REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental Barquisimeto, diecisiete de septiembre de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO: KE01-X-2009-000325 Parte Querellante: Yulitza Del Valle Hernández Rivas, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 11.400.581, domiciliada en la ciudad de Guanare del Estado Portuguesa. Abogado Asistente: Ramses Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 91.010. Parte Querellada: Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Portuguesa con sede en Guanare del Estado Portuguesa. MOTIVO: Amparo Cautelar. Se recibió en este Tribunal Superior Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, y suscrita por la Coordinadora del referido circuito la ciudadana Haydee Rosa Oberto Yépez De Colmenares, mediante la cual se declaró la destitución del cargo que venia desempeñando la querellante . En fecha 17 de Septiembre del 2009, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial interpuesto y se ordenó aperturar el presente cuaderno separado a los fines de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar, pronunciamiento que seguidamente entra a realizar este Tribunal Superior con fundamento en lo siguiente: Con relación al amparo cautelar, debe precisar este órgano jurisdiccional que el mismo versa sobre elementos de orden constitucional pues su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución, por lo que la solicitud de amparos cautelares solo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional, además de ello, esta pretensión requerirá de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos constitucionales que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva. Así, tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico fue consagrada la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención. A tal efecto, los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expresan que: "Artículo 3: La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad". "Artículo 5: La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio". Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en reiterada y pacifica jurisprudencia que en los casos de la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad, así como una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, adaptado naturalmente a las características propias de la institución del amparo, y que no comprendan derechos que por su extensión y características ha de entenderse que no están sometidos a limite alguno. Se observa entonces que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial que la posición jurídica del accionante se concrete en un derecho o una garantía constitucional puesto que esta es la naturaleza del amparo cautelar. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En el caso de autos, la parte querellante a través de la institución jurídica del amparo cautelar, pretende la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado invocando la violación del derecho a la defensa y el debido procedimiento, garantizados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Señaló que “…la Administración AGRAVIANTE, me ha violado de manera grave, directa e inmediata, flagrante y grosera, -incurriendo inclusive en un vicio de rango constitucional, cual es, el vicio de desviación de poder que está plenamente probado- los derechos constitucionales a que se refiere el artículo 49 Constitucional, cuales son, el derecho a la defensa y al debido procedimiento, pues: i) durante todo el iter procedimental me causa indefensión (Vid. Capitulo I de este Recurso); ii) se me está sancionando dos (02) veces por los mismos hechos (Vid. Capitulo III de este Recurso); iii) se me imputan hechos que no me había formulado en el auto de apertura (Vid. Capitulo VII de este Recurso); y iv) prescindencia total y absolutamente del procedimiento de inhibición (Vid. Capitulo XII de este Recurso).” Al respecto, es menester indicar que el derecho al defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para las partes de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impida tener acceso al expediente, el ejercicio de sus derechos, se le prohíbe realizar actividades probatorias y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. Así las cosas, este Tribunal Superior de la revisión del acto administrativo recurrido, no observa prima facie y bajo la premisa de una presunción verosímil que el órgano administrativo haya generado una situación en detrimento de los derechos y garantías constitucionales que le asistían a la parte recurrente durante la sustanciación del procedimiento administrativo y que por tanto la hayan dejado en un estado de indefensión que le impidiera ejercer a plenitud todos los derechos tendientes a lograr una defensa de sus intereses en igualdad de condiciones, máxime que se constata que la querellada inició, sustanció y decidió un procedimiento; aunado a ello, se observa que la recurrente para fundamentar la solicitud de amparo cautelar alega la existencia de vicios en el procedimiento administrativo, por lo que tomando en cuenta la clasificación de la norma, se observa, que las disposiciones en que se fundamentó la Administración para dictar el acto administrativo están enmarcadas dentro de las normas de rango legal, lo cual escapa directamente a la observancia constitucional por su especial desarrollo en la ley respectiva. En consecuencia, viéndose desde este punto de vista, no se estaría amparando una flagrante, directa e inminente violación de una norma de rango constitucional, sino una violación a normas legales, siendo esto materia de análisis de la definitiva, pues lo contrario conllevaría a utilizar la vía extraordinaria del amparo para fines que no le son propios a diferencia de la medida cautelar ordinaria que va referida a la revisión de normas de carácter legal y sublegal, por lo que no basta una enunciación general de violación de derechos constitucionales, sino la comprobación de los mismos. En el mismo orden, debe igualmente precisarse que al ser acompañado el amparo constitucional con una pretensión de nulidad, aquel reviste un carácter accesorio cautelar y por tanto adaptado naturalmente a los requisitos propios de procedencia de toda medida cautelar, con diferencia de las violaciones alegadas que reviste un carácter constitucional. De esta manera, el amparo cautelar que se decrete debe efectuarse ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ya que sin la verificación y concurrencia de éstos no podrá decretarse ninguna cautelar a favor de quien la solicita. No obstante a ello, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo a través de la pretensión cautelar d amparo constitucional, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente alegar, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, si no se suspendiesen los efectos del acto, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal para el recurrente, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva. En este orden de ideas, se observa que la parte recurrente alega que la Administración desbordó el límite de su competencia al “…declararme incursa en las causales de destitución, en las que no encuadra ningún hecho que me imputa, aplicándome la sanción de destitución, violándome de esta manera el debido procedimiento administrativo y mi derecho a la defensa. Al ser ello así, es decir, al asumir la Administración AGTRAVIANTE funciones que no le están atribuidas en ninguna Ley, desbordó el limite de su competencia y con ello violoo a su vez mis derechos y garantías constitucionales; ello es contrario a un Estado Social de Derecho y de Justicia.” No puede dejar de observar este Tribunal que los argumentos utilizados por la parte querellante para que le sea acordado el amparo cautelar atañen a la materia del mérito de la controversia y por lo tanto tal situación está igualmente vedada para este órgano jurisdiccional en esta etapa cautelar, a saber, la interpretación de la norma efectuada por la querellada para considerar procedente la destitución de la querellante, y las demás interpretaciones de la normas aplicadas por la Administración al momento de sustanciar el procedimiento administrativo. Todo ello, tiene su razón de ser en que este Tribunal debe abstenerse de emitir un pronunciamiento anticipado de lo que constituye la sentencia de fondo, pues lo pretendido por la parte querellante en sede cautelar presenta identidad con el juicio principal. En consecuencia, el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar, y así se decide DECISIÓN En merito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley decide: PRIMERO: Se declara Inadmisible el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Yulitza Del Valle Hernández Rivas, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Ramses Gómez en contra la Resolución Administrativa S/N de fecha 16 de Julio del 2009, emanada del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Portuguesa con sede en Guanare del Estado Portuguesa. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) día del mes de Septiembre del año dos nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez Titular Dr. Freddy Duque Ramírez La Secretaria, Abg. Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:50 p.m. La Secretaria, FDR/Lfeb.