REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL ASUNTO: KP02-N-2009-000773 En fecha 18 de junio de 2009, se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SANDRA CARINA MARTINEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.125 actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANIVAL COROMOTO PÉREZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.197.417, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA. En fecha 19 de junio de 2009 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 25 de junio de 2009 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley. En fecha 30 de noviembre de 2009, se dejó constancia que la ciudadana Alcira Magdalena Arocha Peña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.670, en su carácter de Contralora del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, presentó escrito de contestación. En fecha 17 de febrero de 2009, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto. Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 25 de febrero de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto. En fecha 12 de marzo de 2010, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación. En fecha 18 de marzo de 2010 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar el presente recurso. Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: I DE LA COMPETENCIA A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí juzga hacer mención al artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la competencia de los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos para conocer dos clases de controversias: “…1.- Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”; y “…2.- Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…” Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento el recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación en contra de un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito recibido en fecha 18 de junio de 2009 la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos: Que en fecha 22 de enero de 1996 ingresó a la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa desempeñando el cargo de Asistente Administrativo en la Contraloría Municipal hasta el 05 de mayo de 2009 que fue notificado de la Resolución Nº CM-006-2009, de fecha 27 de abril de 2009, que lo removió del cargo. Que impugna el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM-006-2009, de fecha 27 de abril de 2009, que lo removió del cargo de asistente administrativo visto que, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se aperturó el correspondiente procedimiento administrativo. Que se calificó a priori y deliberadamente el cargo desempeñado como de libre nombramiento y remoción. Solicita la nulidad absoluta del acto de remoción. Como consecuencia de ello, peticiona se ordene la reincorporación al cargo desempeñado en las mismas condiciones y con el mismo salario y se el pago de los salarios dejados de percibir, con la corrección monetaria y los intereses en los salarios dejados de percibir, III DE LA CONTESTACIÓN En fecha 30 de noviembre de 2009, la ciudadana Alcira Magdalena Arocha Peña, ya identificada, en su carácter de Contralora del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, presentó escrito de contestación en los siguientes términos: Que es cierto que el ciudadano Anival Coromoto Pérez Hernández, ingresó a trabajar en la Contraloría Municipal de San Rafael de Onoto en fecha 22 de enero de 1996 como empleado público desempeñando el cargo de Asistente Administrativo. Niega y rechaza que el querellante se le haya violentado el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puesto que desempeñaba un cargo de confianza. Que el despacho del Alcalde del Contralor Municipal en fecha 07/04/2009 dictada la resolución CM-003-2009 mediante la cual se declara un proceso de reestructuración administrativa y organizativa, debido a la necesidad de una renovación de estructura y funcionamiento del Ente Contralor y que se ha venido trabajando con un presupuesto reconducido. Solicitó que el presente recurso sea declarado Sin Lugar. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Anival Coromoto Pérez Hernández, antes identificado, contra la Contraloría del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa. A tal efecto, se observa que el querellante solicita la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución signada con la nomenclatura CM-006-2009, de fecha 27 de abril de 2009, dictada por el Contralor del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, que lo removió del cargo de Asistente Administrativo que fue designado en fecha 22 de enero de 1996. Quien aquí decide pasa a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante relativo a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido para el retiro. Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses. De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa. Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Por su parte, el artículo 51 ejusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo. Ahora bien, en lo relativo al Derecho comparado, la jurisprudencia de los diferentes países ha tendido a configurar la regla “audi alteram partem” como un Principio General del Derecho y, consiguientemente, aplicable al campo del Derecho Administrativo Formal. En efecto, a pesar de la interpretación literal y tradicional de ese precepto, la garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (Art. 49 de nuestra Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados Es, pues en interés de aquélla como de éstos. En el caso de marras, este Tribunal observa que el querellante alega la violación del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Contraloría del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa al haber dictado la Resolución Nº CM-006-2009, sin habérsele abierto el procedimiento administrativo correspondiente. Además, alega la violación del artículo 93 de la constitución por cuando hubo un despido injustificado sin haberse cumplido con las formalidades esenciales para su ejecución. En este orden de ideas, es menester, revisar la naturaleza del cargo que detentaba el querellante para el momento de su remoción, a cuyo efecto se constata que el mismo ocupaba el cargo de Asistente Administrativo de la Contraloría del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Lara, cargo que debe ser considerado por este Tribunal como de carrera debido a las funciones que desempeñaba, las cuales no se encuadran dentro de los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni requiere (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas para la Contraloría del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, siendo además que la Administración no demostró lo contrario pues ni siquiera consignó el expediente administrativo que le fuera solicitado, es decir, la Administración Municipal no presentó a este Tribunal prueba alguna (Vg. Manual Descriptivo de Cargos) que lleve a la convicción de este Tribunal de que el cargo de Asistente Administrativo, que era el que desempeñaba el querellante, deba ser considerado como de confianza o de libre nombramiento y remoción; por lo que debió aperturarse el correspondiente procedimiento administrativo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, debido a que el querellante ingresó a la Contraloría Municipal en fecha 22 de enero de 1996, tal como consta en el acto administrativo impugnado (folio 9) y que como tal fue admitido por la Contralora del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa en su contestación (folio 57), resulta propicio hacer mención a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que se ratifica el criterio de dicha Corte que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera. La Corte precisó: “Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)” Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el debido procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas. En tal sentido, prevé el artículo mencionado que: “Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1.- Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada. 2.- Por pérdida de la nacionalidad. 3.- Por interdicción civil. 4.- Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. 6.- Por estar incurso en causal de destitución. 7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)” A tal efecto, esta sentenciadora observa que no consta a los autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, solicitado a la Administración Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni tampoco alguna prueba presentada por la Administración que lleve a la convicción de esta sentenciadora del cumplimiento del debido proceso administrativo del caso bajo estudio, a saber el tipificado en los artículos 89 y 90 eiusdem, De lo anterior se colige el vicio de violación al derecho al debido proceso cometido por la Administración Municipal al haber separado al querellante de su cargo por causales distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y sin el procedimiento establecido en los artículos mencionados, lo cual, sin lugar a dudas configura la indefensión de que fue objeto el hoy querellante, que efectivamente se le vulneró el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el mismo es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. A tal efecto, se observa que erróneamente la Administración Municipal procedió a removerlo de su cargo; sin el procedimiento administrativo correspondiente, en el que el querellante pudiera oponer en sede administrativa sus defensas, disponiendo de lapso para probar lo que pudiera obrar en su beneficio o para simplemente ser formalmente oído; se constata efectivamente la denunciada vulneración del derecho constitucional mencionado. Así pues, este Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurren con la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por el querellante. Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo Asistente Administrativo de la Contraloría del Municipio San Rafael del Estado Portuguesa, con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil . En lo que atañe a la indexación solicitada, la misma no es procedente, siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo y 27 de junio de 2006, entre otras, en las cuales la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinó que las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando están referidas a funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario; criterio éste que quien aquí decide aplica al caso que nos ocupa y así se declara. En lo que respecta a los intereses sobre los salarios dejados de percibir, los mismos no son procedentes, ya que los salarios caídos son de carácter indemnizatorio y no restitutorio. Por lo anterior, este Tribunal debe negar la solicitud realizada por el querellante relativa al pago de los “intereses en los salarios dejados de percibir”. En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado la ciudadano Sandra Carina Martínez, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Rafael Ramón Cadenas Nuñez, antes identificado, contra la Alcaldía Del Municipio Papelón Del Estado Portuguesa. V DECISIÓN Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SANDRA CARINA MARTINEZ, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANIVAL COROMOTO PÉREZ HERNÁNDEZ, previamente identificados, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA. SEGUNDO: Se declara la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM-006-2009, de fecha 27 de abril de 2009, dictada por el Contralor del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, que removió al querellante de su cargo. TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo de la Contraloría del Municipio Papelón San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Se NIEGAN los conceptos de indexación o corrección monetaria e intereses sobre los salarios caídos. QUINTO: No se condena en costas dada la naturaleza del fallo. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:30 p.m. Aodh.- La Secretaria, L.S. Juez Titular (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 12.30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de abril del año dos mil diez (2010) Años 199° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.