REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL ASUNTO: KE01-X-2010-000049 El 11 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Julio Alejandro Pérez Graterol, Inhumar Pacheco y Ana María Colmenares Bastidas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 78.826, 114.813 y 133.211, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Consejo Autónomo de Cultura del Estado Lara, creado según la Ley de Cultura del Estado Lara mediante Gaceta Ordinaria Nº 889 de fecha 28 de agosto de 2002, contra el acto administrativo contenido en el acta Nº 708 de fecha 12 de junio de 2009, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO LARA SEDE “JOSÉ PÍO TAMAYO”. En fecha 20 de noviembre de 2009, se recibió el presente asunto en este Juzgado. Por auto de fecha 30 de noviembre de 2009 se solicitaron los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. El 22 de febrero de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenaron las citaciones y notificaciones correspondientes. Asimismo, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado. El 10 de marzo de 2010, la Juez Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento de la presente causa. Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 11 de noviembre de 2009, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 11 de mayo de 2009, la funcionaria Carmen Esther Solórzano Rojas, quien desempeñaba funciones como Jefe de Personal en CONCULTURA, interpuso ante la Inspectoría del Trabajo “José Pío Tamayo” del Estado Lara, una solicitud administrativa de reenganche y pago de salarios caídos. Que en fecha 12 de junio de 2009, en el acto de contestación, su representada niega la inamovilidad laboral alegada por cuanto la aludida ciudadana es una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Que en fecha 22 de junio de 2009, la Inspectoría decide arbitrariamente, incumpliendo con el debido proceso y violentando el derecho a la defensa, la apertura de un procedimiento de tipo sancionatorio. Alegaron la violación al debido proceso. Que su mandante alegó en la oportunidad de la contestación que la reclamante no tenía la inamovilidad laboral solicitada, lo que evidencia hechos controvertidos en el referido procedimiento de estabilidad, sin embargo, la Administración laboral en vez de aperturar a pruebas dictó al decisión de fondo, ordenando el reenganche y pago de salarios caídos, violándose a su vez el derecho a probar. Por otra parte señalaron que, que la ciudadana Carmen Esther Solórzano Rojas, era funcionaria de libre nombramiento y remoción y se desempeñaba como Jefe de personal, en consecuencia es nombrada y removida libremente de su cargo sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Que se evidencia que dentro de la estructura del Instituto Autónomo a ella le correspondían funciones de confianza. Que el acto administrativo es un acto de ilegal ejecución al igual de que esta afectad de falso supuesto. En cuanto a la medida cautelar alegan que sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitan de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 259 y 334 de la Carta Maga, en concordancia con el artículo 21 aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado que decreta el reenganche y pago de salarios caídos. A tal efecto indican con respecto al fumus bonis iuris, que esta representada por la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva que se deriva no solo de las razones de hecho y derecho expresadas a lo largo de este escrito, sino también por los elementos probatorios que aportan al libelo. Que se evidencia que la condición de instituto autónomo referido en la Ley de creación y los documentos públicos administrativos que evidencian el ejercicio de la condición de Jefe de Personal, cargo público de libre nombramiento y remoción. Por lo que respecta al periculum in mora, alegan que se configura por el peligro de que el trabajador sin motivo justificado sea reincorporado a un puesto de trabajo que ya no le corresponde y que está ocupado por otro trabajador, además de la imposición contenida en la Providencia Administrativa impugnada de cancelar un dinero que difícilmente pueda ser repuesto en el caso de que su mandante se vea favorecido por la sentencia definitiva. Que de igual manera, reincorporar al trabajo a alguien que ya no labora dentro de la empresa constituye una lesión irreparable dentro de la seguridad jurídica del ordenamiento laboral. Que igualmente se encuentra satisfecho este requisito, por cuanto el reenganche y pago de los salarios caídos debe producirse por orden de la Inspectoría del Trabajo en el plazo de tres (3) días hábiles, cuya desobediencia acarrea para ella los efectos sancionatorios previstos en los artículos 639 y 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual implicaría que, en caso de declararse la nulidad de la Providencia Administrativo que dicho cumplimiento del fallo resulte absolutamente ilusorio. En cuanto al periculum in damni, se evidencia por el daño que se le causaría a su mandante al conceder un dinero por supuestos salarios caídos a un ex trabajador cuando un hubo un despido injustificado. Aluden al principio de ponderación de intereses y al principio de legalidad presupuestaria. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Aprecia este Juzgado que el apoderado judicial de los recurrentes fundamentó la solicitud de suspensión de efectos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. Precisado lo anterior, advierte esta Corte que el artículo supra referido contempla los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos que contempla dicho artículo es garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s). De allí que, el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227). Así, con respecto al fumus bonis iuris se observa que el perjuicio atendible por quien otorga la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia de abuso procesal de su contrario. De esta forma, el análisis de este requisito obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, Segunda Edición, 1995. p. 175). Así, a los fines de determinar la existencia de la apariencia de buen derecho debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.). Ahora bien, en el presente caso, observa este Juzgado que en el escrito presentado por el recurrente, no se manifiesta bajo qué argumentos se justifica la presencia en el caso de autos de la presunción de buen derecho, sino que de manera genérica se limitó a señalar que la misma se desprende de los argumentos expuestos en el libelo, además de los elementos probatorios que allí señala, no así, no evidencia este Juzgado sustento del requisito que se analiza más aún, los elementos que supuestamente soportan la medida y que identifica allí como anexos “e, f, g”, en esta etapa, no cursan en autos. Aunado a ello, el análisis jurídico de los vicios alegados y de las normas presuntamente vulneradas por la Administración constituiría materia de fondo a ser decidida con la sentencia de mérito sobre el presente asunto, más aún cuando se tendría que analizar la naturaleza del cargo desempeñado por la trabajadora pues a priori se observa que la parte querellante alega que es de libre nombramiento y remoción y en algunos elementos cursantes en autos -de manera preliminar se observa- que se señala como contratada; aunado al presunto estado de gravidez que prima facie se desprende de los elementos traídos en autos por la propia parte actora, ante lo cual merece observarse sin que ello constituya un examen del fondo del asunto o un adelanto sobre la naturaleza del cargo, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, (caso: Haydee Salcedo de Rondón, contra Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas asumió el criterio que “a partir de la publicación del presente fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal”. Siendo así, analizar los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito libelar conforme son expuestos para fundamentar el fumus bonis iuris, vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar; es decir, no se hizo mención a ningún alegato o medio probatorio proclive a sustentar su pedimento conforme a los requisitos supra referidos, por lo que en el presente caso, no se considera cumplido el requisito de la presunción de buen derecho necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. No obstante a ello, con respecto del periculum in mora y periculum in damni, cabe señalar que la parte que solicite una medida cautelar tiene la carga procesal de aportar los medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así, la parte solicitante de la medida alegó que de proceder con el reenganche y el pago de los salarios caídos se le ocasionaría un grave perjuicio económico al cancelar un dinero que difícilmente pueda ser repuesto. En consecuencia, este Tribunal observa que de la revisión de las actas que componen el presente expediente no constan documentos de los que pueda desprenderse que el presupuesto se vea gravemente afectado con los pagos que deben ser efectuados al trabajador cuestión ésta que pudiera ser objeto de cautela por parte de este Tribunal; ya que dichas consecuencias si podrían ser perjuicios verdaderamente difíciles de reparar o irreparables por la sentencia definitiva en el presente proceso. Asimismo, este Tribunal aclara que ninguno de los elementos aportados por la parte accionante llevan a este Tribunal a concluir que recuperar lo pagado podría no llevarse a cabo, o de qué forma la realización de dichos pagos perjudicaría al presupuesto de la parte actora, por lo que este Sentenciador niega además la presencia del requisito en cuestión. Así se declara. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera insuficientes las razones invocadas por los peticionantes, razón por la cual ineludiblemente debe desestimarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, declarándola improcedente, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:10 p.m. La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 12.10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010) Años 199° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.