TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FE11-N-2008-000020

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano VICTOR RAUL RENGIFO, titular de la cédula de identidad Nº 4.833.649, representado judicialmente por el abogado José González Díaz, Inpreabogado Nº 27.234 contra la Providencia Administrativa Nº P-126, de fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2007, dictada por el PRESIDENTE del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, mediante la cual se resolvió designar al recurrente en comisión de servicio, representado judicialmente por la abogada Mirna Magallanes, Inpreabogado Nº 28.205, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa, son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el seis (06) de febrero de 2008, la parte recurrente, fundamentó su pretensión de nulidad, en los siguientes alegatos:

a. Que en fecha 17 de septiembre de 2007, fue notificado mediante oficio Nº DRH/872, del 26 de septiembre de 2007, por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Canalizaciones, de la providencia administrativa mediante la cual se resolvió designarlo en comisión de servicio, así como se le informó que podía ejercer los recursos administrativos correspondientes, por lo que en estricto acatamiento a lo establecido en el acto de notificación ejerció contra el acto impugnado recurso de reconsideración y jerárquico, produciéndose en relación al primero, el silencio administrativo negativo y en el segundo, en fecha 13 de diciembre de 2007, se le informó que el recurso jerárquico ejercido no constituía la vía idónea para impugnar la presunta lesión de sus derechos subjetivos, concluyendo el Jefe del Despacho Ministerial que la única vía para impugnar los actos administrativos de carácter particular es mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial.

b. Que el recurso administrativo lo ejerció en cumplimiento a la instrucción emanada de las autoridades del Instituto Nacional de Canalizaciones, cuando se indicó que podía ejercer los recursos administrativos correspondientes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que si hubo algún error en la indicación de los medios de impugnación a ejercerse contra la providencia administrativa impugnada, éste surgió del mencionado ente y no de su persona.

c. Que la providencia administrativa que resolvió designarlo en comisión de servicio, es violatoria de sus derechos e intereses, en virtud que se le designó en la referida comisión con la remuneración correspondiente al desempeño de funciones no supervisorias, a tiempo completo en la Sub-Gerencia Canal del Orinoco, a objeto de desempeñar actividades vinculadas a los procesos administrativos llevados por esa dependencia administrativa, acorde con su perfil profesional, en este sentido, no se precisó, determinó ni se estableció el cargo que se le designó en comisión de servicio, infringiendo lo preceptuado en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública porque en los casos de comisión de servicio, el cargo para el cual se encomienda temporalmente a un funcionario público en el ejercicio de un cargo diferente, debe ser de igual o superior nivel del cual es titular, por ello, el acto administrativo impugnado carece de motivación, por cuanto sólo se limita a establecer la ubicación, fecha de inicio y el período de duración, pero no indica el objeto, cargo a desempeñar, los hechos, ni las razones ni los fundamentos legales pertinentes, ni se señala si la medida implica suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular, en consecuencia, no cumple con las formalidades que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.

d. Que se le suprimió la percepción de beneficios que constituyen derechos adquiridos, tal es el caso del concepto denominado compensación por cargo, el cual es un beneficio permanente que forma parte de su salario, según la aprobación del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Canalizaciones mediante Punto de Cuenta Nº 069 de fecha 12 de abril de 2000, en consecuencia, no se le debió suprimir su existencia ni en forma temporal ni en forma definitiva, aunado a que no se expusieron las razones que conllevaron a las autoridades a suspender el pago del citado beneficio, violándose el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

e. Que la providencia administrativa recurrida es inconstitucional en tanto que atenta contra el hecho social al trabajo al que tiene legítimo derecho, toda vez que vulnera sus beneficios económicos como trabajador, al suspenderle uno de los beneficios complemento de su salario; que crea una incertidumbre al desconocer la situación futura que le tocará vivir en el área laboral, una vez que venza el plazo de vigencia de un año establecido por las autoridades del Instituto Nacional de Canalizaciones, como duración de la comisión de servicio y no se hizo mención de su regreso a la misma condición laboral una vez vencido el referido plazo y si le serán reintegrados sus beneficios laborales, por ello, el acto impugnado es contrario a los artículos 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I.2. De la admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el doce (12) de febrero de 2008, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se ordenó el emplazamiento del Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones y la notificación de la Procuradora General de la República.

I.3. Por auto dictado el dos (02) de diciembre de 2008, se agregaron las resultas de la comisión librada por este Juzgado a los fines de la notificación de la Procuradora General de la República y del Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones.

I.4. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de enero de 2009, la abogada Mirna Magallanes Vargas, Inpreabogado Nº 28.205 en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, dio contestación a la demanda incoada en los siguientes términos:

Como punto previo alegó la caducidad del recurso, por cuanto transcurrieron cuatro meses y ocho días desde la fecha de la notificación del acto (27-09-2007) a la fecha que interpuso el presente recurso (06-02-2008), superando el lapso de los tres meses de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegó que el cargo anterior del recurrente era de Ingeniero Civil Jefe, y la expresión Ingeniero Jefe es simplemente desde el punto de vista de la estructura de los cargos en la Administración Pública una denominación de cargo, es decir, que así se llama el cargo con independencia de las tareas o funciones del mismo; que el cargo para el que fue designado en Comisión de Servicio era para que cumpliera tareas o actividades vinculadas a los procesos administrativos y esas tareas eras de la misma naturaleza que las funciones que desempeñaba anteriormente.

Negó que el acto administrativo estuviera viciado de nulidad por inmotivación al no determinar la denominación del cargo a desempeñar, por cuanto en el particular primero del acto se le informa las funciones que tenía cumplir en la Comisión de Servicio, el objeto de la misma y la duración de un año.

En relación al pago del bono de compensación por cargo, negó su restitución por cuanto este concepto no se causó durante el tiempo de la Comisión de Servicio, en razón que el referido bono lo devengaba cuando estaba encargado de coordinar las actividades de la División de Abastecimiento de la Gerencia Canal del Orinoco y la razón para la procedencia de dicho pago lo originaba las especificas tareas, funciones y responsabilidades que allí desempeñaba.

Negó la violación del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que al recurrente no se le trasladó de un cargo a otro, siendo que el traslado y la comisión de servicio son dos conceptos jurídicos determinados y diferentes.

I.5. De la audiencia preliminar. En fecha veintitrés (23) de marzo de 2009, se celebró la audiencia preliminar, con la comparecencia del ciudadano Víctor Rengifo, parte recurrente, representado judicialmente por el abogado José González, y de la abogada Mirna Magallanes, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida. Las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

I.6. Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de marzo de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente, ratificó las documentales que fueron consignadas junto con el libelo de demanda y promovió copia de la providencia administrativa Nº P-83 del 02 de diciembre de 2008, mediante la cual se le volvió a designar en Comisión de Servicio.

I.7. Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de marzo de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrida promovió Punto de Cuenta Nº 93, mediante el cual se aprobó la contratación del ciudadano Víctor Rengifo como Ingeniero Civil Jefe contratado desde el 01 de abril de 1997 al 30 de junio de 1997, Punto de Cuenta S/N de fecha 30 de junio de 1997, mediante el cual se aprobó la contratación del ciudadano Víctor Rengifo como Ingeniero Civil Jefe contratado desde el 01 de julio de 1997 al 31 de diciembre de 1997, Punto de información Nº 059 de fecha 04 de agosto de 1999, mediante el cual se le informó al Presidente la situación laboral del ciudadano Víctor Rengifo, Punto de Cuenta Nº 069 en el que se le aprobó la cancelación del concepto de compensación por cargo, Memorando Interno S/N de fecha 27 de noviembre de 2000, mediante el cual se le designó al recurrente como Coordinador del Área de Abastecimiento, Oficio Nº GCO/144 de fecha 18 de febrero de 2004, a través del cual se le informó al recurrente de la autorización de la cancelación de la compensación por cargo, Memorando Interno Nº GCO/1011 de fecha 05 de septiembre de 2007, en el cual se le informó al ciudadano Víctor Rengifo que procediera a la entrega de la Coordinación del Área de la División de Abastecimiento, providencia administrativa Nº P-126 de fecha 24 de septiembre de 2007, en el que se designó en comisión de servicio al recurrente y finalmente, recibos de sueldo y salarios correspondientes a los lapsos 31 de diciembre de 2008 y 15 de Marzo de 2009.

I.8. Mediante auto dictado el siete (07) de abril de 2009, este Juzgado Superior admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente y parte recurrida.

I.9. De la Audiencia Definitiva. Mediante acta levantada el veintinueve (29) de julio de 2009 se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva compareciendo la representante judicial de la parte recurrente y del Instituto recurrido, ratificando ambas partes los alegatos esgrimidos en la demanda y en la contestación respectivamente.

I.10. En fecha cinco (05) de agosto de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. Conforme a la síntesis de la controversia expuesta observa este Juzgado que el recurrente ciudadano VICTOR RAÚL RENGIFO ejerció tutela contencioso funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES alegando que la providencia administrativa que resolvió designarlo en Comisión de Servicio no cumplió con las formalidades establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto no se determinó el cargo que se le encomendó ejercer temporalmente y le suspendió el beneficio de compensación por cargo, el cual se constituyó en un derecho adquirido.

Ante la pretensión incoada la apoderada judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones, opuso como punto previo la caducidad de la acción, en razón que había superado el lapso de los tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se citan los alegatos que en este sentido esgrimió la parte recurrida:

“El acto administrativo contenido en la Providencia Nº P-126 de fecha 24 de Septiembre de 2007 fue notificado formalmente al recurrente el día 27 de Septiembre de 2007 mediante Oficio Nº DRH/872 de fecha 26 de Septiembre de 2007, como lo afirma el recurrente en su escrito del Recurso, folios tres (03) y cuatro (04), de conformidad con la Ley tenía un plazo de tres (03) meses para ejercer todo recurso, ese plazo comenzó el 28 de Septiembre de 2007 y venció el 28 de Diciembre de 2007, el recurrente presentó escrito del recurso ante ese Tribunal de lo Contencioso Administrativo el día 06 de Febrero de 2008, cuando ya habían transcurrido cuatro (04) meses y ocho (08) días desde la fecha de la notificación del acto que abrió plazo para el ejercicio del recurso; para la fecha en que el recurrente ejerció el recurso el plazo legal para ello había caducado en exceso, desde el vencimiento del plazo legal”.

Observa este Juzgado que en la notificación de la providencia cuestionada contenida en el Oficio Nº DRH/872 de fecha 26 de septiembre de 2007 emanado de la Directora de Recursos Humanos recibida por el recurrente en fecha 27 de septiembre de 2007 (folios 11 y 12), se le indicó que contra el acto podía ejercer recursos administrativos de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se cita parcialmente lo indicado: “Si considera que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, podrá ejercer contra ella los recursos administrativos correspondientes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los quince (15) días siguientes contados a partir del recibo de la presente notificación, ante la autoridad que emanó el acto”.

Ahora bien, el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé el ejercicio del recurso de reconsideración dispone:

“El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso”.

En el caso en examen el recurrente ejerció en fecha 15 de octubre de 2007 recurso de reconsideración (folios 15 al 17), dentro del lapso de 15 días hábiles para su ejercicio el cual vencía el 19 de octubre de 2007 y los 15 días hábiles que tenía el Instituto para su resolución vencieron el día 09 de noviembre de 2007, operando el silencio administrativo negativo dada la falta de pronunciamiento dentro del lapso, iniciándose al día siguiente el lapso de tres (3) meses para interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, habiéndose interpuesto el recurso jurisdiccional correspondiente en fecha seis (06) de febrero de 2008, la parte recurrente lo presentó tempestivamente, resultando improcedente el alegato de caducidad opuesto por la representación judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones. Así se decide.

II.2. Desestimado el alegato de caducidad del recurso procede este Juzgado a analizar el alegato de nulidad absoluta de la providencia administrativa Nº P-126, por transgresión el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al no indicar el objeto ni el cargo a desempeñar, se citan los alegatos que en este sentido esgrimió el recurrente:

“Me designa en Comisión de Servicio con la remuneración correspondiente al desempeño de funciones no supervisoras, a tiempo completo, en la Sub. Gerencia de la Gerencia Canal del Orinoco, a objeto de desempeñar actividades vinculadas a los procesos administrativos llevados por esa dependencia administrativa, acorde a mi perfil profesional.

Esta decisión de las autoridades del ente de la administración para el cual laboro, no precisa, determina, ni establece con claridad a qué cargo se me está designando en comisión de servicios, simplemente señala... Con ello se viola lo establecido en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en los casos de Comisión de Servicio, el cargo para el cual se encomienda temporalmente a un funcionario público el ejercicio de un cargo diferente, debe ser de igual o superior nivel del cual es titular. Es evidente, que en los términos como se designa en Comisión de Servicio, no me permite inferir, si el cargo en el que se me asignará en Comisión, es de igual o Superior Nivel del que desempeño en el Instituto Nacional de Canalizaciones, que actualmente es de Coordinador del Área de Abastecimiento de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones.
(...)
En conclusión, la Providencia Administrativa P/126 hoy atacada de nulidad, carece de motivación, por cuanto solo (sic) se limita a establecer la ubicación, fecha de inicio y el período de duración de la Comisión de Servicio, pero no indica el objeto, el cargo a desempeñar, los hechos...”.

Tal delación fue rechazada por la representación judicial del Instituto recurrido manifestando que al recurrente se le designó en Comisión de Servicio en el mismo nivel del cargo anteriormente desempeñado, expresó:

“No es cierta la afirmación del recurrente por cuanto el cargo anterior es Ingeniero Civil Jefe, y la expresión Ingeniero Jefe es simplemente desde el punto de vista de la estructura de los cargos en la Administración Pública una denominación del cargo, es decir, así se llama el cargo con independencia de las tareas o funciones del mismo; el cargo para el que fue designado en Comisión de Servicios el recurrente atendiendo a su perfil profesional, es para que cumpliera tareas o actividades vinculadas a los procesos administrativos, y esas tareas son de la misma naturaleza que las tareas o funciones que desempeñaba anteriormente o en el cargo anterior.
(…)
Asimismo, el recurrente alega la nulidad del acto, imputándole inmotivación porque afirma que en la Comunicación por la cual se le designa en Comisión de Servicios “no se determina la denominación del cargo que desempeñará”, esa afirmación del recurrente es falsa porque en el particular primero del acto impugnado mi representado le informa al recurrente que desempeñará funciones no supervisoras, a tiempo completo a la orden del Subgerente de la Gerencia del Canal del Orinoco quien impartiría instrucciones sobre el trabajo a ejecutar, le asignaría tareas conforme a su perfil profesional y supervisaría su trabajo. Las funciones que ha de cumplir en la Comisión de Servicio se le especifican y se señala el objeto, siendo este el desempeño de actividades vinculadas a los procesos administrativos llevados por la Subgerencia del Canal del Orinoco, y la Comisión tendría como en efecto tuvo la duración de un año”.

En este orden de ideas, observa este Juzgado que el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la comisión de servicio es la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular, es decir, es la situación administrativa en la que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o de otro perteneciente a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; en relación a la mencionada situación, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece los requisitos que debe cumplir el organismo para ordenar la comisión de servicio, en su artículo 75 señala lo siguiente:

“La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
1. El cargo y su ubicación.
2. El objeto.
3. Fecha de inicio y duración.
4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección.
5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular.
6. El organismo pagador, si se causan viáticos.
7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.
8. Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria”.

De la norma antes transcrita, se desprende que la orden de comisión de servicio debe expresar las nuevas condiciones del funcionario, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la misma, tengan conocimiento del objeto de la situación administrativa, en el caso examinado el acto impugnado cursante en el folio 10, indicó los siguientes datos: Ubicación o unidad de destino: Sub-Gerencia de la Gerencia del Canal del Orinoco; Objeto: Comisión a la Sub-Gerencia de la Gerencia del Canal del Orinoco con el objetivo de desempeñar actividades vinculadas a los procesos administrativos llevados por esa dependencia administrativa, acorde a su perfil profesional; fecha de inicio y duración de la comisión: desde el 17 de septiembre del 2007 hasta el 17 de septiembre de 2008, ambas fechas inclusive, es decir, por la vigencia de un (1) año; remuneración: la correspondiente al desempeño de funciones no supervisoras a tiempo completo y consideró que al no ejercer funciones supervisoras se le suspendía el pago por concepto de compensación por cargo y en relación al cargo a desempeñar, el instituto recurrido señaló que el funcionario continúo ejerciendo el cargo del cual era titular desde su ingreso, es decir, Ingeniero Civil Jefe.

Sobre el cargo que ha desempeñado el recurrente durante la Comisión de Servicio, observa este Juzgado que fue producido en el proceso copias de los antecedentes administrativos del recurrente cursantes del folio 84 al 640, de cuyas actas administrativas se evidencia que el cargo ejercido durante la comisión de servicio era el de Ingeniero Civil Jefe, tal como se desprende de los siguientes documentos:

1. Notificación de Vacaciones del período 2007/2008, debidamente firmada por el ciudadano Víctor Rengifo, que identifica el cargo desempeñado por el funcionario como Ingeniero Civil Jefe (folio 86).

2. Memorandum Interno, suscrito por el Ingeniero Víctor Rengifo, de fecha 10 de abril de 2008 (folio 88) en cuya parte in fine se identifica como Ingeniero Civil Jefe.

3. Solicitud de permiso de fecha 24 de enero de 2008 y 11 de octubre de 2004, debidamente firmado por el recurrente (folio 117, 118 y 119), en los que igualmente se identifica como Ingeniero Civil Jefe.

4. Modificación de conceptos revisado por la Analista de Personal III y recibido por el Departamento de Archivo de Personal en fecha 10 de octubre de 2007, que identifica el cargo desempeñado por el funcionario como Ingeniero Civil Jefe (folio 414).

De tales instrumentos considera este Juzgado que tanto el recurrente como el Instituto Nacional de Canalizaciones durante la vigencia de la referida comisión de servicio han estado en pleno conocimiento del cargo que detentaba el trabajador, es decir, Ingeniero Civil Jefe. Así se decide.

Ahora bien, el recurrente alegó que el cargo que ejercía era el de Coordinador del Área de Abastecimiento de la Gerencia Canal del Orinoco, sin embargo, riela en el folio 347 Memorandum Interno de fecha 27 de noviembre de 2000, suscrito por el Gerente Canal del Orinoco, mediante el cual se le informó al ciudadano Víctor Rengifo que había sido temporalmente designado a partir del 29 de noviembre de 2000 como Coordinador del Área de Abastecimiento, con su mismo cargo y remuneración, que como ha quedado sentado el cargo desempeñado es el de Ingeniero Civil Jefe, y así se despende también de los siguientes instrumentos: Del folio 485 al 488 riela punto de cuenta Nº DRI-132, emitido por la Directora de Recursos Humanos en el cual se solicita autorización para la cancelación del retroactivo del concepto compensación por cargo, en el cual se constata que el cargo desempeñado por el ciudadano Victor Rengifo, es el de Ingeniero Civil, encontrándose desde entonces adscrito a la Unidad de División de Abastecimiento por designación del Gerente en fecha 29 de noviembre de 2000, el cargo ejercido también se evidencia de las solicitudes de permisos que rielan en los folios 120, 123, actualización de datos del Instituto Nacional de Canalizaciones (folios 317 y 318), hoja de cálculo de prima por razones de servicio (folio 528), recibo de salario de fecha 24 de octubre de 2006 (folio 529), evaluaciones de desempeño (folios 584 al 618), en tal virtud, concluye este Juzgado que el cargo para el cual fue designado en comisión de servicios, era el mismo que ejercía desde que ingresó al Instituto, es decir, Ingeniero Civil Jefe. Así se decide.

II.3. En segundo lugar, la parte recurrente alegó la nulidad de la providencia administrativa impugnada, en razón que en la misma no se establecen los fundamentos legales pertinentes.

Observa este Juzgado Superior, que entre los requisitos de forma de los actos administrativos se encuentra la motivación, prevista en los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen:

“Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”.
Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

A los fines de determinar si el acto impugnado expresó los fundamentos legales pertinentes, a continuación se cita parcialmente el acto impugnado:
“En mi carácter de Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, designado según Decreto Nº 5245 de fecha 19 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.647 de esta misma fecha, para que en ejercicio de las facultades conferidas según delegación otorgada por el Consejo Directivo del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante Providencia Administrativa Nº DSP-18 de fecha 28 de marzo de 2007, y delegación por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante Resolución Nº 22 de fecha 25 de abril de 2007, publicado en Gaceta Oficial Nº 38671 de fecha 26-04-07, de conformidad con lo previsto en los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenados con los Artículos 73 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa...” (Destacado por este Juzgado).

De la lectura del acto recurrido considera este Juzgado que expresó sus fundamentos legales, es decir, los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenados con los Artículos 73 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normas reguladoras de la figura administrativa denominada Comisión de Servicio, en consecuencia, se desestima la delación que en este sentido esgrimió el recurrente. Así se decide.

II.4. Resuelto lo anterior se procede a decidir el alegato de nulidad del acto administrativo impugnado por transgresión de un derecho adquirido al habérsele suspendido el beneficio de compensación por cargo, esgrimido con la siguiente argumentación:

“La Providencia Administrativa es violatoria de lo establecido en el Artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que me suprime la percepción de beneficios que en mi caso y dado el tiempo desde que los vengo percibiendo, constituyen derechos adquiridos, tal es el caso del concepto denominado compensación por cargo.
(...)
Este concepto lo he venido percibiendo desde hace seis (6) años y diez (10) meses como Coordinador del Área de Abastecimiento de la Gerencia Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones. A este respecto, la norma legal antes citada (Artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) señala (...) Siendo entonces que la compensación por cargo, es un complemento de mi sueldo, no debió suprimírseme la percepción del mismo como fue acordado en la Providencia Administrativa.
Este concepto de compensación por cargo, inicialmente denominado “Prima de Responsabilidad”, es un beneficio permanente que forma parte del salario, según aprobación del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Canalizaciones mediante Punto de Cuenta Nº 069 de fecha 12-04-2000, siendo importante resaltar, que después que este beneficio fue instituido por la máxima autoridad del Instituto, el mismo me fue notificado según memorándum Interno GCO-144, de fecha 18-02-2004, cancelándoseme las cantidades que retroactivamente se me adeudaban por tal concepto (...); por lo que en consecuencia, dado el tiempo transcurrido desde su aprobación, el mencionado beneficio se constituye para mi en un derecho adquirido y por ende, no debió ni deben las autoridades del Instituto Nacional de Canalizaciones suprimir su existencia ni en forma temporal ni definitiva...” (Destacado añadido).

La procedencia del referido alegato fue negada por la representación judicial de la parte recurrida manifestando que la suspensión del beneficio de compensación por cargo resultó procedente porque durante la comisión de servicio el recurrente no ejerció las funciones supervisoras que originan su pago, se citan parcialmente los argumentos:

“El recurrente denuncia el vicio por presunta violación del Artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que existe prohibición legal de supresión de pago cuando la administración traslade de un cargo a otro de un funcionario; esa es una afirmación falsa del recurrente por cuanto mi mandante no lo trasladó de un cargo a otro, que es el supuesto de la norma antes señalada, el traslado y la comisión de servicios en la Ley del Estatuto de la Función Pública son dos conceptos jurídicos determinados y diferentes, al recurrente no se le trasladó, al recurrente se le designó temporalmente en Comisión de Servicios.
(...)
Mi mandante niega y rechaza la pretensión del recurrente para que se le restituya la Compensación por Cargo, este concepto no se causó durante el tiempo de la Comisión de Servicios, por tanto mi representado no tiene ninguna obligación legal ni convencional de pagar al recurrente el concepto reclamado, este concepto lo devengaba el recurrente cuando estaba encargado de coordinar las actividades de la División de Abastecimiento de la Gerencia Canal del Orinoco, y la razón para la procedencia de dicho pago lo originaba las especificas tareas, funciones y responsabilidades que allí desempeñaba, ahora esa bonificación la percibe quien desempeña ese cargo, porque el pago de ese bono esta asignado y presupuestado es al cargo, lo percibe quien desempeñe aunque sea temporalmente ese cargo. Cuando el funcionario por Comisión de Servicio o por traslado es destinado a otra unidad y a otras funciones no lo persigue el beneficio, porque este (sic) esta asignado al cargo no a la persona, es diferente la remuneración o sueldo, que percibe un funcionario en razón del cargo que desempeña cuya descripción establece unos determinados requisitos y perfil que van a originar técnicamente su análisis y valoración por un comité multidisciplinario de sueldos y salarios que con base a las políticas salariales de la administración pública debe aplicar mi mandante”.

En vista que el recurrente manifestó la violación de un derecho adquirido considera necesario este Juzgado precisar los requisitos a cumplir para darle la condición de adquirido a un derecho:

a) Que sea la consecuencia de un hecho idóneo para producirlo, en virtud de las leyes del tiempo en que ese hecho se ha consumado; y,

b) Que dentro de la Ley vigente durante el hecho originario, haya entrado a formar parte inmediatamente del patrimonio de quien lo ha adquirido (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 1613, de fecha veintidós (22) de octubre de 2008).

Por ende los hechos que no han reunido todos los elementos precisos para integrar un supuesto jurídico relevante, son expectativas, derechos in itenere, facultades, posibilidades, pero no pueden considerarse como derechos ingresados en el patrimonio.

En el caso de autos, observa este Juzgado que en cuanto al beneficio de compensación por cargo, en fecha 12 de abril de 2000, mediante Punto de Cuenta Nº 069, Agenda Nº 069 el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones aprobó su cancelación a aquellos funcionarios que estuvieren ejerciendo funciones supervisoras al frente de unidades administrativas calificadas estructuralmente como Divisiones (folio 21 al 26), es decir, que el prenombrado beneficio económico depende de las funciones supervisora que ejerza el trabajador; ello también se evidencia del Oficio Nº GCO-144 de fecha 18 de febrero de 2004, mediante el cual el Gerente Canal del Orinoco le notificó al ciudadano Victor Rengifo, de la aprobación de la asignación de la compensación por cargo, en su párrafo final señala: “Posteriormente se elevará a las instancias pertinentes el cálculo respectivo que se le adeuda desde la fecha que inició el desempeño de las funciones de supervisor al frente de la División, con el fin de solicitar la aprobación de la cancelación” (folio 27), en este aspecto la providencia administrativa impugnada decidió:

“PRIMERO: Designar en Comisión de servicio al ciudadano Víctor Rengifo, C.I. 4.833.649, con la remuneración correspondiente al desempeño de funciones no supervisoras, a tiempo completo, en la Sub-Gerencia de la Gerencia Canal del Orinoco, a objeto de desempeñar actividades vinculadas a los procesos administrativos llevados por esa dependencia administrativa acorde a su perfil profesional.

SEGUNDO: La vigencia de la presente acción administrativa es de un (1) año contado a partir del 17 de septiembre de 2007 hasta el 17 de septiembre de 2008 ambas fechas inclusive. Es importante indicar que durante este lapso estará bajo la supervisión del Sub-Gerente del Canal del Orinoco, quien le indicará las actividades que realizara en esa dependencia administrativa.

Cabe destacar que en ocasión a las funciones que realizará en comisión de servicios a la orden de la Sub-Gerencia del Canal del Orinoco, no será susceptible de la aplicación del concepto de Compensación por Cargo. Por tal motivo el pago de dicho concepto deberá suspenderse una vez sea notificado del presente acto administrativo...” (Destacado añadido).

Del punto de cuenta Nº 069 y de la providencia administrativa parcialmente transcrita, considera este Juzgado que el otorgamiento del beneficio de compensación por cargo está condicionado a que se produzcan funciones supervisoras y no como lo alega el recurrente que es un beneficio adquirido por la sola condición de ser titular del cargo, en consecuencia, se desestima la denuncia planteada. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano VICTOR RAUL RENGIFO contra la Providencia Administrativa Nº P-126, de fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2007, dictada por el PRESIDENTE del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, mediante la cual se resolvió designarlo en comisión de servicio.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS

Nº de Asunto Antiguo: 11.997