TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cuatro de Septiembre de dos mil nueve
199º y 150º
ASUNTO: KP02-V-2009-3550.

DEMANDANTE: FARIH NANCY QUERO DE CASTELLANOS, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 11.276.656, de este domicilio.

DEMANDADO: HEMERSON ELIAS CASTELLANOS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.089.875 y de este domicilio.

BENEFICIARIO: identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
MOTIVO: RETENCIÓN INDEBIDA.

En fecha 20 de Agosto de 2009, comparece por ante este Tribunal la Fiscal Decimoquinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a instancia de la ciudadana FARIH NANCY QUERO de CASTELLANOS, manifestando que el padre se lo llevó a fin de disfrutar con el niño el régimen de convivencia familiar, siendo el caso que le correspondía devolverlo el día 10 de Agosto de 2009 y hasta la fecha no lo ha hecho, que lo ha llamado por teléfono y lo tiene apagado, indicó que el padre ha sido condenado en Primera Instancia por violencia de género en su contra. En virtud de lo antes expuesto y a tenor de lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicita se decida si en el presente asunto hubo retención indebida del niño identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en caso afirmativo se acuerde la restitución a su madre.
En fecha 21 de Agosto de 2009, el Tribunal admite la acción y dispone la comparecencia del ciudadano demandado a los fines de que realice los alegatos de su defensa y para la entrega del niño, Notificar a la madre del niño y a la Fiscal del Ministerio Público.
La Solicitante se presenta en forma voluntaria y expuso entre otras su temor de que el su hijo fuese llevado por el padre a Colombia.
Obra a los folios 40 y 41 del presente asunto, boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal 15º del Ministerio Público.
En fecha 24 de Agosto de 2009, comparece ante este Tribunal la ciudadana Farih Quero de Castellano madre conjuntamente con el niño identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo escuchado este último de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.
En fecha 25 de Agosto de 2008, se consigna la boleta de citación sin firmar por el ciudadano Hemerson Elías Castellano Fermín, por cuanto no fue posible ubicarlo en la dirección del domicilio.
En fecha 26 de Agosto de 2009, comparece el ciudadano Hemerson Elías Castellanos Fermín dándose por citado en el presente asunto.
En fecha 28 de Agosto de 2009, este tribunal deja constancia que siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar audiencia se deja constancia que los ciudadanos FARIH NANCY QUERO y HEMERSON ELIAS CASTELLANOS FERMIN, no comparecieron, todo lo cual conlleva a que el Tribunal deba declararlo desierto el acto.
Cursa a los folios 49 al 197 del presente expediente, escrito de contestación y anexos presentados por el ciudadano Hemerson Elías Castellanos Fermín.
Con las actuaciones antes narradas tocas a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo, previas las consideraciones siguientes:
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, el artículo 390 dispone: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicio que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.
Delimitadas las normativas precedentes debe establecerse con mayor precisión la forma en que el legislador ha definido y diferenciado a la custodia y el ejercicio de su legitimidad respecto a la figura de la retención indebida, de tal suerte que la custodia no es sino uno de los atributos derivados de la responsabilidad de crianza que mantienen ambos progenitores respecto a sus hijos conforme a lo establecido en el artículo 359 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, ahora bien en relación a la custodia su ejercicio puede variar entre sus representantes legales dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme lo define el artículo 360 ejusdem.
En este mismo orden de ideas, el legislador determina la llamada figura de Retención Indebida como el de derecho que judicialmente se le concede al padre o madre custodio de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentre retenido o sustraído indebidamente por el padre o la madre no guardador, es decir, que en la figura de la retención indebida el juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente custodia. En definitiva cuando exista separación de los padres y la existencia de domicilios diferentes, los hijos deben permanecer al menos en forma permanente con el padre custodio, sin que ello signifique la perdida de los otros derechos que implica la responsabilidad de crianza.
Cabe destacar que en relación a las partes relacionadas con la presente solicitud se observa de la revisión del Sistema Iuris por ante este tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente cursan varias causas por diversos motivos referidas al Régimen de Convivencia Familiar, a la Custodia del niño y otra relativa a la Obligación de Manutención, así mismo expresa la solicitante que por ante el Circuito Judicial Penal cursa una causa por Violencia Psicológica y por ante la Fiscalía Veinte del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Trato cruel hacia a su otra hija. En este mismo sentido aprecia esta juzgadora la existencia de un régimen de convivencia establecido mediante acuerdo Homologado por la Sala de Juicio Nº 01 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 13 de Noviembre de 2008, En el caso de marras se plantea que estando el padre disfrutando del régimen de convivencia familiar fijado en el mencionado acuerdo éste en la oportunidad correspondiente no retornó al niño al hogar materno, más sin embargo la ciudadana Farih Castellanos manifiesta que al padre le correspondía el primer mes de vacaciones, llevándoselo el día 10 de Julio de 2009, debiendo regresarlo el 10 de agosto de 2009 y la madre en su exposición realizada en el tribunal el día 21 de Agosto de 2.009 expresa que le concedió una semana más al padre para que le entregara al niño, pero en virtud de que no lo hizo procedió a interponer la denuncia
Igualmente, la madre expuso, que el día viernes 21/08/2009 a las 09:30 de la noche llegó el niño a su casa, con lo útiles y uniformes escolares, además señalo que luego de conversar con su hijo le explicó que estuvieron en el Tigre y la Gran Sabana. Señalando el niño identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que se había comunicado con su madre, y le dijo que regresarían el 17 de agosto. Es por lo que esta juzgadora le resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “restitución”, toda vez que no se cumplen en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), referido a la retención del niño o niña y adolescente y perfectamente aclarados por la Sala Constitucional, ergo:
1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y,
2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador).
Se puede evidenciar de las actas procesales que en fecha 21 de Agosto de 2008 el padre a través de un tercero hizo entrega del niño y así lo corrobora la madre del niño en su oportunidad el día 26 de Agosto. Por su parte el padre del niño en escrito de Contestación Niega y rechaza los hechos en los cuales fundamenta la solicitud la progenitora custodia, señalando que la madre tenia conocimiento del lugar en el cual se encontraba, así mismo menciona que el estuvo compartiendo con el niño desde el día 17 de Agosto del presente año, por lo cual el mes que en principio compartiría con su hijo corría desde el 17-07 al 17-09 y que si efectivamente se había retardado él lo conversó con la madre informándole que llegaría una semana mas tarde, por cuanto se encontraba en la Gran Sabana, quien estuvo de acuerdo en ello, por otra parte indico el ciudadano Hemerson Castellanos que en ningún momento seria capaz de irse con su hijo fuera del país, ya que poseía arraigo en el país.
Así las cosas quien juzga debe establecer si se produjo o no la Retención Indebida del Niño de autos, observando que efectivamente el ciudadano Hemerson Elias Castellanos Fermín se encontraba disfrutando del Régimen de Convivencia durante parte del periodo vacacional escolar con su hijo, el cual había sido establecido de mutuo acuerdo entre las partes, existiendo por tanto la necesidad de verificar los términos del referido régimen, a los fines de apreciar las delimitaciones temporales del mismo. En tal sentido, se observa que en el particular Cuarto del acuerdo se establece que en relación a las vacaciones los niños compartirán un mes con cada uno de los padres, los cuales de común acuerdo establecerán el orden para el disfrute del mismo. De tal manera que el día de calendario a partir del cual se daría comienzo al mes de convivencia con los niños por parte del padre no custodio, no ha sido fijado en forma determinada, si no que por el contrario quedó expresado que se haría por mutuo acuerdo entre los padres, en tanto no es posible para quien decide colegir el día exacto a partir del cual inicio el régimen de convivencia por parte del padre, no obstante de lo expresado por ambos progenitores se constata que mencionan fechas diferentes a partir de cuando se hizo el disfrute del periodo vacacional del niño con el padre. Sin embargo se observa que la madre del niño menciona en la oportunidad de su comparecencia por ante este tribunal que ella converso con el padre del niño y le dio una semana más, manifestación que coincide con lo expresado por el ciudadano Hemerson Castellanos en cuanto a que de acuerdo con la madre lo traería unos días después, en consecuencia quien juzga apreciando los hechos en los cuales de circunscribe la presente controversia y tomando en cuenta que de los elementos aportados por las partes no quedo demostrado Retención Indebida del ciudadano Hemerson Elias Castellano Fermín siendo que en autos fue consignado por la solicitante copia fotostática de la partida de nacimiento de su hijo con lo cual se demuestra la filiación de la partes con el niño identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la competencia del Tribunal para conocer de la acción propuesta, copia fotostática del acuerdo sobre el Régimen de Convivencia familiar de fecha de Octubre de 2.008 el cual sirve a esta juzgadora para verificar los términos en base a los cuales debe cumplirse la convivencia del padre no custodio con el niño de autos, así como la copia del asunto que por violencia familiar fue sustanciado y decidido en su oportunidad copias certificadas que constan a los folios siete al treinta y cuatro, las cuales son desestimadas por esta juzgadora ya que aún cuando esta relacionado con las mismas partes no se demuestra ningún hecho que pueda crear convicción sobre la solicitud tramitada y así se establece. Por su parte el demandado consigno con el Escrito de Contestación Expediente llevado ante el Consejo de Protección corre inserto a los folios 54 al 192 del presente Asunto, medio probatorio que por no ser pertinente a la presente acción es desestimada por esta juzgadora y así se establece. Consta a los folios 193 a los 195 ambos inclusive copia fotostática de informe social practicado a las partes, medio probatorio que se desecha por cuanto el mismo no aporta ningún elemento concluyente en relación con la pretensión de las partes en el presente asunto. En este mismo orden consigna fotografías en dos folios útiles, los cuales muestran algunos parajes de la Gran Sabana en donde se observa la presencia del niño de autos, las mismas son desestimadas por cuanto no aportan elementos concluyentes relacionados con la pretensión deducida en el presente proceso. Por otra parte consta en autos que el padre ciudadano Hemerson Elias Castellanos entregó voluntariamente a su hijo el día 20 de Agosto del presente año, conducta de la cual se infiere que el padre no pretendía realizar la separación física del niño respecto a su madre, por lo que la situación planteada debe ser también valorada en el contexto de las situaciones de conflicto que medias entre los progenitores del niño, lo que evidentemente interfiere en la convivencia armónica de las partes. Por lo que no existiendo en autos elementos suficientes para determinar que efectivamente se produjo retención indebida por parte del padre no custodio, debe por tanto declarar sin lugar la presente acción y así se establece.
Es necesario indicar que el padre no custodio tiene la misma responsabilidad que la madre que en el presente caso posee la custodia de sus hijos, en cuanto a la asistencia y responsabilidad de crianza, y en tanto que la parte actora no pudo demostrar que se materializó la retención indebida del niño identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; por cuanto el padre estaba haciendo uso de régimen de convivencia familiar, establecida en acuerdo homologado en fecha 13 de Noviembre de 2008.
Así mismo esta juzgadora considera prudente hacer un llamado a ambos progenitores a mantener una adecuada comunicación entre ellos, siendo que esto contribuiría en gran medida al reforzamiento de las relaciones paterno y materno-filiales, de manera que se debe tener presente que cada vez que el progenitor que no habita el mismo domicilio de sus hijos, se vea afectado en cuanto al comportamiento del progenitor custodio y no exista entre ellos una comunicación armónica, se desarrollan situaciones que vulneran el principio de igualdad de derechos y deberes, y los principios de solidaridad, esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre los integrantes del grupo familiar, valores que intervienen en el aseguramiento del desarrollo integral al niño y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
D E C I S I Ó N
Por lo anteriormente analizado, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio Nº 02, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 80, 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente DECLARA SIN LUGAR la solicitud de RETENCIÓN INDEBIDA incoada por la ciudadana FARIH NANCY QUERO DE CASTELLANOS plenamente identificada en autos, en contra del ciudadano HEMERSON ELIAS CASTELLANOS FERMIN igualmente identificado, en beneficio del Niño identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Juicio en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los cuatro (04) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Juez de Sala Nro. 02,

Abg. Lisbeth Leal Agûero, La Secretaria

Abg. Olga Daal
Seguidamente se publicó siendo las 10:15 a.m.
La Secretaria.

Abg. Olga Daal