TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR PRIMERA ACCIDENTAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
199° y 150°

ASUNTO: AP51-V-2005-005444

RECURSO: AP51-R-2008-021450.

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR INTERNACIONAL.

JUEZ PONENTE: ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO.

PARTE ACTORA y RECURRENTE: REINALDO CERVINI VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.225.314.

APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: MERLY MONTERO REBOLLEDO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 86.559.

PARTE DEMANDADA RECURRIDA: CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.924.034.

APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE DEMANDADA RECURRIDA: MARÍA CRISTINA PARRA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LÓPEZ y RITA LIZMARY LUGO SALAZAR, abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los Nros. 11.632, 55.870 y 73.348 respectivamente.

SENTENCIA APELADA: De fecha 12-12-08, dictada por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

I

En fecha 17-03-09, la Corte Superior Primera le dio entrada y admitió el presente recurso surgido, como consecuencia de apelación interpuesta en fecha 16-12-08, por la abogada en ejercicio MERLY MONTERO REBOLLEDO inscrita en el IPSA bajo el Nº 86.559, quién actúa como apoderada judicial del ciudadano REINALDO CERVINI VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.225.314, parte actora en el asunto AP51-V-2005-005444; contra la sentencia dictada por el Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en fecha 12-12-09.

En la oportunidad legal la Corte Superior Primera fijó la respectiva oportunidad para dictar sentencia y vencido dicho lapso difirió la misma.

Mediante escrito de fecha 31-03-09, la abogada en ejercicio MERLY MONTERO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 86.559, presentó escrito de Conclusiones.

A través de auto de fecha 15-05-09, se ordenó el traslado de la inhibición planteada por la Dra. Edy Siboney Calderón Suescún, integrante de la Corte Superior Primera al presente recurso, inhibición que fue declarada CON LUGAR, en fecha 19-06-09; en virtud de lo cual se procedió a constituir la presente Corte Superior Primera Accidental, e insacular a fin de designar el juez faltante para constituir dicha Corte, siendo al efecto asignada la Ponencia para conocer el asunto a la Dra. Rosa Reyes Rebolledo quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

Debidamente notificadas las partes sobre la constitución de la respectiva Corte Accidental, se fijó oportunidad para decidir el presente recurso.

II

Realizadas las formalidades de Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta superioridad a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia, y a tal efecto observa:

SENTENCIA RECURRIDA.
El Juez Unipersonal IV de este Circuito Judicial en el dispositivo del fallo recurrido declaró:

“…En fuerza de todo lo anterior, ésta Sala de Juicio IV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara con lugar la presente solicitud de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar presentada por el ciudadano Reinaldo Cervini Villegas, previamente identificado, asistido por la Abg. Merly Montero Rebolledo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 86559, actuando en beneficio de sus hijos, los adolescentes (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la ciudadana Claudia Elena Viso Lossada. En consecuencia se modifica el régimen de convivencia familiar suscrito por los mismos, en fecha 29/04/1998 de forma alterna y de la manera siguiente: Primero: En cuanto a las vacaciones escolares, se fija de forma alterna, es decir los adolescentes pasaran (sic), cuarenta y cinco (45) días continuos con el padre y Treinta y cinco (35) días con la madre, según sea el periodo (sic) de vacaciones en la ciudad de Scottdale, Arizona, Estados Unidos de América y a costa del progenitor. Segundo: En relación a las vacaciones decembrinas, se fija dicho mes en su totalidad para cada padre, en forma alterna cada año a costa del progenitor. Tercero: Vacaciones “Spring Break” (semana santa), se fija de manera alterna cada año equitativamente para cada padre, siempre y cuando no coincidan con las actividades escolares de los adolescentes (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en la ciudad de los Estados Unidos de América, a costa del progenitor. Cuarto: El padre podrá tener todo tipo de comunicación con sus hijos, bien telefónica, vía fax, celular, Internet y demás sistemas comunicacionales. Dicho régimen de convivencia familiar se extenderá a los parientes consanguíneos o afines del progenitor sobre los días que a éste le corresponden, de conformidad con el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por otra parte y para dejar certeza de las vacaciones y asuetos que le correspondan a los niños, se ordena como experticia complementaria del fallo, rogatoria a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica a fin de que se nos informe cuando corresponde a esos lapsos vacacionales y exactamente los días de asueto; y así se decide….”

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.
La apoderada judicial del recurrente fundamentó su apelación en los términos siguientes:
Adujo que la decisión del a quo no estableció un régimen de convivencia familiar acorde, por lo que procedió a recurrir bajo los siguientes términos:
Que debido a la residencia de los niños en el exterior el padre ya no puede mantener contacto cada quince días con los adolescentes, siendo que el régimen se convirtió en injusto, inconstitucional e ilegal, ya que señaló tiene más de un año sin ver a sus hijos.
Que la sentencia declara parcialmente con lugar la solicitud, siendo realmente que lo que cambió fue, que le otorgaron diez días más para el padre en las vacaciones escolares, situación que la madre propuso en la contestación de la demanda.
Que la decisión omite lo solicitado por el progenitor no custodio, sobre el establecimiento de un régimen de convivencia familiar más acorde.
Que la decisión del a quo, convalidó el argumento esgrimido por el padre, en el sentido de que hasta la fecha, no ha disfrutado de los cincuenta y seis (56) días que debían compartir el recurrente y sus hijos, referidos a las visitas quincenales.
Que se dejó a padre e hijos en estado de indefensión ante el injusto régimen interanual para vacaciones decembrinas y de semana santa (Spring Break”)
Que la decisión dejó el régimen prácticamente idéntico a como estaba, salvo el cambio vacacional, sin pronunciamiento sobre cómo podría compensarse la ausencia de contacto quincenal, que viene a colocar al padre y adolescentes en la situación de no verse hasta por un año, quedando de esa manera convalidada la violación al derecho recíproco de compartir y disfrutar del régimen de convivencia familiar en forma continua.
Que el recurrente manifestó que se esperaba el establecimiento de un régimen adecuado, justo y equilibrado para la estadía de los niños en el exterior, mientras uno de los progenitores permaneciese en Venezuela, tal como fue propuesto en el libelo.
Que el régimen de convivencia familiar que se establezca debe determinar la eliminación de la condición interanual en las vacaciones decembrinas para que el padre no pierda el contacto con su hijos hasta por un año, toda vez que para establecer el equilibrio de estadía física de los adolescentes con los padres, se debió fijar una mayor cantidad de tiempo durante las vacaciones con el padre no custodio.
Que no era equitativo el contacto directo establecido entre los adolescentes y ambos progenitores, ya que si se otorgan más días de vacaciones con el padre la madre al igual que el padre podría comunicarse por Internet, fax, teléfono y otros medios comunicacionales.
Que en la decisión no se tomó en consideración el enorme costo que tiene la movilización de los adolescentes y sus progenitores para hacer efectivo el régimen de convivencia familiar, el cual señaló debería ser asumido por la madre que ejerce la custodia, pues es ella quien por su propia voluntad y en contra de los hijos y el padre no custodio, decide mantenerse fuera de Venezuela, afirmando que no tiene recursos para ello.
Que la decisión señala en los particulares segundo y tercero, que las vacaciones las pasarán de forma alterna a costa del progenitor, pero la decisión a criterio del recurrente, no es clara ni precisa al respecto.
Que de la redacción de la decisión se desprende que los niños deben pasar las vacaciones en Scottdale, Arizona, Estados Unidos de América, cercenando los derechos de los niños y del padre custodio.
Que la decisión señala el establecimiento de una experticia complementaria, para tener certeza de las vacaciones y asuetos que le corresponden a los niños, mas sin embargo nada dice la decisión sobre que ocurriría si no son 80 días a mediados de año y muy especialmente tampoco dice que ocurriría con los días de asueto adicionales que pudiera tener según el sistema educativo norteamericano, lo que de manera clara debería ser establecido por porcentaje, porque de resultar las vacaciones por un lapso mayor o menor de ochenta días , sería inejecutable ya que se desconoce cuanto le corresponde a cada padre.
Que ejerce el recurso con el fin de que la Alzada revise exhaustivamente la decisión, para que sea juzgada efectivamente la situación, aplicando la doctrina vinculante, la Ley y la Constitución, sin limitarse a realizar una declaración de principios que luego no se concretan en un dispositivo que realmente refleje equilibrio e intención judicial de respetar los derechos del padre no custodio y los preeminentes derechos de los adolescentes a mantener contacto regular y permanente con ambos progenitores, y no solamente con la madre que ejerce la custodia, a quien señaló se le ha favorecido en sentencias discriminatorias que tampoco respetan ni consideran la opinión de los adolescentes, en razón de ello se establezca un Régimen de Convivencia Familiar acorde con la verdadera situación de los adolescentes.

LITIS EN PRIMERA INSTANCIA.

Alegatos de la parte actora:
El ciudadano REINALDO CERVINI VILLEGAS, en su escrito libelar alegó:
Que producto de unión matrimonial que existía con la ciudadana CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA, fueron procreados dos hijos de nombres (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Que al firmar la Separación de Cuerpos y Bienes, ambos progenitores acordaron que los niños residirían con su madre en el Área Metropolitana de Caracas, pero en caso de residenciarse o trasladarse al interior o exterior del país, debería establecerse un régimen especial de visitas (hoy convivencia familiar).
Que el padre podría llevar consigo a sus menores hijos a pernoctar con él los fines de semanas alternos, desde el respectivo viernes por la tarde después de terminadas las actividades escolares hasta las 6:00pm del día domingo.
Que las vacaciones quedaron establecidas de la siguiente manera: “…en lo tocante a las vacaciones escolares, los hijos quedarán alternadamente con el padre y con la madre, a cada uno de éstos corresponderá tenerlos ininterrumpidamente durante el período de carnavales o la semana santa, y durante las vacaciones de diciembre; en el sentido que al progenitor que corresponda en un año el período de carnavales, le corresponderá el período de semana santa del año siguiente; y al que le haya correspondido las vacaciones de Navidad y Año Nuevo, lo alternará para el año siguiente (…) En relación a las vacaciones escolares de julio-septiembre corresponderán en tiempo compartido a ambos progenitores, en períodos no mayores de quince días, debido a la corta edad de los menores y el cuidado que requieran de su madre…”
Que al ser decidida la Separación de Cuerpos y Bienes, en fecha 27 de mayo de 1999, por el antes Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedó vigente el régimen de visitas (hoy convivencia familiar) convenido.
Que en fecha 13-02-2002, el demandante autorizó a la madre de sus hijos a permanecer un año fuera del país, trasladándose por ende, a los Estados Unidos, siendo que ambos progenitores convinieron: El acceso epistolar, telefónico y vía Internet de los niños con sus abuelos, sin más limitaciones que las referentes a estudios y salud de los niños y atendiendo a la vida normal de la progenitora. Que tanto el padre como los abuelos tendrían amplio derecho a visitar a los beneficiarios de autos.
Que la progenitora ciudadana CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA, vencido el año convenido, decidió residenciarse permanentemente con sus hijos en Arizona, Estados Unidos, para lo cual solicitó autorización, dada la negativa del padre, la cual fue acordada en fecha 12-02-04, por el Juzgado Unipersonal II del Tribunal de Protección (ahora Circuito Judicial), decisión adujo el actor fue confirmada por la Corte Superior sobre la cual arguyó interpuso Recurso de Revisión.
Que se ha incumplido el régimen de visitas (hoy convivencia familiar) debidamente acordado con la residencia de la progenitora y sus hijos.
Que demanda el establecimiento de Modificación al Régimen de Visitas (hoy Convivencia Familiar) a favor y por el bienestar de sus hijos.
Que el régimen se mantenga mientras los niños permanezcan en el exterior.
Que se acuerden las medidas judiciales pertinentes para garantizar el cumplimiento del nuevo régimen especial que se establezca, siendo que el actor propuso el siguiente:

“Vacaciones escolares: Durante las vacaciones escolares del 21 de junio hasta el 10 de agosto, los niños deben disfrutar con el padre, como mínimo, desde el 21 de junio hasta el 21 de julio y con la madre los niños disfrutarán desde el 22 de julio hasta el final de las vacaciones; o según las fechas que sean propias al Colegio en el cual los niños cursan estudios en los Estados Unidos. Vacaciones dicembrinas (sic): El padre disfrutará en la compañía de los niños la totalidad de las vacaciones decembrinas, hasta el 06 de enero del año siguiente, insisto, en razón a que la mayor parte del tiempo, los niños viven con su madre en el exterior, y por esto ello o es posible que el padre pueda disfrutar de la compañía de los niños, como se estableció originalmente en el régimen de visita, cada quince días. Vacaciones “Spring Break” (Semana Santa): Las vacaciones correspondientes al período de “Spring Break” en los Estados Unidos, equivalente a las vacaciones escolares de Semana Santa en nuestro país, los niños deben disfrutarlas con su padre. Se considera incluido dentro de esas vacaciones, desde el fin de semana anterior a la misma, toda la semana, hasta el domingo posterior a ésta. Día de la madre. Los niños la pasarán con la madre. Día del padre. Los niños la pasarán con la madre, pero solicito se garantice que los niños puedan comunicarse con el padre ese día. Comunicaciones telefónicas. El padre tendrá derecho de comunicarse con sus hijos, y recíprocamente los hijos a comunicarse con su padre, todos los días, vía telefónica, o por cualquier otro medio actual o futuro (Internet, etc). Igual derecho tendrán los abuelos paternos Reinaldo Antonio Cervini y Aída Villegas de Cervini. Visitas familiares De conformidad con lo previsto en el artículo 388 los niños tendrán derecho indiscutible…”.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.
La parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, alegó:
Que es cierto que producto de la unión matrimonial que existía entre los ciudadanos REINALDO CERVINI VILLEGAS y CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA, fueron procreados dos niños de nombres: (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Que debido a desavenencias entre ambos cónyuges se separaron de cuerpos y bienes y en dicha separación, acordaron el régimen de convivencia familiar que es objeto de la presente acción de modificación, régimen que quedó debidamente homologado en fecha 27-05-1999, en el cuerpo de la sentencia de conversión dictada por el antes Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (hoy Sala I de este Circuito Judicial)
Que en fecha trece (13) de agosto del 2002, por medio de convenio debidamente homologado, se autorizó a los adolescentes a viajar y residenciarse a los Estados Unidos de América por un año, contados desde el quince (15) de agosto del 2002; lapso en el cual tanto el padre como los abuelos estuvieron en contacto permanente con ellos.
Que es cierto que el padre se negó a autorizar a los adolescentes a viajar y residenciarse en los Estados Unidos de Norteamérica y ante su negativa, fue solicitado el permiso de viaje y residencia de los mismos para establecerse en la ciudad de Arizona, Estados Unidos; la cual fue otorgada por la Sala II del Circuito Judicial y debidamente confirmada por la Corte Superior de Apelación del hoy Circuito Judicial, en fecha 12-02-04, sentencia que del mismo modo quedó firme al ser declarados inadmisibles y sin lugar los recursos de casación y revisión anunciados por el progenitor.
Rechazó, negó y contradijo el argumento esgrimido por la actora, en el sentido de que la custodia de los adolescentes, fue otorgada a la progenitora en razón de la corta edad de los mismos para ese momento, ya que lo real de dicho establecimiento es que ambos progenitores así lo acordaron en la solicitud de Separación de Cuerpos.
Negó, contradijo y rechazó la demandada que la autorización de viaje de fecha 13-02-02, se haya concedido a fin de crearles a los niños una experiencia de vivir en los Estados Unidos de América, toda vez que lo consecuente es que la misma fue producto de un convenio entre ambos progenitores y en la cual se mantuvo vigente que ambos padres se mantuvieran en el ejercicio de la patria potestad y que la Custodia quedaría a cargo en su totalidad a la madre.
Negó, rechazó y contradijo que el traslado de los adolescentes, se haya debido a que los niños se encuentren afectados en sus estudios y en su vida personal por la abrupta separación del padre, así como que se haya requerido el apoyo profesional de psicóloga y psicopedagoga, ya que durante ese año, el padre viajó y permaneció en Estados Unidos, estudiando ingles y mantuvo contacto regular y permanente con sus hijos.
Negó, rechazó y contradijo que la decisión dictada por la Corte Superior, se haya fundamentado exclusivamente en que la ciudadana CLAUDIA E VISO L, detenta la Custodia de los adolescentes.
Negó, rechazó y contradijo por ser incierto, que la salida de los adolescentes se hubiese llevado a cabo no permitiendo el contacto regular y permanente con el progenitor.
Negó, rechazó y contradijo que el convenio suscrito por las partes relativo a las visitas, en fecha 29 de abril de 1998, hubiese sido ignorado al momento de las autoridades judiciales dictar sus respectivas decisiones, argumentando que en el numeral tercero de la dispositiva de la Corte Superior, se estableció la obligatoriedad de la madre a dar estricto cumplimiento al Régimen de Visitas (hoy Régimen de Convivencia), acordado y homologado en la Separación de Cuerpos y Bienes , debidamente homologado en fecha 27 de mayo de 1999.
Negó, rechazó y contradijo que la sentencia dictada por la Corte Superior, haya estado plagada de vicios, errores y omisiones, ya que la misma quedó definitivamente firme, pues de acuerdo a lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia, la decisión no tiene efectos retroactivos y las autorizaciones dadas con carácter indefinido, deben ser renovadas conforme al procedimiento establecido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Especial, por lo que fue presentada y cursa solicitud de Renovación de Autorización de Viaje y Residencia en el Exterior, por ante la Sala XII.
Negó, rechazo y contradigo que la progenitora sea quien unilateralmente selecciona los institutos educativos de los niños, su educación, actividades deportivas y de recreación, toda vez que la misma adujo que ella siempre ha tratado de mantener una sana comunicación con el padre, mas sin embargo es éste quién impide todo tipo de comunicación.
Negó, rechazó y contradijo que ella decide sobre cuando los niños deben o pueden llamar a su progenitor, toda vez que como consta en la declaración de los mismos en la solicitud de Renovación de la Autorización de Viaje y Residencia en el Exterior, expresaron que cuando vienen a Venezuela la pasan con su papá en la finca de Falcón o de Carabobo y que su papá y abuelo los llaman todos los días.
Expresó que los niños tienen una cuenta telefónica mediante la cual pueden hacer llamadas a donde ellos quieran, por lo que pueden llamar libremente a su papá y abuelos, no siendo cierto los alegatos del actor.
Señaló como incierto que el padre haya cumplido con la Obligación de Manutención, por lo que negó, rechazó y contradijo el planteamiento del actor sobre su cumplimiento; así como no ha constituido póliza de seguros para los niños y si la tiene no le ha informado a la progenitora guardadora, así como no paga los gastos relativos a los pasajes de los adolescentes.
Que convino en relación al Régimen de Convivencia Familiar propuesto por el progenitor no guardador, en lo atinente a: El día de la madre; en el día del padre; en lo relativo a las comunicaciones telefónicas y en las visitas familiares.
Que en aras de garantizar el Interés Superior de los adolescentes, propuso:

“…a) VACACIONES ESCOLARES: En base a lo señalado por el padre, en lugar de ejercer éste su derecho a las visitas desde el 21 de junio hasta el 21 de julio; esta representación propone que de los 80 días aproximados de vacaciones escolares de verano, al padre le corresponda el 55% de las vacaciones, es decir, cuando el lapso sea de 80 días como ocurrió en este verano de 2006, un lapso de 45 días continuos para el padre y 35 días para la madre. En caso de que los días de vacaciones llegaran a variar, se ajustarán en la misma proporción. Los padres decidirán de común acuerdo sobre la alternabilidad de este período de vacaciones.
VACACIONES DECEMBRINAS: En base a lo propuesto por el padre en lugar de ejercer éste su derecho a las visitas durante la totalidad de las vacaciones decembrinas, hasta el 6 de enero del año siguiente, todos los años; la madre propone, que sea dicho mes en su totalidad para cada padre, en forma alterna cada año. Es importante señalar que dichas fechas son épocas de unión entre la familia, y bien como lo ha mantenido el padre a lo largo de su escrito de solicitud, los niños tiene el derecho a mantener contacto con todos los miembros de su familia de origen. En consecuencia, este derecho no puede ser exclusivo de los familiares por la línea paterna, pues eso sería discriminar a los familiares maternos, quienes también tiene derecho a compartir con los niños, pues forman parte igualmente de la familia de origen de (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por otra parte los niños también tienen derecho a compartir igualmente con sus abuelos maternos, con su madre y con su hermanita cuya identidad de omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estas fechas significativas. Correspondiéndoles al padre este año 2006, todo el período de vacaciones del mes de Diciembre y al año siguiente a la madre, y así sucesivamente en forma alterna.
VACACIONES “SPRING BREAK” (Semana Santa): En relación a lo propuesto por el padre, la madre propone que dicho período sea alterno cada año equitativamente para cada padre, y siempre que no coincida con la actividad escolar de los niños; correspondiéndole a la madre el Spring Break del año 2007, y al siguiente año al padre, y así sucesivamente . De esta manera, los niños no pasarían periodos tan largos, sin ver al padre...”.

PROBANZAS APORTADAS POR LAS PARTES EN PRIMERA INSTANCIA.
La parte actora conjuntamente con su escrito libelar produjo las siguientes documentales:
Actas de nacimiento de los adolescentes (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emanadas de la Prefectura del Municipio Chacao del Estado Miranda, signadas con los Nros. 16 y 527 respectivamente.
Copia del escrito de Separación de Cuerpos y Bienes, suscrita por los ciudadanos REINALDO CERVINI VILLEGAS y CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA.
Documentales que fueron debidamente valoradas por el a quo, y que esta Alzada aprecia y les da pleno valor probatorio, ya que permiten el establecimiento de la filiación existente entre los adolescentes y sus progenitores y la evidencia de un acuerdo judicial en relación al Régimen de Convivencia Familiar, todo conforme a lo previsto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
PROBANZAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA EN PRIMERA INSTANCIA.
Copia del escrito de Separación de Cuerpos y Bienes, presentada por los ciudadanos REINALDO CERVINI VILLEGAS y CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA, de fecha 29-04-1998.
Copia de la Sentencia de Conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpos y Bienes, dictada por el antes Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Copia de la Solicitud de Autorización de Viaje acordada por ambos progenitores, los ciudadanos REINALDO CERVINI VILLEGAS y CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA.
Copia de la Sentencia dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (ahora Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional), mediante la cual se procedió a Autorizar a los adolescentes y su progenitora para viajar y residenciarse fuera del País.
Documentales que fueron analizadas por el a quo y que esta Alzada aprecia y les da pleno valor probatorio amen de ser documentos públicos emanados de funcionario que da fe de su contenido, tal como lo disponen los artículos 1359 y 1360 del Código Civil; no fueron impugnadas por la parte contraria, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que los mismos permiten a esta Superioridad obtener información relevante en atención al asunto aquí debatido.
Copia del escrito presentado por la apoderada de la ciudadana CLAUDIA ELENA VISO LOSSADA, mediante el cual indican el cambio de domicilio en los Estados Unidos, de los adolescentes y su progenitora.
Copia de auto dictado por el despacho del Juez Unipersonal II del antes Tribunal de Protección (ahora Circuito Judicial), mediante el cual exhortan a las partes y a sus apoderados a mantener la probidad procesal.
Copia de diligencia mediante la cual se dejó expresa constancia de los adolescentes al progenitor.
Copia simple de informe socio económico traducido al idioma castellano del grupo familiar de la madre, debidamente firmado por la ciudadana Wendy Claire James, trabajadora social de las escuelas públicas de Phoenix.
Copia simple emanada de la compañía telefónica del Condado de Maricopa Arizona, donde se relacionan las llamadas efectuadas por los adolescentes a través del número de cuenta 3436660.
Documentales que fueron analizadas por el a quo en su oportunidad correspondiente y que esta Alzada desecha toda vez que las mismas nada aportan al presente asunto.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

El presente recurso fue interpuesto por la parte actora, argumentando que el a quo al dictar la sentencia en relación a la Modificación del Régimen de Convivencia Familiar, no suplió la evidente necesidad que existe entre el padre para con sus hijos y viceversa, a fin de que fuese establecido un régimen a su entender ajustado a las necesidades de los hijos y del mismo.
Esta Alzada al respecto observa, al decidir un asunto referente a Régimen de Convivencia, los Jueces Unipersonales deben vigilar que se cumplan los principios consagrados en la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Civil y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre el derecho que tienen los hijos a mantener contacto con ambos progenitores, garantizándose la participación activa de ambos padres en la crianza de los mismos, asumiendo por ende los dos progenitores los deberes inherentes al ejercicio del derecho a frecuentación. Principios que se encuentran debidamente plasmados, en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 9.3 y 18.1, que señalan:

Art. 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

Art. 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.”

Lo estatuido en la Convención sobre los Derechos del Niño queda refrendado en nuestra Carta Magna, al señalar en su artículo 76:

“El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”

Desprendiéndose de dicha norma la consagración del derecho de frecuentación queda estatuido de una manera total y bajo un contexto absoluto, en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que expresa:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

Aunando a lo antes transcrito y con el fin de vislumbrar la procedencia o no del presente recurso en el sentido que el Régimen de Convivencia se establezca y sea acorde a las necesidades de los adolescentes para su correcto desarrollo, es menester tomar en consideración la doctrina que esgrime la Dra. GEORGINA MORALES L, transcrita en el Tomo referente al Cuarto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, V Jornadas sobre la LOPNA, en la cual señala:

“…producida la separación de los padres, usualmente el hijo queda al lado de uno de ellos, la madre normalmente, por lo que el otro progenitor debe inmediatamente establecer los mecanismos de contacto con su hijo, pasando de una vida de convivencia plena a unas frecuentaciones por períodos determinados. Lo deseable es que madre y padre acuerden tales encuentros espontáneamente,(…) Cuando se trata de hijos más grandes, normalmente el acuerdo se hace entre el progenitor visitante y su hijo, conforme a los intereses de ambos.(…) Los hijos suelen ser los instrumentos de lucha ideales en tales situaciones, puestos que son los nexos que van a mantener unidos a esa ex pareja para siempre.
(…)
En cuanto al derecho del padre no guardador a tener una adecuada comunicación con su hijo y de supervisar su educación, tal como está contemplado en nuestra legislación, se requieren relaciones personalizadas y regulares entre ellos. Usualmente los tribunales en sus fallos acostumbran establecer regímenes de fines de semana cada quince días y períodos de vacaciones, como una fórmula de atender el derecho requerido por el accionante, sin embargo, nos preguntamos si esa sería la buena forma de satisfacer un derecho de comunicación regular y permanente. A la luz de la literatura psicológica que ha tratado el tema de la frecuentación cuando los progenitores se han separado, creemos que tal régimen no satisface el derecho tal como se pretende hoy día a partir de las normas jurídicas, cual es, procurar que el hijo y su padre no guardador mantengan un vínculo estrecho y, de ser posible, cotidiano. Por lo tanto consideramos que los jueces deben procurar fijar regímenes flexibles que además de garantizar mejor un derecho pobremente satisfecho, contribuye a destruir la concepción bien arraigada, de que el progenitor guardador es un progenitor de segunda y que sólo le corresponde ver a su hijo cuando el padre principal se lo permita..
El derecho a una adecuada comunicación fue concebido inicialmente como un derecho que le asistía al padre no conviviente, mientras que a la hora actual se concibe como una relación recíproca entre padres e hijos, es decir, se trata de un derecho correlativo o de doble titularidad, “…que se traduce en el mantenimiento- en cuanto sea posible- de la integridad de la relación paterno-filial mediante la conservación de la unión mas plena que las circunstancia del caso permitan”.
(…)
De manera que debemos tener siempre presente que cada vez que un progenitor no guardador se vea afectado en su derecho a ver al hijo, se está también cercenando el derecho del hijo a frecuentar a su padre, asunto que podría ser generador de consecuencias para la persona que impide el derecho en cuestión.

De igual manera debemos tomar en consideración, que los adolescentes se encuentran residenciados fuera de la República, lo que implica la imposibilidad de que los mismos puedan disfrutar de un Régimen de Convivencia, en el que interactúen de manera más consecutiva con su progenitor, lo cual no puede hacerse efectivo ya que la distancia en relación a las residencias del padre y de sus hijos limita su frecuencia, porque de establecerse de esa manera, lo que crearía sería un cercenamiento al libre y correcto desenvolvimiento de todas aquellas actividades que los adolescentes desarrollan, tales como estudios, recreación y las otras inherentes a su edad; siendo por ello necesario que el compartir con su progenitor no custodio en un régimen de convivencia familiar, este sea en toda medida conveniente tanto para los adolescentes como para el resto del grupo familiar con el objeto de fomentar las bases de un sano desarrollo de los mismos.
Es importante para esta Alzada destacar, que el artículo 386 de la Ley Especial, expresamente establece que:

“Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quién se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

Ahora bien tomando en consideración lo expuesto, así como las normas antes transcritas y dado que el a quo ha establecido un Régimen de Convivencia Familiar, en el cual se le está permitiendo al progenitor no custodio el incremento de diez días más en las vacaciones escolares, así como se expresó de manera clara que el mismo disfruta de manera equitativa de las vacaciones de semana santa y diciembre, así como comparte el derecho de acceder a través de cualquier otra forma de contacto entre él y los adolescentes; en razón de ello, esta Alzada considera que el a quo actuó y decidió ajustado a derecho, ya que de las actas y del análisis del desenvolvimiento cotidiano de los adolescentes en la ciudad de Estados Unidos de América donde residen (Scottdale Arizona), se puede desprender que otra forma de frecuentación pondría a dichos adolescentes en una situación de inestabilidad, porque de ajustar dichas visitas en forma diferente se crearían discrepancias entre el período de asistencia a clases y las vacaciones, y se estaría desaplicando el principio de la equidad.
En atención a los hechos esgrimidos, esta Superioridad considera que la sentencia dictada por el Juez Unipersonal IV, se encuentra ajustada a derecho y como consecuencia de ello, el presente recurso será declarado Sin Lugar en el dispositivo de presente fallo. Y ASI SE ESTABLECE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones explanadas en el presente fallo, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA ACCIDENTAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ciudadano REINALDO CERVINI VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.225.314, debidamente representado por la abogada en ejercicio MERLY MONTERO REBOLLEDO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 86.559, en contra de la sentencia definitiva de fecha 12-12-08, dictada por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 12-12-08, dictada por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en los artículos 9.3 y 18.1de la Convención sobre los Derechos del Niño; el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el 27 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y del Adolescente, tal como se especifica en el cuerpo del presente fallo.
TERCERO: En consecuencia, se mantiene el Régimen de Convivencia Familiar Internacional, modificado en la decisión de fecha 12-12-08, dictada por el Juez Unipersonal IV del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, el cual será de forma alterna y de la manera siguiente: PRIMERO: En cuanto a las vacaciones escolares, se fija de forma alterna, es decir los adolescentes pasarán cuarenta y cinco (45) días continuos con el padre y Treinta y Cinco (35) días con la madre, según sea el período de vacaciones en la ciudad de Scottdale, Arizona, Estado Unidos de América y a costa del progenitor. SEGUNDO: En relación a las vacaciones decembrinas, se fija dicho mes en su totalidad para cada padre, en forma alterna cada año a costa del progenitor. TERCERO: Vacaciones “Spring Break” (semana santa), se fija de manera alterna cada año equitativamente para cada padre, siempre y cuando no coincidan con las actividades escolares de los adolescentes Reinaldo Ernesto y Rodrigo Guillermo Cervini Viso en la ciudad de los Estados Unidos de América, a costa del progenitor. CUARTO: El padre podrá tener todo tipo de comunicación con sus hijos, bien telefónica, vía fax, celular, Internet y demás sistemas comunicacionales. Dicho régimen de convivencia familiar se extenderá a los parientes consanguíneos o afines del progenitor sobre los días que a éste le corresponden, de conformidad con el artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por otra parte y para dejar certeza de las vacaciones y asuetos que le correspondan a los niños, se ordena como experticia complementaria del fallo, rogatoria a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica a fin de que se nos informe cuando corresponde a esos lapsos vacacionales y exactamente los días de asueto.
Publíquese, regístrese y una vez quede firme la decisión, remítase copia certificada con oficio al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de la Corte Superior Primera Accidental del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas a los veintitrés (23) días del mes de octubre del 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTA,

DRA. YUNAMITH MEDINA

LA JUEZ PONENTE,

DRA. ROSA I REYES REBOLLEDO
LA JUEZ,

DRA. ENOE CARRILLO CASTELLANOS.

LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA FERNÁNDEZ.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previo el anuncio de ley, siendo las hora que indique el Sistema Juris. ( ).
LA SECRETARIA,

ABG. DAYANA FERNÁNDEZ.

YM/RIRR/ECC/DF/Alejandra.
Asunto Principal: AP51-V-2005-005444
Recurso: AP51-R-2008-021450
Motivo: Modificación de Régimen de Convivencia.