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la posibilidad de insolventarse la demandada al cerrar sus plantas ubicadas en la carretera Barquisimeto-Acarigua, razones por las cuales este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta medida preventiva de embargo hasta cubrir la suma de QUININIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 562.957,oo) por concepto de suma demandada, en caso de recaer sobre dinero en efectivo; y hasta cubrir la suma de UN MILNON CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 1.125.914,oo) en caso de recaer sobre dinero en efectivo; mas las suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F. 168.887,10). Líbrese despacho de embargo y remítase con oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas del Estado Lara, con facultades para sub-comisionar en caso de ser necesario y designar perito avaluador y depositario judicial.”

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior (subrayado del Tribunal).

De manera, que de la lectura del texto se establece, que el a quo decretó la medida sin abrir el cuaderno de medidas tal como lo prevee el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, y libró el despacho de comisión de ejecución de esa medida; lo cual se cumplió tal como se evidencia de copia del oficio 312 de fecha 18 de Febrero del 2.009 y del despacho de embargo cursantes del folio 136 al 138 de los autos.

Al folio 142 consta diligencia que con fecha 11 de Marzo del 2.009 hizo el abogado Carmelo De Grazia Suárez, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 62.667 consignando poder otorgado por la demandada “CONSTRUCCIONES YAMARO C.A.” dándola como citada en este proceso e igualmente formulando oposición a la medida de embargo decretada.

Al folio 147 consta el auto de fecha 18 de Marzo del 2.009 dictado por el a quo cuyo tenor es el siguiente:

“Vista la anterior diligencia, téngase por citada a la parte demandada a tenor de lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndosele que a partir del día 11-03-09 exclusive, se computará el lapso señalado en el auto de admisión. Asimismo vista la oposición formulada contra la medida decretada en autos, se ordena agregar al cuaderno separado KH03-X-2009- 0041 copia certificada del auto de fecha 18-02-09 y de la anterior diligencia, y en dicho cuaderno el Tribunal se pronunciará sobre la oposición formulada.” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, sobre esta disposición de agregar al “Cuaderno Separado KH03-X-2009-0041”, obliga a este jurisdicente plantearse la interrogante de ¿Si existe o no cuaderno separado? y para resolver esta interrogante se analiza las actas procesales a través de la cual se evidencia: a) que del folio 134 al 135 consta original del decreto de medida preventiva de embargo, con la constancia de haberse librado el despacho de embargo preventivo. b) que a los folios subsiguientes a este auto consta copia fotostática del oficio N° 312 de fecha 18-02-2.009 dirigido por el a quo al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas, en la cual manifiesta que le envía el despacho de embargo preventivo. c) de que desde el decreto de medida de embargo preventivo, ni en las 3 piezas que conforman el expediente consta que se hubiese acordado aperturar cuaderno separado alguno, ni de que se hubiese acordado desglosar del cuaderno principal el auto de decreto de medida dictado por el a quo, ni siquiera de copia certificada de éste; situaciones estas que analizadas en conjunto permite a este juzgador establecer que, en el caso sublite no existe cuaderno separado alguno, y de que el cuaderno KH03-X-2009-0041 a que se hace referencia el a quo es producto de un error conceptual al considerar que el cuaderno separado se inició o comienza con la agregación del original del despacho de embargo y las actuaciones subsiguientes a éste sin que previamente exista el auto de la mencionada cautelar; lo cual hace ilegal la sustanciación del mismo, en virtud de la subersión del procedimiento en franca violación de los artículos 15 y 604 del Código Adjetivo Civil y del derecho a la defensa consagrada como garantía constitucional en el artículo 49 y su ordinal de la Carta Magna, y tal como lo ha señalado reiterativamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual se puede evidenciar de las sentencias que a continuación se transcriben parcialmente así:

SENTENCIA N RC-00356 de fecha 27 de Abril de 2.004

“…omisis… La Sala determina luego de una cuidadosa revisión de las actas del expediente que ciertamente la medida cautelar fue sustanciada y decidida en todas sus fases en el mismo cuaderno principal quebrantándose lo dispuesto en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil…sic
Esta Sala se ve obligada a corregir la subversión procesal presente en este juicio donde los jueces de instancia, evitándose rectificar a tiempo una situación evidente anómala persistente en el error de continuar tramitando la incidencia cautelar en el juicio principal y decidiéndola en las sentencias de mérito. Negarse a acordar una reposición y nulidad a tiempo es dejarla latente para que luego sea mas dañina y gravosa. Hay sentencias procesales que son convalidables, pero semejante irregularidad atinente al cuaderno separado de medidas y principal, constituye un problema procesal sobre todo para el ejercicio de los recursos de apelación y casación autónomo para cada incidencia, que no hay forma de dejar pasar por alto pues, se repite a medida que transcurra el tiempo será mas gravosa la nulidad y reposición” (Subrayado del Tribunal)”

SENTENCIA N RC-00686 de fecha 23-10-2.005, la cual estableció:

“…omisis… que la medida cautelar debe tramitarse en un Cuaderno Separado, ya que la violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentar contra el derecho a la defensa la incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar…sic…”

Doctrina jurisprudencial que se acoge y aplica al caso de autos conforme a lo preceptuado por el artículo 321 del Código Adjetivo Civil; motivo por el cual quien suscribe el presente fallo considera, que ante la subversión del procedimiento por el Tribunal a quo, al haber decretado la medida de embargo preventivo en el cuaderno principal, haber mandado a ejecutar la medida y habiéndose formulado oposición a ésta e inclusive habiéndose producido sentencia de ésta tanto en primera instancia como en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, tal como consta de copia consignada a los folios 1.290 al 1.300; y habiéndose producido la sentencia definitiva sin haberse abierto el cuaderno de medidas y, sin haberse desglosado del cuaderno principal todas las actuaciones relacionadas con la sustanciación de la medida cautelar para que se dieran sentencias separadas en cada caso, ya que el caso de autos tal como se evidencia, el a quo por error conceptual creyendo que el cuaderno de medidas se inicia con el despacho de embargo y de las actuaciones subsiguientes procedió a considerarlo como tal sin serlo legalmente, infringiendo los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil, así como también el artículo 49 de la vigente constitución contentivo de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, lo cual obliga a esta Alzada conforme a lo preceptuado por los artículos 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, a anular la decisión definitiva dictada el 11 de Noviembre del 2.009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y las actuaciones subsiguientes a ésta incluidas las efectuadas ante esta Alzada, reponiéndose la causa al estado de que el a quo aperture legalmente el Cuaderno Separado de Medidas, se desglose del Cuaderno Principal el decreto de medida de embargo preventivo y todas las actuaciones relativas a la incidencia de la oposición de la medida y de que estas sean agregadas al cuaderno separado y se vuelva a decidir, en consecuencia el fondo del asunto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: ¬¬¬¬
1.- La NULIDAD de la sentencia definitiva de fecha 11-11-2.009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara.
2.- Se REPONE la causa al estado de que el a quo aperture el Cuaderno Separado de Medidas, se desglose del Cuaderno Principal el decreto de medida de embargo preventivo y todas las actuaciones relativas a la incidencia de la oposición de la medida y de que estas sean agregadas al cuaderno separado y se vuelva a decidir, en consecuencia el fondo del asunto.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza repositoria de la decisión tomada.

De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de Abril de dos mil diez (2.010).

EL JUEZ TITULAR

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha 26-04-2.010 a las 9:07 a.m.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS