TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su Nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar
Competencia Civil
Ciudad Bolívar, 26 de octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO: FP02-R-2009-000174(7650)

Con motivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpusieran los ciudadano ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA y NAILET DEL VALLE CAMPOS MACHADO, venezolanos, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad No. V -8.862.817 y 14.410.239 respectivamente contra las ciudadanas NANCY MIRELLA CEDEÑO BOTTINO y WALDEMAR HERRERA BEDOYA, venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nro. V – 4.024.453 y 22.826.514; Subieron los autos a esta Alzada en virtud de las apelaciones propuestas por la abogada PATRICIA SALAZAR, inpreabogado N° 100.044, actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos WALDEMAR HERRERA BEDOYA y NANCY MIRELLA CEDEÑO BOTTINO, parte demandada en la presente causa; La primera apelación, ejercida en fecha 16 de Junio del año 2.009 contra la sentencia 09 de junio de 2009 que declaró IMPROCEDENTE la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar; y la segunda apelación, ejercida contra la sentencia interlocutoria de fecha 16 de junio de 2009 que declara SIN LUGAR la oposición efectuada por la hoy apelante, ambas decisiones dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 29 de Junio del año 2.009, este Tribunal le dió entrada en el registro respectivo bajo el Nro. FP02-R–2009-000174 (7650), de la misma manera le dió entrada al asunto Nro. FP02-R-2009-000175 (7651); previniéndose a las partes que sus informes se presentarán al DECIMO día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes se dejarán transcurrir los ocho (08) días hábiles previstos en el artículo 519 ejusdem.

Cumplidos con los tramites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto.

P R I M E R O:

El eje del presente asunto versa sobre la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por los ciudadanos ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA y NAILET DEL VALLE CAMPOS MACHADO, donde la parte actora solicitó el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, una vez aperturado el presente cuaderno separado, el Tribunal A-quo en fecha 16 de febrero de 2009, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual decretó la prohibición de enajenar y gravar sobre la vivienda identificada con el Nº 3-A, con una superficie de 175,93 metros cuadrados, ubicada en la Calle Chacaito, Sector la Sabanita, Conjunto Residencial Esplendor, cuyos linderos son: NORTE: diez metros con sesenta y cinco centímetros (10.65Mts) con casa y solar de Cesar Villalobos; SUR: Diez Metros con sesenta y cinco centímetros (16.52Mts) con Calle interna: ESTE: dieciséis metros con cincuenta y dos centímetros (16.52mts) con parcela Nº 2º; y OESTE: Dieciséis metros con cincuenta y dos centímetros (16.52 Mts) con parcela Nº 4º, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, de fecha 05 de Junio de 2008, bajo el Nº 34, folios 128 al 130, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, Tomo 23 del año 2008.
Contra dicha sentencia la representación judicial de los ciudadanos WALDEMAR HERRERA BEDOYA y NANCY MIRELLA CEDEÑO BOTTINO, presentó escrito de oposición, fls. 11 de este expediente, señalando lo siguiente:

“Hago Formal oposición a la medida decretada, ya que, ésta no reúne ninguno de los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en primer lugar no existe la presunción del buen derecho, por cuanto se evidencia del documento PREPARATORIO DE VENTA, que suscribieron las partes, fue una promesa que se realizaría una opción a compra DE UN INMUEBLE no identificado, que se construiría en el conjunto Residencial Esplendor, ubicado en la Calle Chacaito, la Sabanita, donde ambas partes acordaron de buena fe los términos en que había quedado la negociación. Por cuanto el inmueble aún no estaba construido, y estaba en pleno trámite los permisos de Ley. Tal y como quedó establecido en el contrato. Todo con la finalidad de mantener el precio del inmueble...”

Asimismo adujo que: “..no existe la ilusoriedad del fallo, por cuanto no estamos en presencia de una OPCIÓN A COMPRA de un inmueble en especifico, como se señaló, por cuanto el documento presentado por los actores es una OFERTA DE VENTA PREPARATORIA, en el cual nunca se identificó un inmueble, y los actores manifestaron estar de acuerdo con la tramitación de los documentos y permisología en este tiempo, tal y como se evidencia en la cláusula primera del documento de OFERTA DE VENTA PREPARATORIA presentado por los actores y suscrito por la ciudadana NAILET DEL VALLE CAMPOS MACHADO, manipulando el criterio del Tribunal al especificar en la libelo que adquirieron un inmueble y lo identifican, resultando que quienes firmaron la OPCION A COMPRA fueron ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA Y ADA JOSEFINA MACHADO. En donde los únicos VEINTICINCO MIL BOLVIARES FUERTES (Bs. F. 25.000.00) dispuestos por los recibos presentados por los actores, fueron abonados a solicitud de ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA Y NAILETH DEL VALLE CAMPOS MACHADO a favor de quienes dijeron ser, de esta última su Padrastro ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA y su madre ADA JOSEFINA MACHADO, para no perder la oferta y mantener el precio de la OFERTA DE VENTA PREPARATORIA, el cual nunca llegaron a cancelar su remanente, en la nueva oportunidad pactada, por lo tanto se rescindió el contrato y se les solicitó en el mismo escrito que se presentaran para finiquitar la cuestión, agotando las vías cordiales sin recibir respuesta o manifestación alguna de partes de los actores, hasta conocer de esta acción de mala fe. Todo lo cual se evidencia de documentos de oferta preparatoria de venta, opción a compra, ambas cencidas e incumplidas en sus términos y plazos por lo menos en uno o dos de sus supuestos, y el documento donde se rescinde la totalidad de la gestión debidamente firmado como recibido por los actores, que marcan anexo al presente escrito de oposición..”

En fecha 09 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia interlocutoria donde declaró IMPROCEDENTE la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por cuanto la fianza presentada por la parte demandada no permite verificar la solvencia del establecimiento mercantil que sirve de fiador solidario y principal pagador.

Asimismo, en fecha 09 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicta sentencia interlocutoria declarando SIN UGAR la oposición efectuada por la abog. Patricia Salazar en representación de Waldemar Herrera Bedoya y Mirilla Cedeño Bottino, y en consecuencia CONFIRMA la medida de Prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 16-02-2009.

Contra ambas decisiones la representación judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación. En tal sentido, este Tribunal pasa a resolver en esta mismo fallo, ambas apelaciones, las cuales contaran sistemáticamente en ambos recursos (FP02-R-2009-000174 Y FP02-R-2009-000175). Y como quiera que la apelación interpuesta no fuÉ fundamentada por la parte apelante, pasa esta Alzada a decidir, sin enfoque de denuncia alguna.

T E R C E R O:

En relación a la primera sentencia recurrida, que declara improcedente la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, observa quien decide, que el artículo 589 establece:

“…No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículos siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.”

El legislador a través del artículo 589 supra, señala claramente que deben suspenderse las medidas decretadas, embargo o prohibición de enajenar y gravar, si la parte contra quien obre la medida diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo 590 ejusdem. Que expresa:

“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quienes e dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimiento mercantiles de reconocida solvencia.
2º Hipoteca de Primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3º prensa sobre bienes o valores
4º la consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de solvencia.”.

Respecto al cumplimiento de los requisitos concurrentes establecidos por la parte in fine de la anterior norma, pues son ellos los que permiten una garantía del fiador frente a las partes y los terceros acerca de la solvencia económica del fiador, y si falta alguno de ellos, los requisitos exigidos no se habrían cumplido y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitido.

En efecto, en fecha 09 de Junio del año 2.009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicta sentencia interlocutoria mediante la cual señala lo siguiente:

“…Un ejemplo de tales deficiencias, a demás del hecho de haber sido presentado en copia simple y de no constar que dicho documento haya sido aprobado por la asamblea en cuyo caso, no es sino un proyecto de balance, viene dado por la falta absoluta de mención de las fianzas otorgadas por la empresa y el monto de esas obligaciones que no son otra cosa que un pasivo potencial de la sociedad cuya cuantía es necesario conocer para poder pedir la capacidad eventual de la empresa para afrontar tales contingencias (pasivo continente) existe otra razón de peso para negar la aprobación a la fianza bajo examen, cual es que el legislador procesal no se contentó con aceptar fianzas de establecimientos mercantiles solventes, sino que requirió que se tratase de establecimientos de reconocida solvencia, es decir, de una empresa cuya capacidad económica sea notoria para el cuerpo social. En otras palabras, al lado de la solvencia medida por indicadores objetivos y técnicos (balance, certificación del contador publico, declaración de impuesto) la Ley requiere que la solvencia sea aquella que se revela como patente o notoria a los ojos del común de los ciudadanos.

Las instituciones financieras y de seguros son de establecimientos mercantiles de reconocida solvencia porque están sometidas a controles técnicos realizados por órgano especializados del Estado (Superintendencia de Bancos, de seguros, Comisión Nacional de valores, Banco Central de Venezuela) y, al mismo tiempo, por que la ciudadanía, cuerpo social, de la cual los jueces son integrantes, sin estar en conocimiento del resultado de tales controles o de los resultados económicos de cada una de esas empresas, sin embargo los reconoce, suficiente capacidad económica para afrontar sus compromisos al punto que ponen en ellos su confianza cuando contratan seguros o depositan sus ahorros sin exigir previamente la demostración de la solvencia de tales entidades.

De lo que se lleva expuesto se colige que le concepto de solvencia reconocida no es otra cosa que la conjunción de los indicadores técnicos establecidos en la ley y la confianza social en la capacidad del establecimiento de que se trate. En palabras llanas, los establecimientos mercantiles deben tener una solvencia notoria; notoriedad que no necesita ser probada al Juez ya que como integrante del grupo social esta en capacidad de reconocerla y aplicarla al caso concreto tal cual sucede con los hechos notorios y las máximas de experiencia.

En el caso bajo examen, el juzgador es del parecer que la sociedad de comercio EUROFIANZAS no goza de reconocida solvencia dentro del colectivo social y, además, los documentos que presento no gozan de la credibilidad mínima, por no estar otorgados en forma legal, de acuerdo a lo expuesto en párrafos precedentes, que permitan considerar suficiente la fianza a los efectos de suspender la medida de prohibición de enajenar y grabar decretada. …… declara IMPROCEDENTE la suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por cuanto la fianza presentada por la parte demandada no permite verificar la solvencia del establecimiento mercantil que sirve de fiador solidario y principal pagador….”

Al respecto, observa quien decide que efectivamente de los recaudos acompañados en especial el llamado balance a quien hace referencia el juzgado A quo, no se evidencia que efectivamente se trate de una empresa solvente de las que exige el contenido del Primer Numeral del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil y siendo responsabilidad personal el daño que se pudiera causar con el levantamiento de una medida por parte de los administradores de justicia al no estar evidenciado el estado de solvencia notoria del ente que se constituye como fiador, lo más lógico y razonable es que el juzgador evite suspender la medida como en efecto lo hizo el Juzgado A quo, y asì se decide.

Asimismo, en esa misma fecha 09 de Junio del año 2.009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicta sentencia interlocutoria mediante la cual señala lo siguiente:

“…SIN LUGAR la oposición efectuada por la abogada Patricia Salazar en representación de Waldemar Herrera Bedoya y Mirilla Cedeño Bottino; en consecuencia, se confirma la medida de prohibición de enajenar y gravar la vivienda identificada con el Nro. 3-A, con una superficie de 175.93 metros cuadrados, ubicada en la calle Cacaito, sector la Sabanita, conjunto residencial Esplendor, cuyos linderos son: Norte: Diez metros con sesenta y cinco centímetros (10,65 Mts) con casa y solar de Cesar Villalobos; Sur: Diez metros con sesenta y cinco centímetros (10,65Mts) con calle interna; Este: Dieciséis metros con cincuenta y dos cincuenta y dos centímetros (16.52Mts) con parcela Nro. 2A; y Oeste: Dieciséis metros con cincuenta y dos centímetros (16.52mts) con pacerla Nro. 4A, debidamente protocolizado por ante la ofician Subalterna de Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, de fecha 05 de junio de 2008, bajo el Nro. 34, folios 128 al 130, protocolo Primero, Segundo Trimestre, Tomo 23 del año 2008. Se condena a los demandados al pago de las Costas de la incidencia….”

En efecto, luego de resumirse los términos de la controversia con respecto a esta última decisión, observa quien decide, que en fecha 16 de febrero de 2009 el Tribunal de la causa, decretó medida de prohibición de Enajenar y Gravar la vivienda identificada con el Nro. 3-A, con una superficie de 175.93 metros cuadrados, ubicada en la Calle Chacaito, sector la Sabanita, Conjunto Residencial Esplendor, cuyos linderos son Norte: Diez metros con sesenta y cinco centímetros (10.65mts) con casa y solar de Cesar Villalobos; Sur: diez metros con sesenta y cinco centímetros (10.65 mts) con calle interna; Este: Dieciséis metros con cincuenta y dos centímetros (16.52 mts) con parcela Nº 2º y Oeste Dieciséis metros con cincuenta y dos centímetros (16.52 mts) con parcela Nº A, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, de fecha 05 de junio de 2008, bajo el nro. 34, folios 128 al 130 Protocolo Primero, Segundo Trimestre, Tomo 23 del año 2008.

En fecha 23 de abril de 2009 la abog. Patricia S. Salazar C., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos WALDEMAR HERRERA BEDOYA, opone formal oposición a la anterior medida decretada, alegando que ésta no reúne ninguno de los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que no existe la presunción del buen derecho, por cuanto se evidencia del documento PREPARATORIO DE VENTA, que suscribieron las partes, fue una promesa que se realizaría una oposición a compra, DE UN INMUEBLE no identificado, que se construiría en el Conjunto Residencial Esplendor, ubicado en la Calle Chacaito, La Sabanita, donde ambas partes acordaron de buena los términos en que había quedado la negociación. Por cuanto el inmueble aún no estaba construido, y estaba en pleno tramite los permisos de Ley. Tal y como quedó establecido en el contrato. Todo con la finalidad de mantener el precio del inmueble.

Asimismo señala la parte apelante, que no existe ilusoriedad del fallo, por cuanto no estamos en presencia de una OPCION A COMPRA de un inmueble en especifico, como se señaló, por cuanto el documento presentado por los actores es una OFERTA DE VENTA PREPARATORIA, en el cual nunca se identificó un inmueble, y los actores manifestaron estar de acuerdo con la tramitación de los documentos y permisologías en este tiempo, tal y como se evidencia en la cláusula Primera del documento de OFERTA DE VENTA PREPARATORIA presentado por los actores y suscrito por la ciudadana NAILET DEL VALLE CAMPOS MACHADO, manipulando el criterio del Tribunal al especificar en el libelo que adquirieron un inmueble y lo identifican, resultando que quienes firmaron la OPCION A COMPRA fueron ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA Y ADA JOSEFINA MACHADO. En donde los únicos VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 25.000.00) dispuestos por los recibos presentados por los actores, fueron abonados a solicitud de ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA Y NAILET DEL VALLE CAMPOS MACHADO a favor de quienes dijeron ser, de esta última su Padrastro ENRIQUE DE JESUS RIVAS BERRA y su Madre ADA JOSEFINA MACHADO, para no perder la oferta y mantener el precio de la OFERTA DE VENTA PREPARATORIA el cual nunca llegaron a cancelar su remanente, en la nueva oportunidad pactada, por lo tanto se rescindió el contrato y se les solicito en el mismo escrito que se presentaran para finiquitar la gestión, agotando las vías cordiales sin recibir respuesta o manifestación alguna de parte de los actores, hasta conocer de esta acción de mala fe. Todo lo cual se evidencia de documentos de oferta preparatoria de Venta, opción a compra, ambas supuestos, y el documento donde se rescinde la totalidad de la gestión debidamente firmado como recibido por los actores; que marcamos anexos a la presente y que también se encuentran en la contestación a la demanda como marcado con letra “E”, “E1”, “E2”, “E3” y de copia simple para que verifique su contenido y existencia, ya se efectuó la solicitud de las copias fotostáticas certificada de la demanda signada con el Nro. FP02-V-2009-189 y se presentaran cuando sean otorgadas por el Juzgador Primero…, que anexo a éste escrito, donde se puede probar el fraude de los actores…” “Por todo lo antes expuesto, y como quiera que se han burlado de la buena fe del Tribunal, es por lo que, pido se SUSPENDA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada.

En fecha 05 de mayo de 2009, la representación judicial de los ciudadanos WLADEMAR HERRERA BEDOYA y NACY MIRELLA CEDEÑO BOTTINO, presentó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promueve el documento de la Opción de compra venta e inspección Judicial realizada por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar. Dichas pruebas fueron admitidas mediante auto de fecha 06 de mayo de 2009.

En fecha 09 de junio del 2.009, el tribunal A quo dicta sentencia en la incidencia de oposición y confirma la medida por estar llenos los extremos exigidos por el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

De igual manera, el Tribunal Supremo de Justicia en Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, Exp. 2009-000052, caso BLANCA MYRIAM RAMÍREZ, contra el ciudadano NELVIN ANTONIO MARTÍNEZ DURÁN, ratifica lo establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, en el juicio seguido por: Operadora Colona C.A., contra José Lino De Andrade y Otra, lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

Con base al anterior criterio jurisprudencial, este Juzgador observa que para la procedencia de una medida cautelar como la decretada en los autos, es necesario la ocurrencia de dos requisitos necesarios un fundado derecho con su correspondiente prueba que lo haga creíble y el fundado temor de que la sentencia en un futuro quede ilusoria, el segundo se evidencia con la posibilidad cierta que una vez liberada la parte demandada puede realizar actos de disposición sobre el inmueble durante la secuela del juicio y al final del mismo de tener razón el accionante con su pretensión por ser una acción de cumplimiento de contrato no se podría hacerla valer y como consecuencia de la misma el fallo quedaría ilusorio y con respecto al Primero de los requisitos se observa que la parte demandada en esta incidencia de Oposición reconoció los contratos y recibos que sirvieron de fundamento de la demanda lo que evidencia un fundado derecho del accionante, que luego en debate probatorio se evidenciara o no la prudencia de su acción, es decir, si cumplió el actor y si la demandada incumplió.

No obstante lo anterior, puede el demandado presentar cualquiera de las figura jurídicas contempladas en el contenido del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, debidamente conformas con los requisitos legales requeridos para lograr se establezca la suspensión de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y asì se decide.

D I S P O S I T I VA

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la ley declara: PRIMERO.
Por cuanto la presente sentencia salió fuera de lapso notifíquese a las partes.

Tómese nota en el registro de causas respectivo, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.-
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR

ABOG. JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO
LA SECRETARIA

ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA
EXP Nro. FP02-R-2009-000174(7650)