REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veinte de octubre de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO: KP02-R-2008-000713 DEMANDANTES: ROSA VIOLETA MÁRQUEZ DE CERRADAS y JOSÉ COROMOTO CERRADAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros V-3.539.799 y V-4.067.392, respectivamente, ambos de este domicilio. APODERADOS:RUBEN DARÍO RODRÍGUEZ, HAROLD CONTRERAS ALVIAREZ y SOL CHÁVEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.096, 23.694 y 102.237, respectivamente y con domicilio procesal en la ciudad de Barquisimeto. DEMANDADO: DIAMANTINO DA SILVA SANTOS, titular de la cédula de identidad N° V-9.612.396, domiciliado en esta ciudad. APODERADAS: INGRID GUTIÉRREZ, NELLYS MONTERO y GLADYS DUDAMEL, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.167, 31.152 y 11.940, respectivamente y de este domicilio. MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA: DEFINITIVA ASUNTO N° 08-1135 (KP02-R-2008-000713). Se inició la presente causa de indemnización de daños y perjuicios, mediante demanda interpuesta en fecha 19 de junio de 2006, por los ciudadanos Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, debidamente asistidos por la abogada Sol Chávez, contra el ciudadano Diamantino Da Silva Santos, en su condición de propietario del edificio Rodríguez, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil (fs. 1 al 3). En fecha 31 de octubre de 2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento del demandado (f. 15). Mediante escrito de fecha 24 de abril de 2007, la abogada Nellys Montero, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Diamantino Da Silva, dio contestación a la demanda (fs. 41 al 45 y anexos desde el folio 46 al 81). En fecha 05 de junio de 2007, la abogada Sol Chávez, en su condición de apoderada judicial de la parte demandante, presentó su respectivo escrito de prueba (fs. 84 y 85 y anexo que rielan a los folios 86 al 138), en igual fecha la abogada Nellys Montero, apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas (fs. 139 y 140), ambas probanzas fueron admitidas parcialmente mediante auto de fecha 14 de junio de 2007, por cuanto se negó la admisión de la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada, por ser improcedente e impertinente (fs. 141 y 142). Contra la mencionada negativa, las abogadas Nellys Montero e Ingrid Gutiérrez ejercieron el recurso de apelación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 25 de junio de 2007 (f. 154), y declarado con lugar en fecha 15 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 259 al 270). Por auto de fecha 04 de julio de 2007, se designaron a los ciudadanos José Rafael Yépez, Miguel Pardo y Eduardo Cholet, como expertos en cálculos estructúrales a los fines de la práctica de una experticia sobre la estructura del edificio Rodríguez, ubicado en la carrera 30, esquina de la calle 33 de esta ciudad (f. 157). Por auto de fecha 24 de septiembre de 2007 (f. 187) el tribunal dictó auto para mejor proveer, mediante la cual ordenó realizar una inspección judicial en el edificio Rodríguez, supra identificado, y designó como experto al ciudadano Manuel Sánchez, dicha inspección fue practicada en fecha 03 de octubre de 2007 (fs. 197 al 201). El 18 de enero de 2008, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del estado Lara, se practicó la inspección judicial promovida por la parte demandada (fs. 275 al 280). Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2008, se fijó la oportunidad para la presentación de informes (f. 282); oportunidad en la que ambas partes consignaron sus respetivos escritos, los de la apoderada judicial de la parte demandante obran a los folios 284 al 286, y los de la parte demandada del folio 287 al 288. El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 06 de junio de 2008, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demanda por indemnización de daños y perjuicios, intentada por los ciudadanos Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, contra el ciudadano Diamantino Da Silva y condenó en costas a la parte demandante (fs. 292 al 302). En fecha 12 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación (f. 304), el cual fue admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 17 de junio de 2008, y se ordenó remitir el expediente al juzgado de alzada (f. 305). El fecha 01 de agosto de 2008, se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y por auto de fecha 07 de agosto de 2008, se le dio entrada, se fijó oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia (f. 313). Ambas partes, en fecha 08 de octubre de 2008, consignaron ante este tribunal de alzada sus respectivos escritos de informes, los cuales rielan desde el folio 315 al 317, los de la parte demandada, y desde el folio 319 al 320, los de la parte apelante; consta al folio 322, escrito presentado por la parte demandada, contentivo de observaciones a los informes. Mediante auto dictado en fecha 07 de enero de 2009, se difirió la publicación de la sentencia para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente. Obran a los folios 326 al 328, diligencias presentadas por el apoderado judicial de la parte actora. Alegatos de la parte actora Los ciudadanos Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, debidamente asistidos por la abogada Sol Chávez, en su escrito de demanda alegaron que son propietarios de un apartamento identificado con el N° 02, ubicado en la calle 33 con carrera 30, edificio Rodríguez, constante de ciento veintitrés metros cuadrados (123 m²), y alinderado de la manera siguiente: al Norte: apartamento N° 01; Sur: vació que da a la carrera 30; Este: fachada este del edificio; Oeste: vestíbulo de distribución, escaleras que conducen a la planta, terraza y apartamento N° 03; el cual les pertenece según consta en documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Segundo Circuito, bajo el N° 20, tomo 05, protocolo primero, de fecha 17 de febrero de 1993. Indicaron que en el segundo nivel del edificio Rodríguez, en el área común de la terraza, se realizó una construcción encima de su apartamento, y adicionalmente fueron colocados dos (02) tanques de agua con capacidad para tres mil litros (3000 L.), cada uno, los cuales ya fueron retirados, no obstante la carga que generaron los mismos durante el tiempo que estuvieron colocados, trajo como consecuencia que el inmueble sufriera una serie de daños materiales graves y que incluso pueden causar el derrumbe del apartamento, ya que actualmente presenta severos daños en más del 90 % de la estructura; que los daños que presenta el inmueble se deben a la construcción realizada por el ciudadano Diamantino Da Silva, sin la debida perisología ni un estudio técnico que garantizara la seguridad de lo que allí se construía. Manifestaron que en fecha 19 de mayo de 2005, solicitaron al Colegio de Ingenieros del estado Lara, realizara una inspección en el apartamento, razón por la cual se designó al ingeniero civil Ernesto C. Mendoza Torres, quien presentó informe técnico en el cual expuso: “Pared frontal del apartamento con grietas en ángulo de 45° del techo, ruptura del friso y bloque, en el área de la cocina presenta el techo abombado por efectos de humedad o filtraciones de agua, en el pasillo, paredes, piso y techo con grietas pronunciadas, en la habitación principal se evidencia el daño mas grave ya que se extiende al closet, pared del baño grietas de 45° abiertas hasta el punto que se visualiza el interior del apartamento del vecino; el deterioro de esta zona llega a tal punto que se aconseja el no uso de ella, en el piso elevaciones en varios sectores, manifiesta que la construcción es reciente(...)”. Que el mismo Ingeniero practicó un avaluó mediante el cual llegó a la conclusión de que el inmueble ubicado en la calle 33, con la carrera 30, edificio Rodríguez, primer piso apartamento 02, Municipio Iribarren del estado Lara, perteneciente a la ciudadana Rosa V. Márquez de Cerrada, fue sometido mediante procedimientos técnicos conocidos profesionalmente dentro del campo de la tasación de inmuebles, arrojando como resultado un valor o una opinión profesional más ajustada y certera en cuanto a precios y datos de inmuebles urbanos se refiere, concluyendo con un valor actual de setenta y cinco mil novecientos treinta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 75.932,43). Argumentaron que se dirigieron a la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, para solicitar una inspección en el apartamento, dada la situación tan grave que presentaba, la cual fue realizada en fecha 20 de julio de 2005, por el urbanista Gerardo Puleo Fernández, y en el cual se concluyó que todos los deterioros que ha sufrido el apartamento, fueron producto de la construcción y de la colocación de los tanques de agua, lo que originó a su vez el asentamiento de las fundaciones, específicamente en la columna central de la vivienda. Indicaron que acudieron al Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del estado Lara, donde los funcionarios Inspector Sargento 1° José Ramos, jefe de la Dirección Técnica, Sargento 1° T.S.U. Víctor Montero y el Comandante 1° Jefe Tcnel. Marcial Salas, suscribieron un informe en el cual dejaron constancia del agrietamiento generalizado en todo el apartamento, las filtraciones en el techo, y sugirieron el desalojo preventivo del inmueble para salvaguardar la integridad física de los que allí habitan. Manifestaron que el ciudadano Diamantino Da Silva, debió solicitar un permiso para realizar la construcción sobre el apartamento; seguir el procedimiento adecuado ante el organismo correspondiente, así como realizar los estudios técnicos necesarios que determinaran si la estructura del edificio se vería o no afectada por la construcción y por la colocación de los tanques de agua, lo cual nunca se cumplió. Que por las anteriores razones procedieron a demandar al precitado ciudadano, a los fines de que paguen los daños y perjuicios ocasionados al apartamento discriminados así: los daños materiales que serían determinados por el perito evaluador que designe el tribunal en su debida oportunidad; los daños emergentes causados como consecuencia de la mudanza, así como por concepto del canon de arrendamiento en virtud de la mudanza realizada, cuyas cantidades exactas serian probadas en su oportunidad probatoria, la cantidad de treinta millones (hoy treinta mil bolívares) (Bs. 30.000,oo), por concepto de daño moral, toda vez que, esta situación evidentemente ha creado un desequilibrio emocional, no sólo de sus vidas, sino también las de sus hijos; las costas y costos procesales, la indexación o corrección monetaria, y los intereses moratorios hasta el momento del pago. Por último estimaron la presente acción en la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,oo), y fundamentaron la presente demanda en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Alegatos del demandado La abogada Nellys Montero, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Diamantino da Silva, en fecha 24 de abril de 2007, dio contestación a la demanda en la cual negó, rechazó y contradijo la demanda en los términos expuestos por los accionantes; señaló que es falso que su representado haya construido una edificación sobre un área común del edificio y sobre el área que pertenece al apartamento de la parte actora, además que hubiera colocado dos (02) tanques de agua de tres mil (3000) litros cada uno, más un hidroneumáticos. Señaló que la construcción fue edificada sobre la parte de la platabanda que le corresponde al apartamento propiedad de los demandados; y el único espacio perteneciente a la terraza de los accionantes, que fue utilizado, se corresponde con un área de quince metros (15 m), que fueron vendidos al ciudadano Diamantino Da Silva, razón por la que advirtió que los ciudadanos Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, hoy demandantes estaban en pleno conocimiento de dicha construcción. Indicó que los tanques fueron colocados en un área del eje de una fundación, por lo que, en todo caso se generaría una carga axial, es decir, carga que va hacia la columna y el peso de los mismos tampoco generaban un excedente de carga a la estructura del edificio, por lo que es imposible que tal peso haya generado los daños señalados al apartamento N° 02, del edificio Rodríguez, tal como lo pretenden hacer ver los demandantes. Manifestó que su representado solicitó un estudio a la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, en virtud de las grietas presentadas en el apartamento N° 02, cuyos expertos realizaron una inspección en el edificio, en la que concluyeron que la topología de las grietas son de las que sugieren un asentamiento de la infraestructura a nivel del suelo, ya que las mismas no son grietas de torsión, que son las que se producen por el aumento de la carga. Esgrimió que del análisis se puede determinar que en “…las columnas donde hubo mas daño hay menos esfuerzo (menos carga) y en aquellas donde hay mas esfuerzo (mas carga) hay menos daño, de modo que, los daños no son producto de las cargas, porque si eso fuera así habría daño donde hay mas carga y el resultado fue a la inversa”. Alegó que los daños no fueron producidos por carga alguna, tal como se evidencia del informe consignado por los mismos demandantes, expedido por el Director de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, en el cual se concluyó que, según lo observado en la inspección realizada, los daños se supone fueron causados, por el asentamiento del terreno por filtraciones sub-terraneas. Argumentó que su mandante realizó los análisis respectivos sobre la estructura, para constatar que esta podría soportar las cargas adicionales de las bienhechurias a construir y que la zona es de amenaza sísmica de moderada a alta; razón por lo que solicitó sea declara sin lugar la presente acción. Llegada la oportunidad para dictar el correspondiente fallo, quien sentencia lo hace en los términos que de seguida se exponen: Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de junio de 2008, por el abogado Rubén Darío Rodríguez, apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 06 de junio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por indemnización de daños y perjuicios, seguida por los ciudadanos Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, contra el ciudadano Diamantino Da Silva Santos. En efecto, consta de las actas procesales que los ciudadanos Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, alegaron ser propietarios de un inmueble ubicado en la calle 33 con carrera 30, edificio Rodríguez, primer piso, apartamento Nº 2, de esta ciudad de Barquisimeto, estado Lara; que el ciudadano Diamantino Da Silva, sin elaborar un estudio previo y sin la permisología respectiva, realizó en el área de la terraza una construcción en el área de la terraza, y sobre el apartamento propiedad de los actores, donde colocó dos tanques de agua de tres mil litros; que la conducta negligente del precitado ciudadano, trajo como consecuencia que el inmueble de los actores sufriera una serie de daños materiales, tan graves que puede ocasionar el derrumbe; que por las razones antes indicadas procedieron a demandarlo a los fines de que cancele, los daños materiales que serían determinados por un perito avaluador, los daños emergentes, causados como consecuencia de la mudanza, y por el canon de arrendamiento, al verse en la necesidad de alquilar un inmueble; treinta millones por concepto de daño moral, por cuanto dicha situación ha creado un desequilibrio emocional, de sus vidas y de sus hijos; las costas y costos procesales; la indexación judicial y los intereses moratorios, hasta el momento del pago. Por su parte el demandado aceptó haber edificado una construcción adicional constituida por una habitación, un área de servicio y un baño, pero sobre la parte de la platabanda que le corresponde a su apartamento, y que el único espacio perteneciente a la terraza de los accionantes utilizada fueron los 15 metros que ellos le vendieron para la construcción de parte de las bienhechurias señaladas, razón por la cual aduce que ellos estaban en perfecto conocimiento de la construcción; que los materiales usados son perfectamente soportados por la estructura del edificio; que los tanques fueron colocados en un área del eje de la fundación, por lo que en todo caso se generaría una carga axial, es decir que la carga va hacia la columna y el peso de los mismos tampoco generaban un excedente de carga a la estructura del edificio, por lo cual negó que los daños sufridos por el apartamento Nº 2, hayan sido producto de la carga de los tanques, más aún que de ser así, entonces el apartamento del demandado también tendría daños; que conforme consta en la inspección realizada por la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado, las grietas no son de torción, que son las que se producen por aumento de la carga, sino que son “producto de un asentamiento de la infraestructura ocasionada por la pérdida de capacidad de soporte del suelo que se deformó a un estado de saturación”; que las columnas donde hubo más daño hay menos esfuerzo (menos carga), y en aquellas donde hay más esfuerzo (más carga) hay menos daño; que los daños no son producto de las cargas, porque si eso fuere así habrían daños donde hay más carga y el resultado fue a la inversa; alegó que el suelo de la fundación ha estado sometido a un proceso de hidratación por infiltración, lo que lo ha llevado a un estado de saturación, y como consecuencia de la saturación del suelo alrededor de las fundaciones, ha sufrido un proceso de ablandamiento y pérdida de la capacidad de soporte, en el orden del 80% de la capacidad original, y que “estas deformaciones del suelo se han traducido en un asentamiento de la infraestructura que se manifiesta estructuralmente en agrietamiento de elementos no estructurales y en menos medida en elementos estructurales”; que conforme al informe expedido por el Director de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren, los daños se suponen fueron causados por asentamiento de la fundación de la columna central ocasionado por el asentamiento del terreno por filtración subterránea; rechazan la pretendida responsabilidad derivada del hecho de no tener la permisología correspondiente, por cuanto la misma pudo habérsele otorgado, y no obstante haberse producido los daños; que el demandado realizó los análisis respectivos sobre la estructura para constatar que ésta podría soportar la carga adicional de las bienhechurias a construir. Establecidos los términos en los que quedó planteada la presente controversia se observa que la parte actora, para demostrar la cualidad de propietaria del inmueble, promovió copia certificada del documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 17 de febrero de 1993, bajo el Nº 20, tomo 5, protocolo primero, primer trimestre del año 1993 (fs. 86 al 92), el cual se aprecia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. Para demostrar la destrucción del inmueble con rupturas de paredes en ángulo de 45°, así como de los pasillos, habitación principal, baño, levantamiento de la cerámica del piso y agrietamiento promovió un informe técnico estructural de vivienda unifamiliar del tipo apartamento residencial, suscrito por el ingeniero Ernesto Mendoza Torres (fs. 93 al 104); de igual forma consignó informe de avaluó de vivienda unifamiliar del tipo apartamento residencial, suscrito por el ingeniero Ernesto Mendoza Torres (fs. 105 al 133), mediante el cual concluyó que el valor actual de la vivienda era la cantidad de setenta y cinco mil novecientos treinta y dos bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 75.932,43). En lo que respecta a la prueba de los hechos que requieren conocimientos periciales, el Código de Procedimiento Civil establece, un conjunto de requisitos propios para la promoción, evacuación e incorporación de la experticia al proceso, todo con el fin de que en la misma se garantice el principio de contradicción y control, y tomando en consideración que en el precitado informe no se siguió dicho procedimiento, y que fue elaborado a espaldas de la contraparte, se desecha del proceso y así se declara. Promovió la parte actora informe suscrito en fecha 20 de julio de 2005, por el Urbanista Gerardo Puleo Fernández, en su condición de Director de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara (fs. 134 y 135); así como también promovió informe realizado en fecha 27 de junio de 2005, por el Cuerpo de Bomberos Municipales del estado Lara, en la cual señala que en la inspección ocular realizada al apartamento N° 02, del edificio Rodríguez, se recomendó el desalojo del mismo a objeto de salvaguardar la integridad física y material de sus ocupantes (fs. 136 y 137). Ambas probanzas se valoran como documentos públicos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil. De igual manera consta la inspección judicial practicada sobre el inmueble antes descrito, acordada mediante auto para mejor proveer, evacuada en fecha 03 de octubre de 2007, y en la que se dejó constancia de los siguientes particulares: “En cuanto al primer particular el Tribunal observo: área de la cocina y servicio: la misma presenta los siguientes daños: Filtraciones a nivel del techo que abarca la totalidad del mismo; en el área de recibo – comedor, se observa grietas a nivel de todo el techo en la unión con las paredes, las que se prolongan hasta el piso que abarcan parte de la ventana que da hacia la azotea y la puerta de entrada no calza en el marco de la misma. En el área del salón de estar se observan grietas con nacimiento en el techo que abarca paredes llegando algunas e inclusive hasta el nacimiento con el piso. En cuanto a las habitaciones, en la habitación central que da hacia el lado Este se observan una grieta a nivel del techo que abarca casi la totalidad de la habitación. En la habitación Sur – Este que da a la carrera 30 se observan grietas a nivel del techo dinteles, piso, techo y paredes. En la del lado Sur – Oeste se observan grietas en todas las paredes que nacen en el techo y se prolongan hasta el nacimiento con el piso. Asimismo el los dinteles entre puertas se observan grietas en la mayor parte de la misma. El baños que se encuentra en la habitación señalada presentan filtraciones a nivel del techo al igual que en la habitación, es de señalar que las grietas señaladas en dicha habitación son de profundidad estructural. En el baño que se encuentra en la parte Este, se encuentran grietas en sus paredes así como en el techo; en el área de entrada a las habitaciones se observan grietas en el friso de las columnas y en las paredes de cierta profundidad. En cuanto al segundo particular, el Tribunal deja constancia que ya se señalaron en el particular anterior los daños ocasionados al Inmueble. En cuanto al Tercer Particular el Tribunal deja constancia que en la terraza del edificio se encuentra un área común de servicio con tres (3) lavaderos y su servicio de tendido de ropa y servicio de agua blanca y negra; una terraza al lado Oeste, un inmueble y del lado Este un inmueble con ventana hacia la terraza. La construcción del inmueble contiguo (…) la parte Norte de la terraza…”. De igual manera consta a los autos, la inspección judicial promovida por la parte demandada, practicada en fecha 18 de enero de 2008, y en la cual se dejó constancia de los siguientes particulares: “..En cuanto al primer particular el tribunal deja constancia de la distribución del edificio en los siguientes términos: Una entrada anexa colindante con la Panadería Gran Pan que ocupa la parte baja del edificio, una escalera que comunica a la parte superior en la que se pueden evidenciar tres (3) inmuebles tipo apartamento signados con los números 1, 2, y 3; en el pasillo que sirve de acceso a los apartamentos se encuentra una escalera que comunica el área superior, en esta ultima área se observa un área de servicio con lavadero (lavandería), luego una terraza que conforma el resto del área superior, del que se puede evidenciar una construcción adicional, que se accede por el apartamento Nº 1. En cuanto a la construcción adicional edificada por el demandante la representación de la parte actora solicita la palabra exponiendo lo siguiente: Pido se deje constancia por parte de esta Representación judicial que la edificación atribuida en propiedad a la parte demandante no es tal, por cuanto la misma no fue edificada y construida por la parte demandada promovente de esta (…)”. En este estado la Representación de la parte demandada promoverte de la inspección señala: “Efectivamente la construcción adicional fue edificada por la parte demandada y solo se refiere a un error de tipeo en el escrito de pruebas. Es todo”. En cuanto al segundo particular se observa que los materiales de construcción adicional, las escaleras que dan acceso son de madera y tubo redonda que sirve de pasamano, en la parte superior los materiales usados, fueron paredes de bloques, protectores de casilla cuadrados con ventana tipo panorámica, con perfiles de aluminio y vidrio, la casilla mencionada anteriormente es tubo cuadrado, las puertas son de madera y los pisos están revestidos de cerámica, el techo esta construido por tubo estructurales y machimbrados. En cuanto al tercer particular el estado físico del apartamento Nº 1 del mismo se puede evidenciar que se encuentra en buen estado físico tanto en su estructura del techo, paredes y piso como de pintura. En cuanto al ultimo particular sobre el estado físico del apartamento del demandante quien juzga la presente inspección cede la palabra a la representación de la parte actora: “Respecto a la observación pido al tribunal que observe y señale que existe la construcción adicional referida en el particular anterior solo lo que corresponde al apartamento del demandado Diamantino Da Silva y especialmente el (…) señal observe que el friso del techo de dicho apartamento por efecto de la construcción adicional, igualmente que a objeto de la valoración de esta prueba los mismos se corresponde a los medios afectados (…) a lo que corresponde a la permisologia de esta construcción adicional. Con respecto al estado físico del apartamento de la actora, señalo que ya se realizo una prueba de inspección judicial sobre el mismo amen de no poseer las llaves de no poseer la llaves (sic), en virtud de los oficios e informes emanados del colegio de ingeniero seccional Lara, así como del cuerpo de bomberos y de la alcaldía del Municipio Iribarren que señala el riesgo que puede tener personas y cosas sobre el referido dado el deterioro”. En este estado la Representación de la parte demandada expone: “Me opongo a la solicitud de la parte actora por cuanto la prueba le pertenece por haberla solicitado, el podría por el principio de la comunidad de la prueba beneficiarse de la inspección (…) precisamente haciendo solicitudes en la practica de las mismas, la parte actora ya tuvo su oportunidad e incluso practicaron una inspección judicial y ese era el momento en que debió hacer las solicitudes que consideran necesarias”. Vista las observaciones presentadas por las partes y lo solicitado, en cuanto a que el tribunal observe el friso del techo por efecto de la construcción, este Tribunal niega lo solicitado por cuanto el pronunciamiento en este caso seria una preciación subjetiva y solo se puede dejar constancia de lo que se ve, sin entrar hacer apreciación de valor , lo cual seria objeto de una experticia, que seria la prueba para determinar si es el friso o por la construcción adicional …”. Las anteriores inspecciones judiciales se valoran de conformidad con lo dispuesto en los artículos 472, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el demandado en la oportunidad de contestar la demanda y para demostrar el origen de los daños, promovió copia del informe realizado por los ingenieros expertos del Decanato de Ingieneria Civil de la UCLA, ciudadano Eleazar Colina Montes, en su condición de coordinador del estudio y el arquitecto Osman Bastidas, en su condición de Coordinación de Fomento (fs. 47 al 81), y para ratificar el contenido del informe, evacuó las testimoniales de los siguientes ciudadanos: En fecha 31 de julio de 2007 (f. 174), compareció el ciudadano Eleazar Colina Morles, titular de la cedula de identidad N° V.-4.709.781, en su condición de testigo promovido por la parte demandada, quien rindió declaración de la siguiente forma: “PRIMERO: ¿Diga usted si reconoce en su contenido y firma el documento que se le pone a la vista marcado con la letra “A” del presente Expediente corriente al folio 47 al 81? Contestó: “Reconozco en su contenido y firma el documento que me puso a la vista el Tribunal “SEGUNDO: ¿Diga el testigo si efectúo ese informe solo o conjuntamente con otros profesionales? Contestó: “Con otros profesionales, sirviendo yo como coordinador, el nombre de los profesionales involucrados en el área estructural Ing. Néstor Guerrero, en el área de construcción Ing. Humberto Bolognini y en el área Geotécnia el Ing. Luís Andrade, ese es el grupo que trabajo y mi persona Eleazar Colina”. En fecha 07 de agosto de 2007, compareció el ciudadano Luís Enrique Andrades Linares, titular de la cédula de identidad N° V.-2.603.391, quien al ser interrogado manifestó: PRIMERO: ¿Diga el testigo si reconoce en su contenido y firma el documento marcado “A” el cual corre a los folios 47 al 81 del presente Expediente? Contestó: “Si lo reconozco es mi firma “. SEGUNDO: ¿Diga el testigo si también lo reconoce en su contenido ¿contestó: “Sí “TERCERO: ¿Diga el testigo si el documento que usted reconoce en su contenido y firma fue suscrito y elaborado solo por usted ó conjuntamente con otros profesionales? Contestó: “No solo por mi, sino por varios profesionales entre los cuales están los que yo reconozco como el Ing. Humberto Bolognini, Ing. Eleazar Colina, el Ing. Néstor Guerrero”. Seguidamente la Abg. Sol Chávez, repregunta al testigo así. PRIMERO: ¿Diga el testigo que tipo de prueba o examen realizó para avalar todo lo descrito en el informe? Contestó: “ Bueno lo descrito por mi o por todos, porque es un informe en conjunto, primero se practico un estudio de suelos en el área de la edificación que presentaba daños, segundo se hizo un levantamiento de daños para realización de un diagnostico de daños, se hizo un estudio patológico de la estructura, se aplico un modelo para el análisis estructural esas fueron las tres herramientas en términos generales “SEGUNDO:¿Diga el testigo si en el informe consta todas las pruebas mencionadas anteriormente mencionadas? Contestó: “Si están las pruebas de suelo, pruebas de levantamiento de daños, el análisis, aquí están el análisis estructural, lo cual los señalado anteriormente en el informes que tengo en mi mano lo cual se encuentra inserto en el presente expediente”. Ahora bien, tal como se indicó supra, la prueba de los hechos que requieren conocimientos periciales, debe hacerse a través del medio probatorio denominado experticia, y previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil, para garantizar el principio de contradicción y control en el proceso, y tomando en consideración que en el precitado informe no se siguió dicho procedimiento; que fue elaborado a espaldas de la contraparte en franca violación a su derecho a la defensa, y que para garantizar el principio de contradicción y control, se empleo el mecanismo para la incorporación de un documento privado emanado de terceros, cuando tal mecanismo de control es improcedente e inconducente para incorporar los hechos que requieren conocimientos periciales, quien juzga desecha del procedimiento tanto el informe, como las testimoniales de los ingenieros que lo suscribieron y así se declara. El artículo 1.185 del Código Civil, por su parte, establece que “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”, y se requiere para que opere la obligación de reparar el hecho ilícito, la demostración en juicio, del daño, la culpa y la relación de causalidad. En el caso que nos ocupa, son hechos admitidos y además demostrado en autos, mediante los documentos administrativos y las inspecciones judiciales los daños ocasionados al inmueble propiedad de la parte actora, así mismo constituye un hecho admitido que el ciudadano Diamantino Da Silva, realizó una construcción adicional en el área de la terraza, arriba del apartamento de la actora, y la colocación de dos tanques de agua de tres mil litros cada uno. Ahora bien, al no haberse valorado los informes técnicos traídos al proceso sin seguir el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, y tomando en consideración que la experticia es la prueba conducente para demostrar la relación de causalidad; elemento indispensable para determinar la procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, corresponde a esta juzgadora establecer, de acuerdo al sistema legal de cargas probatorias, a que parte le correspondía la obligación de demostrar tal hecho en el proceso, conforme a lo alegado en autos, y de acuerdo a las nuevas tendencias del derecho procesal, que pretenden identificar la parte que tenía más facilidad para aportar el medio probatorio. El autor Montero Aroca, señala que al final del proceso cuando llega el momento de dictar sentencia, pueden presentarse varias situaciones: a) Que se determine que el hecho afirmado existió, es decir, que la actividad probatoria ha producido certeza en el juez, por lo que se deberá declarar con lugar la demanda. b) Que se determine que el hecho afirmado no existió, es decir, que la actividad probatoria no produjo certeza en el juez, por lo que se deberá declarar sin lugar la acción. c) Que el hecho afirmado no fue probado, es decir, que no hay certeza ni positiva, ni negativa, en éste caso el juez deberá resolver, so pena de no incurrir en denegación de justicia. En éste último caso, es decir, cuando se está en presencia de una situación de hecho no probada, es que opera la Teoría de la Carga de la Prueba, también conocida como Teoría de la Consecuencia de la falta de prueba de los hechos, mediante la cual el juez debe primeramente determinar: a) De manera Directa a cual de las partes perjudica, o a cúal de ellas debe sufrir las consecuencias de que no se haya probado un hecho; b) De manera indirecta, la fijación de cual de ellas debió probarlo. En resumen se trata de determinar cual de las partes debe sufrir las consecuencias de que no se haya probado. En términos generales, al actor le corresponde demostrar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado, los que impiden su existencia o validez (hechos impeditivos), los que la modifican (hechos modificativos) o los que extinguen la pretensión (hechos extintivos). Pero la carga de la prueba no depende sólo de la afirmación negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en juicio. El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, expresa que los jueces deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; y el artículo 506 del mismo Código señala que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Ambas normas precitadas, conjuntamente con el artículo 1.354 del Código Civil, son la base normativa principal de la regulación de la carga de la prueba en el derecho venezolano. El principio de la tutela judicial efectiva y del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, impone al juez una conducta más activa, más dinámica, que lo faculta para atemperar la rigidez formal, cuando haya duda o en caso de dificultad probatoria. De esto se trata el principio de favor probationis. Es por ello, que el juez debe estudiar caso por caso los extremos que definan la dificultad de prueba, pudiendo utilizar otras pruebas, máximas de experiencia y libre convicción. Otra forma de atemperar la rigidez probatoria lo constituye lo que modernamente se denomina cargas dinámicas, que consiste en la aceptación del onun probandi, tomando en cuenta no solamente que recae bajo ambas partes, sino que se impondrá a aquella que esté en mejores condiciones para probar el hecho controvertido. En el caso que nos ocupa, la parte actora de manera textual alegó que “la conducta negligente del ciudadano Diamantino Da Silva, trajo como consecuencia que nuestro inmueble sufriera una serie de daños materiales, tan graves que los mismos pueden causar el derrumbe de nuestro apartamento, ya que actualmente presenta severos daños en el 90% de su estructura, y todo debido a la alegre construcción realizada por parte del Sr. Diamantino Da Silva, sin poseer permisología ni estudio técnico alguno, que garantizara la seguridad de lo que allí se construía y se colocaba”, más adelante señaló que “todos los deterioros que ha sufrido nuestro apartamento son producto de la construcción up supra señalada y de la colocación de los tanques de agua”, y agregó además que “para que el ciudadano Diamantino Da Silva pudiera realizar esta construcción sobre nuestro apartamento o sea en la terrada del edificio, debía de solicitar un permiso para ello y seguir el procedimiento adecuado ante el organismo correspondiente”. Por su parte el demandado en su escrito de contestación alegó que “Efectivamente, nuestro mandante realizó los análisis respectivos sobre la estructura para constatar que ésta podría soportar la carga adicional de las bienhechurias a construir. De manera pues, que tal como se desprende del informe realizado por Ingenieros expertos del Decanato de Ingeniería Civil de la UCLA, los daños son producto de un asentamiento de la infraestructura, producto de las características del suelo, lo cual debe vincular también, tal como lo expresa este informe, al hecho de que el rasgo más importante del área es la presencia cercana de la falla de Boconó…”. Ahora bien, si el demandado niega pura y simplemente los hechos que sirvieron de fundamento de la demanda, no tiene obligación de producir prueba, pero si los admite y al mismo tiempo alega otros en su descargo, está obligado a acreditar los hechos que invoca a su favor. En consecuencia, si bien en principio correspondía a la parte actora demostrar la relación de causalidad, no obstante al haber el demandado negado que la carga producto de la construcción adicional y la colocación de los tanques de agua, habían ocasionado los daños y haber alegado un hecho nuevo modificativo además de lo alegado por el actor, en el sentido de que los daños se debieron, no a la carga sino al asentamiento de la fundación de la columna central ocasionada por el asentamiento del terreno por filtración subterránea, se produjo una inversión de la carga de la prueba, y por consiguiente correspondía a la parte demandada la obligación de demostrar, que los daños fueron ocasionados por la causa extraña no imputable, es decir la filtración del edificio, y así se declara. Así mismo, se observa además que, la parte demandada tenía más facilidad que la víctima para demostrar que había realizado los análisis respectivos sobre la estructura del edificio, para constatar que ésta podía soportar la carga adicional de las bienhechurias a construir, con expresa señalización de los materiales empleados y el tipo de construcción realizada, y fundamentalmente que había solicitado y obtenido de manera oportuna, los permisos administrativos necesarios para éste tipo de construcción, y al no haberlo acreditado en autos, esta juzgadora estima que ello es por demás demostrativo de su conducta negligente, y por ende generadora de responsabilidad civil extracontractual y así se decide. En consecuencia, quien juzga considera que el ciudadano Diamantino Da Silva, al no haber demostrado que había realizado los análisis respectivos sobre la estructura para constatar que ésta podría soportar la carga adicional, y que los daños fueron ocasionados por una causa extraña no imputable, aun cuando tenía la carga procesal de hacerlo, debe responder civilmente por los daños reclamados por las ciudadanas Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, derivadas del hecho ilícito reclamado, y en consecuencia, se le condena a pagar los daños materiales discriminados en la inspección judicial practicada por el juzgado de la causa, en ejecución del auto para mejor proveer, y especificados en el informe levantado por el practico, indicados supra, y cuyo valor será estimado mediante una experticia complementaria del fallo, que se ordena realizar. La suma que arroje dicho informe no será indexada, por cuanto la estimación se realizará tomando en cuenta el precio de los materiales y de la mano de obra del mercado, para la fecha de realización de la experticia complementaria del fallo y así se declara. Por otra parte, se desprende de autos que la parte actora para demostrar lo reclamado por concepto de lucro cesante, promovió recibo suscrito por el ciudadano Guillermo J. Rodríguez, por concepto de mudanza de los objetos pertenecientes a la ciudadana Rosa Márquez, desde la calle 33 con esquina de la carrera 30, edificio Rodríguez hasta la calle Libertador, sector La Lagunita, El Manzano (f. 138), y por tratarse de un documento privado emanado de tercero, promovió la testimonial del mencionado ciudadano, quien en fecha 30 de julio de dos mil siete (f. 170), rindió declaración de la siguiente manera: “PRIMERO: ¿Diga el testigo si el documento que corre inserto al folio 137 marcado con la letra “F” del Expediente, el cual se le pone a su vista emana de su persona? Contestó: Si es mío el contenido y firma del folio que me presenta a mi vista el Tribunal”. En consecuencia, cumplidas las formalidades previstas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia favorablemente como documento privado y por consiguiente se condena al ciudadano Diamantino Da Silva a cancelar la suma de un millón seiscientos ochenta mil bolívares (Bs. 1.680.000,00), por concepto de lucro cesante y así se declara. Se ordena la indexación judicial de la suma antes señalada, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, tomando como referencia los índices de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela, para el Área Metropolitana de Caracas, a partir del 31 de octubre de 2006, fecha en la cual se admitió la demanda. En relación a la suma reclamada por concepto de alquileres, quien juzga considera que al no haberse acreditado en autos, la supuesta erogación, no es procedente condenar a su pago y así se declara. Por último, en relación a la suma reclamada por daño moral, quien juzga considera que, si bien se encuentra demostrada la comisión al hecho ilícito, y que el juez puede estimar la suma que habrá de condenar al demandado por el daño moral, no obstante el actor tiene la carga de demostrar otros aspectos, tales como: a) la importancia del daño, tanto físico como psíquico; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; c) la conducta de la víctima; d) el grado de educación y cultura del reclamante; e) la posición social y económica del reclamante; f) la capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable, h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad e i) las referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso; y tomando en consideración que no consta en autos la demostración de tales extremos, quien juzga niega la suma reclamada por concepto de daño moral y así se declara. D E C I S I O N En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de junio de 2008, por el abogado Rubén Darío Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 06 de junio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios, incoada por los ciudadanos Rosa Violeta Márquez de Cerradas y José Coromoto Cerradas, contra el ciudadano Diamantino Da Silva Santos, ambos identificados en autos. En consecuencia, se condena al demandado a cancelar daños materiales reclamados por el actor y especificados en la inspección judicial practicada por el juzgado de la causa, en ejecución del auto para mejor proveer, y ampliados en el informe levantado por el práctico, y cuyo valor se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo. Se condena al ciudadano Diamantino Da Silva Santos a cancelar la suma de un millón seiscientos ochenta mil bolívares (Bs. 1.680.000,00), es decir la cantidad de un mil seiscientos ochenta bolívares fuertes (Bs. F. 1.680,00). Se ordena la indexación judicial de la suma antes señalada, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, tomando como referencia los indices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, para el Area Metropolitana de Caracas, a partir del 31 de octubre de 2006, fecha en la cual se admitió la demanda. Queda ASÍ REVOCADA la sentencia dictada en fecha 06 de junio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara. No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Titular, El Secretario, Dra. Maria Elena Cruz Faria Abg. Juan Carlos Gallardo García. En igual fecha y siendo las 3:28.p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. El Secretario, Abg. Juan Carlos Gallardo García.