REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental Barquisimeto, trece de octubre de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO: KP02-O-2009-000194 Parte Accionante: Dilcia Corómoto Marchan Márquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 10.844.616, domiciliada en el Barrio Santa Isabel, Sector La Playa, Carrera 5 entre Calles 4 y 5, Nº 41, Barquisimeto Estado Lara. Apoderada Judicial de la Parte Accionante: Silvia Dickson Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.391. Parte Accionada: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Motivo: Acción de Amparo Constitucional. Se recibe en este Tribunal Superior, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil del Estado Lara, la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana Dilcia Corómoto Marchan Márquez, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.844.616, a través de su apoderada judicial, la abogada en ejercicio Silvia Dickson Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.391, en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se observa del escrito libelar y demás recaudos que hasta el momento conforman el presente asunto que la presuntamente agraviada ejerce la vía del Amparo Constitucional para que con fundamento a la razones de hechos y derechos explanados a lo largo de su escrito, se ordene su reincorporación en el cargo que venía desempeñando para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se declaren nulos los actos administrativos contenidos en las Resoluciones DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02253, de fecha 25 de Mayo del 2009 y DGRHAPDDRS Nº 02382 de fecha 09 de Junio del 2009, para que se garantice su estabilidad laboral por el fuero maternal del que goza. Señala la accionante que fue designada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción como subdirectora de personal, adscrita al Hospital Dr. Pastor Oropeza, con el código de origen 60207-461, correspondiente al cargo Nº 91-00065, devengando un último salario mensual de Dos Mil Ochocientos Noventa y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 2.892, 50), designación que le fuera efectuada por el presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 01 de Abril del 2008, mediante Resolución DGRHAP-RC Nº 001704; pero que en fecha 07 de Abril del 2009, se le diagnostica embarazo intrauterino de diez (10) semanas de alto riesgo por amenaza de aborto por hematoma retrocorial, lo cual le ameritó un reposo médico domiciliario de quince (15) días, reposo que fuera prorrogado continua y sucesivamente por períodos similares. Que en fecha 25 de Mayo del 2009, a través de Resolución DGRHYAP-DAPDRC/09 Nº 02253, el presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resuelve removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando como subdirectora personal, pese a que seguía de reposo absoluto, y que en su lugar se dictó otra Resolución con el DGRHJAPDDRTS Nº 02382, de fecha 9 de Junio del 2009, donde se le designa Analista de Personal II, señalando que de los referidos actos administrativos no fue notificada personalmente. En tal sentido, solicita a este órgano jurisdiccional que se ordene su restitución al cargo de subdirectora de personal, con ocasión al fuero maternal que le ampara y la incapacidad física por reposo médico. Denuncia la violación a la protección integral de la maternidad, violación al debido proceso, fundamentando su pretensión en los artículos 27, 49 y 76, en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 5, 7, 8, 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Precisadas las anteriores consideraciones que sirven de fundamento a la accionante para ejercer el Amparo Constitucional, debe este Tribunal Superior entrar a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción, para lo cual debe precisarse lo siguiente: Cabe señalar que mientras existan vías ordinarias para tutelar y hacer valer los derechos que en determinada ocasión se consideren lesionados o vulnerados no procede la acción autónoma de amparo constitucional ya que se estaría desnaturalizando su carácter extraordinario cuyo fin es garantizar y reestablecer de manera expedita una situación jurídica infringida siempre y cuando sea producto de una violación directa de derechos y garantías constitucionales, ya que no le está dado al amparo constitucional sustituir los otros mecanismos judiciales existentes en el ordenamiento jurídico. Así las cosas, el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional estriba en que éste no puede convertirse en un medio sustitutivo de los mecanismos ordinarios que dispone la Ley para hacer valer determinadas situaciones jurídicas subjetivas que se consideren lesionadas, pues sólo procede cuando existen evidencias ciertas de haberse violado normas y garantías constitucionales y que aunado a ello las mismas sean reparables y susceptibles de reestablecimiento en el tiempo, ya que no es concebible que una vía extraordinaria y espacialísima como la acción de amparo se traduzca en un instrumento de revisión de vicios de rango legales y sublegales, por lo que se insiste que el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional está concebido como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal o procedimental, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance, convirtiéndose en un mecanismo ordinario del control de la legalidad de la actuación administrativa. El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: “La acción de Amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional” resaltado del Tribunal. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2629, de fecha 23 de Octubre de 2002, caso: Gisela Anderson, y otros, en cuanto a la procedencia de la Acción de Amparo Constitucional contra las actuaciones materiales, abstenciones y vías de hecho realizadas por la Administración Pública en el ejercicio de sus atribuciones, precisó lo siguiente: “(…) la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo. Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no sólo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración…”. Así las cosas, de la interpretación del artículo 259 Constitucional en concordancia con el artículo 26 eiusdem se colige que la jurisdicción contencioso administrativa como vía ordinaria para ejercer el control y principio de legalidad a que debe ceñirse la actuación de la vida administrativa en cualquiera de sus facetas, no se limita al simple control objetivo de ésta, ni al ejercicio de la acción por parte de los particulares ante los órganos jurisdiccionales sólo en aquellos recursos que expresamente determine la Ley, pues ciertamente ante la existencia de un conflicto de intereses que se origine de la actividad administrativa y que no se derive de violaciones directas y flagrantes de derechos y garantías constitucionales, los interesados pueden acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de la tutela judicial efectiva y el resguardo de sus derechos subjetivos que consideren lesionados, a los fines de obtener una resolución que satisfaga su pretensión en el supuesto de ser procedente, sin importar que la lesión se materialice a través de vías de hecho, actuaciones materiales, omisiones o abstenciones. En consecuencia, siendo perfectamente posible a través de la jurisdicción ordinaria tutelar la situación jurídica invocada en el caso de autos mediante un procedimiento igualmente breve, eficaz y sumario, se estima que es ésta la vía que debe ser ejercida. De igual forma la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece en su artículo 6 las causales de inadmisibilidad de las acciones de amparo, y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido criterio pacifico, al considerar impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un pretensión que puede ser alcanzada mediante la implementación de recursos procesales ordinarios, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la ley para tales efectos. A mayor abundamiento, y específicamente para el caso de marras resulta igualmente relevante dejar asentado que el régimen funcionarial en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública publicado en la Gaceta Oficial Nº 37 482 de fecha 11 de Julio de 2002, la cual además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración en ejercicio de la función pública que sea contrario a derecho y afecte en forma negativa la esfera jurídico subjetiva del funcionario, teniendo el derecho los funcionarios de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa –querella funcionarial- para hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública en el marco de un proceso contencioso funcionarial de naturaleza subjetiva. En tal sentido, la acción que se interponga en materia funcionarial no sólo puede tener por objeto la nulidad de un acto formal de la administración, sino que puede comprender cualquier otra pretensión que conlleve al restablecimiento de la situación jurídica infringida, es decir, puede tener por objeto cualquiera de los contenidos que informan la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa regulados en el artículo 259 de la Constitución, esto es, la anulación de actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; la condena de la Administración al pago de sumas de dinero y el resarcimiento de daños y perjuicios; y el restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas por vías de hecho, actuaciones materiales, omisiones o abstenciones propia de la actividad administrativa. El artículo 93 de la Ley del Estatuto sobre la Función Pública al hacer referencia a las competencias de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos en materia funcionarial, delimita igualmente las materias que pueden ser objeto de la querella. Así, pueden ser objeto de la querella, todo acto, actuación, hecho u omisión derivado de la relación de empleo público que se establece entre la Administración y sus funcionarios y la solicitud de nulidad de las cláusulas de convenciones colectivas. 1.- Cuando la querella se ejerce contra un acto formal de la administración que causa estado, participa de la naturaleza y elementos que definen al recurso de anulación y, en este sentido, puede estar referida a la nulidad de actos de efectos generales (i.e. llamados a concursos) como de actos de efectos particulares (i.e. destituciones, desmojeroas, amonestaciones, evaluaciones). 2.- La querella puede tener por objeto también restituir las situaciones infringidas por actuaciones de hecho de la administración en las que prescindiendo de todo procedimiento y sin mediar acto alguno se afecta la esfera del funcionario. 3.- Pueden también ser objeto de la querella las conductas omisivas, abstenciones o negativas de la administración, como aquellas que derivan de la inobservancia de los derechos del funcionario al ascenso, a la carrera, al cargo, a los permisos y licencias, a las vacaciones, etc. 4.- Constituyen igualmente materia objeto de la querella, la nulidad de las convecciones colectivas. Tal seria el caso, por ejemplo, de aquellas convenciones colectivas que hubieren sido suscritas por una organización sindical que no representa a la mayoría de los trabajadores del respectivo órgano de la Administración Pública, tal y como se indicara supra. En consecuencia, de la revisión de las actas que hasta el momento conforman el presente expediente se puede evidenciar que la pretensión que desea hacer valer la accionante no puede ser tutelada por esta vía extraordinaria de amparo, pues si bien ha hecho una delación de normas constitucionales presuntamente violadas, las mismas no puede entenderse como absolutas e inmutables pues la mayoría de éstas están sujetas a las limitaciones que la propia Constitución establece, así como su regulación en las respectivas leyes especiales que establecerán los procedimientos y circunstancias que materializaran su desarrollo y aplicación, razón por la cual resulta forzoso declarar inadmisible la Acción de Amparo Constitucional incoada por existir la vía ordinaria para obtener la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida, a saber, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, vía ésta concebida también con fines anulatorios de los actos emanados de la Administración Pública, y así dilucidar lo aquí planteado. En consecuencia, este Tribunal Superior en virtud de las consideraciones anteriormente señaladas, estima que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada inadmisible in limine litis de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, teniendo la parte accionante como vía ordinaria el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, para hacer valer su pretensión, el cual puede ser acompañado con las solicitudes de amparo constitucional o medida de suspensión de efectos, y así se decide. Finalmente, ante la inminente declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, y habiendo atacado aunque inadecuadamente a través de la presente acción de amparo la actuación materializada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero mostrando su interés de obtener el reestablecimiento de su presunta situación jurídica infringida, este Tribunal Superior en resguardo de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio pro acctione y la seguridad jurídica en la administración de justicia que se debe garantizar a los justiciables, se reapertura el lapso dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la accionante pueda acudir en tiempo hábil a la jurisdicción contencioso administrativa a los fines de ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, lapso que empezará a computarse a partir del día siguiente en que quede firme el presente fallo y así se decide. Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declara INADMISIBLE la presente Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por la ciudadana Dilcia Coromoto Marchan Márquez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 10.844.616, en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y así se decide. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en sede Constitucional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara Inadmisible la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana Dilcia Corómoto Marchan Márquez, en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. Publicada en su fecha a las 03:15 p.m. L.S. Juez (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Secretaria, Abg. Sarah Franco Castellanos FDR/Lefb.