TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009)
Años, 199º y 150º

ASUNTO Nº: KP02-L-2007-002768

PARTE ACTORA: ADELIZ VALENTIN TORREALBA TORREALBA, venezolano, mayo de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.279.043 y de este domicilio.

APODERADAS DE LA PARTE ACTORA: DEISY MUÑOZ ORTEGA y MOREAL HERNANDEZ JIMENEZ, abogadas en ejercicio debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 36.491 y 102.257, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: HERMANOS CARDOSO S.R.L. Y RESTAURANT EL LLANERO, sociedad mercantil debidamente registrada por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, inserto bajo el Nro. 646, folio 55 vto. Al 58 vto., del Libro de Registro de Comercio N° 7, de fecha 18/12/1975, cuyas cancelaciones de suscripción de capital social se aportó el fondo de comercio denominado “FUENTE DE SODA Y RESTAURANT EL LLANERO” Y y del ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.456.561.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL YGNACIO CARVAJAL Y FILIPPO TOTTORICI SAMBITO, abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Inpreabogados bajos los Nros. 92.260 Y 45.954 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I
Resumen del Procedimiento

Se inicia la presente causa con demanda por cobro de prestaciones sociales, interpuesta por el ciudadano ADELIZ VALENTIN TORREALBA TORREALBA, venezolano, mayo de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.279.043 y de este domicilio, en contra de las sociedades mercantiles HERMANOS CARDOSO S.R.L. y RESTAURAN EL LLANERO y del ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO, en fecha 06 de diciembre de 2007, tal y como se verifica en el sello de la URDD, con anexos; la referida demanda el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo admitió en fecha 15 de diciembre de 2007. Así los pues, los días 16 y 19 de junio de 2008, la secretaria del referido juzgado dejo expresa constancia de la actuación efectuada por el alguacil se efectúo en los términos de ley.

En fecha 01 de julio, la parte demandada llamó como tercero al Ciudadano JOSE VIEIRA CARDOS, tercería esta que fue admitida el día 03 de julio del mismo año; así mismo, respecto de la notificación del tercero en fecha 21 de octubre de 2008 la secretaria del tribunal dejo expresa constancia de la actuación efectuada por el alguacil se efectúo en los términos de ley. En tal sentido, se instaló la celebración de la audiencia preliminar el día 04 de noviembre de 2008, siendo prolongada en varias oportunidades hasta la fecha 06 de abril de 2009, en la que se dio por concluida la audiencia preliminar ordenándose la remisión de la causa a los tribunales de juicio y luego incorporadas las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación a los juzgados de juicio del Trabajo.

Una vez recibido el asunto por este tribunal mediante auto de fecha 18 de junio de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, se fijó oportunidad para la celebración de al audiencia de juicio, la cual tuvo lugar el día 14 de julio de 2009, a las 09:30 a.m., la cual se prolongó hasta el día 15 de octubre de 2009, donde se dio por concluida dictando el fallo oral, declarándose Parcialmente Con Lugar, la demanda interpuesta por el ciudadano ADELIZ VALENTIN TORREALBA TORREALBA, en contra de las sociedades mercantiles HERMANOS CARDOSO S.R.L. y RESTAURAN EL LLANERO y del ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO.

De la Pretensión

Alega el demandante que en fecha 17 de agosto del año 2000 ingresó a prestar sus servicios personales como Barman, en la empresa RESTAURANTE EL LLANAERO, actualmente conocida como la empresa HERMANOS CARDOSO S.R.L., bajo las ordenes y subordinación del ciudadano ALVARINO CASCONCELOS CIEIRA CARDOSO, gerente y dueño de la empresa, laborando una jornada de trabajo mixta de la siguiente manera: de Martes a Domingos de 11:00 a.m. a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 2:00 p.m., y así sucesivamente. Acordándose desde el inicio de la relación que el trabajador debería laborar seis (06) días a la semana, con un día de descanso semanal, en virtud del trabajo que desempeñaba el trabajador debió laborar en los días feriados.

Así mismo, indicó que el trabajador ganaba un salario promedio en virtud al porcentaje que le correspondía por las ventas diarias del establecimiento, dicho porcentaje era de tres (03) puntos. En virtud de este hecho durante la relación laboral devengó diversos salarios (se explican en hoja anexo marcado “B”); percibiendo un último salario promedio diario el cual es de Bs. 41.492,94, has la fecha de egreso que fue el 17 de agosto del año 2007, por retiro con preaviso. En tal sentido destacó que la empresa tiene la costumbre de imponerles a los trabajadores que para poder ingresar a laborar en esta empresa tienen que firmar hojas en blanco y colocarles sus huellas dactilares, así como anualmente le exigen que para pagarles sus utilidades tienen que firmar hojas en blanco y colocarles sus huellas dactilares.

Es por todo lo antes expuesto, procedo a demandar formalmente a las empresas HERMANOS CARDOSO S.R.L. y RESTAURAN EL LLANERO y del ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO, para que convengan o en su efecto sean condenados a cancela las siguientes cantidades y conceptos:

La suma de ciento once millones quinientos doce mil ochocientos noventa y seis Bolívares con Setenta y un Céntimos (Bs. 111.512.896,61) (Bs. F. 111.512,89), discriminados a continuación:

Concepto Suma demandada (Bs.)
Antigüedad 15.691.425,25
Intereses de Prestaciones Sociales 7.361.354,69
Adicional de Antigüedad 698.695,01
Utilidad Fraccionada 1.659.717,61
Vacaciones 5.228.110, 44
Bono Vacacional 2.904.505,80
Diferencia de Dìas Libres y Feriados 18.939.198,92
Diferencia Bono Nocturno 16.397.191,36
Horas Extras 42.632.697,54

De la Contestación

De la revisión de los autos se observa, que al folio 59 y siguientes riela escrito de contestación al fondo de la demanda, expuesta en los siguientes términos: como punto previo indica la falta de determinación en conceptos demandados como horas extras, días de descanso y feriados, indicando que se le crea a la demandada un estado e indefensión o desigualdad procesal frente a las pretensiones del demandante.

De los hechos admitidos:

La fecha de ingresó y de egreso y el cargo de Barman, conviene en que el tiempo de la prestación de servicio tubo una duración de siete (07) años.

De los hechos negados y contradichos:

Lo alegado por el accionante en lo referente a la previa firma de hojas en blanco impuesto por la empresa como requisito para ingresar a laborar en la misma; respecto del horario de trabajo alegado en el libelo, dado que el horario de la empresa por turnos, de Lunes a Domingo 1er. Turno (diurno) de 8:00 a.m. a 3:15 p.m.; 2do. Turno (mixto) de 2:15p.m. a 9:15 p.m. y 3er. Turno (nocturno) de 9:15 p.m. a 3:00 a.m.; con media (1/2) hora de descanso diaria en cada turno y 1 día de descanso semanal en cada turno. Del salario libelado reflejado en el anexo B, ya que el trabajador devengaba el salario mínimo respectivo decretado por el Ejecutivo Nacional para la época y que el último salario diario era de Bs. 799.227 (Bs. F. 799,22). Así mismo, niega que se le adeuden todos y cada uno de los pasivos laborales pretendidos por el actor generados durante la relación laboral.

Visto lo alegado por el demandado, y actuando conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la carga probatoria se debe tener en consideración el tenor siguiente:

“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el accionado no lo califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso Sub. Iudice la carga probatoria recae sobre la demandada, por cuanto esta no negó la existencia de la relación laboral, alegando hechos nuevos, aplicándose la presunción ut supra indicada. Así se determina.

II
De las Pruebas

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, analizando primeramente las aportadas por la parte demandante:

Documentales:

1.- Original de Constancia de trabajo, marcado “A” (f. 78), emitida por la empresa RESTAURAN “EL LLANERO”, HERMANOS CARDOSO S.R.L., en fecha 07 de octubre de 2004, suscrita por el ciudadano ALVARINO V.V. CARDOSO. Al respecto se observa que dicha documental fue reconocida en audiencia por la demandada; así mismo, se aprecia que la misma no aporta nada al controvertido, por lo que se desecha del material probatorio. Así se decide.-
2.- Original de Credencial de Trabajo, Marcado “B” (f. 79), emitida por la demandada y suscrita por el ciudadano ALVARINO V.V. CARDOSO; la cual fue reconocida por la demandada; en lo referente a tal documental se desprende que la misma nada aporta a lo controvertido, por al razón se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-
3.- (25) Recibos constancia de los montos generados como comisión semanal, marcado “C” (f. 80 fte. Y vto). De tales documentales se observa que en los mismos no se indica de donde emanan, ni fecha, ni el concepto en ellos contenido; por otra parte se evidencia que los mismos fueron desconocidos por la contraparte, sin que el promovente haya manifestado su voluntad de hacerlos valer, en consecuencia, se desechan del material probatorio. Así se decide.-
4.- Siguiendo con el hilo probatorio, se aprecia de las documentales insertas en el expediente específicamente (05) Recibos de pago semanal, marcado “A” (f. 87 y 88), emitidos por la empresa Hermanos Caroso S.R.L., los cuales se describen a continuación: signado Nº 0327, de fecha 29/07/05, por Bs. 122850; Signado Nº 0814, de fecha 13/07/01 por Bs. 48.048; signado Nº 0383, de fecha 31/08/2007, por Bs. 186.486,30 y signado Nº 0287, de fecha 08/08/03, por Bs. 74.954,88; respectivamente todos a favor del ciudadano ADELIZ TORREALBA, de lo que se evidencia firma y huella dactilar del trabajador. En lo concerniente a dichos documentales se constata que los mismos fueron tachados por la parte demandante en lo que respecta a su contenido, reconociendo la firma y la huella del trabajador, por lo que el Tribunal aperturò la incidencia del artìculo 64 del Textyo Adjetivo del Trabajo ; en virtud de ello, quien juzga se pronunciará sobre su valoración más adelante. Así se decide.-
5.- Liquidaciones de Prestaciones sociales, marcados “B”, “C”, “D”, “E”, “I”, “J” y “K” (folios 88, 89, 90, 91, 95, 96, y 97), emitidos por la empresa demandada, correspondientes a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006 y 2007; las cuales se encuentran suscritas y con huella dactilar del trabajador. Ahora bien dado que fueron tachadas por la contraparte en lo que respecta a su contenido, reconociendo la firma y la huella del trabajador, por lo que el Tribunal aperturò la incidencia del artìculo 64 del Textyo Adjetivo del Trabajo, las mismas serán valoradas más a delante. Así se decide.-
6.- Recibos marcados “F”, “G” y “H” (f. 92, 93 y 94), por concepto de pagos de utilidades del año 2004; pago y disfrute de vacaciones 2003-2004; y cancelación de antigüedad e intereses del 28/12/2004, emitidos por la parte demandada y de los que se observa firma y huella dactilar del trabajador. Al respecto se evidencia que los mismos fueron tachados por la parte demandante en lo que respecta a su contenido, reconociendo la firma y la huella del trabajador, por lo que el Tribunal aperturò la incidencia del artìculo 64 del Textyo Adjetivo del Trabajo, razón por la cual serán valorados por este juzgador más adelante. Así se decide.-
• De la Prueba de Exhibición: la parte demandante solicitó la exhibición de los siguiente documentales:
1. Recibos de pago de salario originales debidamente firmados por el trabajador durante el tiempo que duró la relación labora, es decir desde el 17 de agosto de 2000 hasta el 17 de agosto de 2007.
2. Libros Diarios de Contabilidad de ingresos y egresos de la empresa, correspondientes al periodo comprendido del 17 de agosto del año 2000 al 04 de noviembre de 2008.
3. Horarios de Trabajo firmados y sellados respectivamente por la Inspectoría del Trabajo, en los periodos 200-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-20006; y 2006-2007.
Así las cosas, se observa de las actas procesales que, respecto a la exhibición de los recibos de pago originales la parte demandada no llevó ninguno de estos, en tal sentido los mismos serán valorado conforme a la sana critica y según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que serán adminiculadas con el resto de los elementos del material probatorio. Así se establece.-
Ahora bien, en lo referente los Libros Diarios, en audiencia este Tribunal dejó constancia que la demanda exhibió Libro Diario y Libro Mayor, verificándose diferente rubros en dichos libros; más sin embargo no pudo constatarse lo solicitado por la parte actora en el sentido de que se individualizara lo pagado al trabajado. En virtud de ello se aprecia que los mismos nada aportan al controvertido pro tal razón se desecha del material probatorio. Así se establece.-
Finalmente, en audiencia se dejó constancia de la exhibición de horario de trabajo firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo en fecha 02 de abril de 2004, dejándose copia del mismo en autos. En tal sentido, dicho medio de prueba será adminiculado al resto del acervo probatorio. Así se decide.-

• De la Prueba de Testigos:

Ahora bien se desprende del examen exhaustivo de las actas procesales que la parte actora promovió la prueba de testigos de los ciudadanos:

FRANCISCO MEDINA, titular de la cedula de identidad Nº 16.001.116, quien ante las preguntas formuladas por la parte promoverte manifestó conocer al actor por que fueron compañeros de trabajaba, pues trabajaba como despachador de licorería. Que el salario se calculaba por las ventas semanales, que no sabe por que terminó la relación de trabajo con el actor.
La parte demandada preguntó y manifiestó entre otras cosas, que la Licoreria El llanero no es el mismo lugar donde trabajaba el señor pero llevaba si licores para la tasca. Que ambas son la misma empresa, pero el trabajaba en un ambiente distinto, el testigo en la licoreria y actor en la tasca. Expuso el testigo que trabajaba de seis de la tarde a dos de la mañana de martes a jueves, amanecía los lunes en la empresa para hacer la limpieza en la madrugada. Que si veia en ocasiones cuando el actor iba a trabajar por que de domingo a lunes amanecía allá y salía las doce de la mañana, el resto de la semana lo veía, que la licorería y el restaurant se comunican por la parte interna. Que son una misma empresa. Que demandó a la empresa, proceso que aun esta en curso. La parte demandada tacha al testigo por que tiene causa en contra de la demanda.
El juez preguntó a lo cual respondió entre otras cosas que el domingo dormía en el negocio por que trabajaba desde las dos de la mañana que se levantaba a limpiar.

TEXEIRA JOSÉ ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nº E-81.125.480, quien ante las preguntas formuladas por la promovente respondió entre otras cosas que reconoce la firma que aparece en los recibos que cursan al folio 80 y vto, manifiestó que son los recibos que semanalmente se le entregaba al actor como pago de la semana. Que los montos alli reflejados era lo pagado semanalmente al actor, correspondiente al 10% y la propina. El testigo afirma que se desempeñó como encargado de la Tasca y era quien giraba las instrucciones al barman. Debía cumplir horario de 11 de la mañana a 4 de la tarde y en la noche de 8 de la noche hasta el cierre que era a las dos de la mañana y jueves viernes y sábados a las tres de la mañana. Eran cuatro o cinco personas que trabajaban en la Tasca. No se le pagaba vacaciones, que en diciembre se le daban hojas en blanco para su firma. No sabia que era lo que cobraba en diciembre. No gozaban de vacaciones y tampoco le pagaban ese concepto, las semanas la pagaba el testigo pero en diciembre se pagaba directamente por la oficina.
El juez presentó una hoja en blanco a lo cual el testigo manifiestó que eran hojas de ese tamaño aproximadamente pero rellenos como un formato, pero no las cantidades, eran como fotocopias, en el Llanero todo el mundo firma en blanco, y si no firmaba no cobraba. Que en la semana el actor no firmaba nada, era en diciembre que firmaban los documentos sin estar rellenos con los montos.
Continuó manifestando el testigo que cada espacio tenia su encargado, tanto la Licorería como el Restaurant, pero el de mantenimiento era el mismo que lo hacia a todos las áreas. Los licores de la tasca se le pedía a la oficina para que ella mandara a un empleado y este lo entregaba a la tasca, el testigo era quien hacia el pedido de los licores.
La parte demandada hizo repregunta ante lo cual manifestó que duro siete años para la Tasca. Que no tiene interés en las resultas del caso ni que gane el actor, solo fueron compañeros de trabajo, solo compareció a decir la verdad y las situaciones irregulares que existen en la empresa, que tiene otra causa en contra de la empresa en la cual su abogado es Carlos Sánchez, que el actor no fue promovido como testigo en su causa. Que trabajo en un horario de 11 de la mañana a 4 de la tarde y de ocho hasta la hora del cierre, sus días libres eran los miércoles. Que nunca tuvo vacaciones. Que la casa no paga el salario por que tanto el 10% como la propina sale es del cliente. Era el señor Alvarino quien compraba el licor que se vendía. Que no le hizo firmar al actor ningún documento en blanco y no lo vio firmar en blanco, la parte demandada tacha el testigo y como medio probatorio promueve la propia declaración del testigo.
El juez preguntó a lo cual respondió que nunca peleo con los dueños del Llanero, que en la mañana estaban dos personas y en la tarde dos personas. Que el diez por ciento se repartía en base a los puntos que cada empleado tenia. La propina iba a un pote que también se repartía en base a los puntos igual que el porcentaje. Que le pagó al actor durante toda la relación de trabajo.
El juez dejó constancia del estado anímico del testigo.

RUBEN DARIO CABRERA, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.035.197, y ante las preguntas formuladas por la promovente manifiestó que conoce al actor por que fueron compañeros de trabajo, que el actor trabajaba en la Tasca de 11 de la mañana hasta las cuatro de la tarde y luego en la tarde. El testigo manifiestó que se desempañaba como despachador de licorería y que la demandada nunca le ha pagado vacaciones, pero en diciembre todos los años se les paga un bono, que devengo salario mínimo pero en el caso de los barman ganaban por porcentaje. Insiste el testigo que por trabajar en las noches no se le pagaba ninguna bonificación extra.
La parte demandada formuló las repreguntas a lo cual manifiestó que despachaba los licores tanto al público como al área de restaurant y que el actor trabajaba en la Tasca, desde su puesto de trabajo si se podia ver al actor, pero normalmente no se puede ver adentro. Cuando se retiró en el 2006 no le pagaron, y que actualmente tiene causa en contra de la demandada en la cual la abogada es Morella Hernandez, los que trabajan en el Restaurant y en la tasca, mesoneros y barman ganaban por porcentaje según los comentarios de ellos mismos. La parte demandada tachó al testigo por que existe interés manifiesto en las resultas del presente proceso.
El juez preguntó a lo cual el testigo manifiesta que tiene entendido que el actor tenia libre los martes.

Ahora bien, este Juzgado procede a Desecharlos, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que los mismos, tienen interes dierecto en las resultas del proceso todaves que son contraparte de la aacionada en otros procesos (Sent 995 . Así se establece.-

III
De la Motiva

En consonancia con lo anteriormente expuesto, este Juzgador pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Delata la parte actora trabajo para la accionada desde el 17 de agosto de 2000 como barman en un horario de martes a domingos de 11:00 a.m a 4:00 p.m y de 8:00 p.m a 2:00 p.m, durante seis dìas con uno de descanso a la semana, debiendo laborar días domingos y feriados, devengando un salario promedio en base a tres puntos, retirándose el día 18 de agosto de 2007, devengando un último salario promedio diario de Bs. F. 41,49, por lo que demanda el cobro de sus prestaciones sociales atinentes a la antigüedad, sus intereses, utilidad fraccionada, vacaciones y bono vacacional vencido, diferencia de días libres y feriados, diferencia de bono nocturno, horas extras trabajadas, indexación, costas y costos procesales.

Así mismo, en la oportunidad procesal correspondiente para la litis contestación, la parte demandada, alegó entre otras cosas que admite la relación laboral y el cargo ejercido por el trabajador al igual que la fecha de inicio y terminación, negando la jornada de trabajo invocada, el salario y que adeude concepto laboral alguno. En cuanto a la labor en exceso acota que los mismos no fueron establecidos con exactitud a que fecha correspondía lo cual le crea un estado de indefensión y desigualdad frente al proceso.

Planteados así los prolegómenos del introito procesal y descendiendo éste Juzgado al mapa procesal para el respectivo escudriñamiento de las actas procesales y los medios de pruebas como vehículos de los hechos a la convicción del Tribunal, aprecia quién aquí juzga que el punto medular consiste en determinar el horario en el cual laboraba el trabajador, lo cual desencadenará el análisis de la procedencia del recargo por labor en exceso y el bono nocturno; la procedencia del pago del recargo por labor en domingos y días feriados para finalmente determinar si existe acreencias a favor del trabajador.

De la Tacha:

Como punto previo este quien juzga debe pronunciarse sobre la impugnación hecha por la parte demandante de manera activa en lo relativo al contenido de las documentales ofertadas por la parte demandada que rielan del folio 87 al 97 de autos, contentivas de recibos de pago, liquidaciones de prestaciones sociales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2006 y 2007, recibos de pagos de utilidades, vacaciones, antigüedad e intereses de antigüedad.

Al respecto, observa este juzgador de la revisión de las actas procesales, que la parte promovente insistió en hacer valer el instrumento, por lo que este Tribunal aperturó la incidencia establecida en el artículo 84 de la ley Orgánica procesal del trabajo. Igualmente se evidencia que el tachante ofertó como medio de prueba dos testigos, quienes no comparecieron al acto fijado para su evacuación, por lo que se declararon desiertos. En consecuencia es forzoso para este sentenciador declarar: Sin Lugar la Tacha. Así se decide.-

En tal sentido, quien juzga observa que al ser reconocida la firma y la huella del trabajador y desconocido su contenido, era carga probatoria del tachante desvirtuar el valor de dichas documentales; por lo que al no cumplir con dicha obligación, este Tribunal le otorga valor probatorio a dichas documentales. Así se establece.-

Del Salario:

Aduce el demandante en su libelo, que ganaba un salario promedio en virtud al porcentaje que le correspondía por las ventas diarias del establecimiento, dicho porcentaje era de tres (03) puntos, devengado un ultimo salario promedio diario de Bs. 41.492,94; por su parte la demandada en su contestación niega, rechaza y contradice alegando que el trabajador devengaba el salario mínimo respectivo decretado por el Ejecutivo Nacional para la época y que el último salario diario era de Bs. 799.227 (Bs. F. 799,22).

En virtud del planteamiento anterior, vale destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 526, de fecha 30/11/2008, estableció que en lo concerniente al salario, corresponde al empleador la carga de la prueba del empleador, en los siguientes términos:

“En efecto, la negación del monto del salario debe ser precisada por el patrono, indicando cuál es el salario real, pues es él quien puede aportar la prueba; por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración y al no hacerlo, el Tribunal decidió a favor de la trabajadora, con fundamento en lo establecido en el último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo”.

Consecuente con la orientación del criterio jurisprudencial contenido en la decisión antes expuesta, este juzgador procede a verificar lo medios de pruebas traídos al proceso, evidenciándose que a los folios 87 y 88, rielan Recibos de pago semanal, marcado “A”, emitidos por la empresa Hermanos Caroso S.R.L., los cuales se describen a continuación: signado Nº 0327, de fecha 29/07/05, por Bs. 122850; Signado Nº 0814, de fecha 13/07/01 por Bs. 48.048; signado Nº 0383, de fecha 31/08/2007, por Bs. 186.486,30 y signado Nº 0287, de fecha 08/08/03, por Bs. 74.954,88; respectivamente todos a favor del ciudadano ADELIZ TORREALBA, de lo que se evidencia firma y huella dactilar del trabajador. Así mimo, se examinaron los salarios mínimos decretados en cada año durante la relación laboral, a los fines de comparar si los mismo se correspondían con lo a legado por la parte demandada; verificándose que el salario devengado por el actor era efectivamente el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, el cual para el año 2007 estaba fijado en Bs. 614.790,00.

Por consiguiente, una vez constatado que el salario base devengado por el accionante era de Bs. 614.790,00, más el de recargo 30% por bono nocturno, este juzgador estable que el monto del último salario mensual devengado por el trabajador Bs. Bs. 799.227 (Bs. F. 799,22). En consecuencia, por lo antes expuesto, pudo constarse que la demandada no debe al trabajador el concepto de bono nocturno; razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente el pago del bono nocturno. Así se decide.-

Procedencia de las Horas Extras:

Una vez analizadas la actas procesales y descendiendo al mapa procesal, este juzgador aprecia que, el actor demanda el pago del recargo por labores en exceso fundamentado en el horario impuesto por la demandada durante toda la relación de trabajo. Por su parte la demandada al momento de dar contestación negó el horario invocado por el actor, alegando que el horario de trabajo de su representada por turnos; es decir, de lunes a domingo, un primer turno de 8:00 a., a 3:15 p.m; un segundo turno de 2:15 p.m a 9:15 .m y un tercer turno de 9:15 p.m a 3:00 a.m, con ½ hora de descanso diaria en cada turno y un día de descanso.

Sobre esta pretensión, observa este Tribunal, que la parte accionada al indicar los turnos establecidos para el horario de trabajo, no indicó en cual de ellos laboraba el actor; así como tampoco logró desvirtuar el alegado por el demandante, carga procesal que le correspondía según el método de distribución de la carga probatoria establecido en el artículo 1354 del Código Civil, en concordancia con el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil y 136 de la Ley adjetiva laboral. En consecuencia, quien juzga declara procedente el pago por trabajo en exceso, y para todos los efectos se tendrá como cierto el horario y la jornada invocada por el trabajador., empero ante la limitante que consagra la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 207, literal b, y conforme al criterio reiterado de la Sala Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se condena a la empresa a cancelar una jornada en exceso de ciento (100) horas por año, desde la fecha de inicio y terminación e la relación de trabajo libelada por el actor, teniéndose en cuenta su salario mínimo y el recargo de bono nocturno paras el cálculo de conformidad con el artículo 155 Eiusdem. Así se decide.-

Procedencia de Días de Descanso y Feriados:

Como se aprecia en el libelo, el accionante demanda el pago de diferencia de días libres y feriados, pretensión esta que fue negada la parte demanda en su contestación. Ahora bien en virtud del conflicto planteado respecto de la pretensión por los días de descanso y feriados este Tribunal considera necesario señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el caso JOSÉ JAVIER SALAZAR, Vs. HOTEL PUNTA PALMA C.A., de fecha 03/11/2005, la cual señala:

“Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide”.

Por consiguiente, luego del análisis de la sentencia in comento, este juzgador concluye que el empleador estaba en el deber de pagar el debido recargo por los días domingos que trabajare teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial y luego, aplicar el contenido de la normativa establecida en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En virtud de ello, se declara la procedencia en el pago del recargo de los domingos laborados generados y días feriados, calculados en el intervalo desde el del 26 abril del 2006, hasta el día 17/08/2007 en que terminó la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 156 del Texto Sustantivo del Trabajo y 79 de su Reglamento Así se decide.-

Procedencia de las Prestaciones Sociales:

En lo concerniente al pago de las acreencias a luz del texto sustantivo del trabajo, se aprecia que la accionada niega, rechaza y contradice que se le adeude pago alguno ya que dicha obligación fue liberada a través de los distintos pagos que se le hiciesen al trabajador y que se evidencia de las instrumentales ofertadas de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la ley adjetiva del trabajo.

Así mismo, luego de revisadas las actas procesales, se constata que efectivamente de los folios 88 al 97, se observa que la empresa demandada anual mente pagaba al trabajado liquidación de prestaciones sociales e intereses, tal y como se desprende específicamente de los marcados “B”, “C”, “D”, “E”. En virtud de ello, considera necesario este juzgador, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a establecido criterio reiterado recto al pago a los trabajadores de las liquidaciones anuales de prestaciones sociales y sus intereses, es un hecho ilícito, ya que esta practica impide la capitalización de intereses acumulados durante el nexo laboral, y que por lo tanto tales pagos deberán se considerador como un adelanto de prestaciones sociales al trabajador.

Por consiguiente, es menester para quien juzga acogerse al criterio jurisprudencia antes expuesto; en consecuencia, se declara la procedencia del pago de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, para cuyo cálculo deberá tomarse como base el salario integral devengado por el trabajador. Una vez obtenido el monto total adeudado por este concepto, deberán restarse las cantidades recibidas por el actor como adelantos de prestaciones sociales según consta en autos. Así se decide.-

De la Procedencia de los conceptos:

Así las cosas, este Tribunal debe condenar a las demandadas sociedad mercantil HERMANOS CARDOSO S.R.L. “RESTAURAN EL LLANERO a cancelarle la diferencia de las prestaciones sociales al actor, ciudadano ADELIZ VALENTIN TORREALBA TORREALBA, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de su inicio de la relación laboral, vale decir desde el 17/08/2000 hasta el día 17/08/2007, fecha en que terminó la relación laboral por renuncia del trabajador; para ello el Tribunal que haya de ejecutar la presente sentencia deberá designar un experto a cuenta de las accionadas, quien deberá recalcular los beneficios del trabajador bajo las poligonales de fecha señaladas y con la norma coetánea para ello, de la siguiente manera.

SALARIO: Como quedó establecido en esta decisión el último salario devengado y que les correspondía era la cantidad de Bs. 614.790,00, (Bs. F. 614,7) más el de recargo 30% por bono nocturno, este juzgador estable que el monto del último salario mensual devengado por el trabajador Bs. Bs. 799.227 (Bs. F. 799,22).

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS UTILIDADES: De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener el salario FIJO (letra A) más la incidencia salarial del bono vacacional, y se calculará conforme los días que establece la cláusula 26 de la Convención Colectiva de trabajo que reguló los beneficios de las partes en juicio.

SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS VACACIONES y el BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá realizarse con el salario fijo (literal A), conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 eiusdem.

PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD E INTERESES: De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario del trabajador, más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional.

LOS INTERESES: se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación.

Prestación de Antigüedad: En este sentido, el Juzgador ordena que por experticia complementaria del fallo se cuantifique la prestación de antigüedad mensual y sus intereses, así como la prestación de antigüedad anual y sus intereses con salario señalado establecido en ésta sentencia, la alícuota de la utilidad y del bono vacacional, ello de conformidad con el artículo 108 del Texto Sustantivo del Trabajo, debiéndose tomar en cuenta la diferencias también que arroje el pago de las horas extras y los días feriados laborados. Así se decide.-

De la responsabilidad solidaria:

El actor demanda solidariamente a las sociedades mercantiles HERMANOS CARDOSO S.R.L. y RESTAURAN EL LLANERO y del ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO.

En este orden de ideas, observa quien juzga luego de revisión de las actas procesales que conforman la presente causa y de lo alegado en juicio que quien suscribió contrato de trabajo y canceló prestaciones dinerarias durante el nexo laboral fue la sociedad mercantil HERMANOS CARDOSO S.R.L “RESTAURAN EL LLANERO”, por lo que este juzgador considera que no está demostrado suficientemente que el trabajador prestara servicios en forma directa para el ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOSO; aunado a ello, el hecho de que el mencionado ciudadano sea representante jurídico de las sociedad mercantiles demandadas, no es suficiente para presumir el nexo laboral de manera personal como persona natural.

En consecuencia, por lo antes expuesto se pudo constatar que el demandante presto servicios únicamente para las personas jurídicas, y no para el ciudadano ALVARINO VASCONCELOS VIEIRA CARDOZO, quien solo fungió durante toda la relación de trabajo como representante estatutario de co-demandadas, por lo que este alegato debe ser declarado sin lugar. Así se establece.

Intereses Moratorios:

Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Ajuste por inflación.

Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

Experticia complementaria del fallo.

Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto de conformidad con el artículo 249 Código de Procedimiento Civil y inconcordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá realizar experticia complementaria del fallo, deduciéndole al monto total allí arrojado, las cantidades las cantidades cancelada al trabajado que rielan del folio 88 al 97 de autos, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas. Así se establece.-

DISPOSITIVA

Así las cosas y tejidos los razonamientos precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por ADELIS VALENTIN TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.003.681, de este domicilio, contra LICORERIA EL LLANERO. Así se decide.

SEGUNDO: Sin lugar la solidaridad invocada por el actor en su escrito libelar como fue explicada en la motiva del fallo. Así se decide.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del texto adjetivo laboral.

El Juez
Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana

La Secretaria
Abg. Yennifer Viloria

NOTA: se dictó sentencia definitiva en fecha 22 de octubre de 2009, a las 05:20 p.m. Años 199° y 150°. Así se decide.-
La Secretaria
Abg. Yennifer Viloria

RMA/Yv/meht.-