JURISDICCION PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES De las partes, sus apoderados y de la causa PARTE DEMANDANTE: La ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.635.629, domiliciliada en el sector Rio Aro, en el Conjunto Residencial Caroní Plaza, Lote “A”, Edificio A-3, Apartamento PB-04, Puerto Ordaz, Estado Bolívar. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: La abogada: LUISA REYES, titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.635.629 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 45.249. PARTE DEMANDADA: El ciudadano: JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.12.602.928. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados: HERNAN JOSE RAMOS ROJAS y JOSE DAVID RAMOS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.897.599 y 8.453.612, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 43.563 y 41.164 respectivamente. MOTIVO: (Sic…) CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA, seguido por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE. EXPEDIENTE: N° 09-3447. Subieron a esta Alzada en copias certificadas las actuaciones del expediente principal contentivas de una (1) pieza, relacionadas con la solicitud de (Sic…) “cumplimiento de obligación alimentaria” incoada por la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, en virtud del auto inserto al folio 170 de fecha 16/07/09, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 13/07/09, por el abogado JOSE RAMOS, co-apoderado judicial del ciudadano JULIO MARIÑO, identificados ut supra, la cual corre inserta al folio 167, contra la sentencia dictada por el tribunal a-quo en fecha 06/05/09. Estando dentro del lapso legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones: - I - Límites de la controversia 1.2. De la parte actora. • A los folios 1 al 3, cursa escrito contentivo de solicitud de (Sic…) “cumplimiento de obligación alimentaria”, presentado en fecha 09/10/06, por la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, asistida por la abogada LUISA REYES, en contra del ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, identificados ut supra, para que convenga o sea condenado al cumplimiento de la obligación alimentaria para con su hijo JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, de seis (06) años de edad procreado de la relación (Sic…) concubinaria que mantuvo con el prenombrado demandado; fundamentando su pretensión en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Conforme a lo previsto en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 381 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, peticionó como medidas preventivas, el embargo sobre el sueldo o salario mensual devengado por el obligado como trabajador de la empresa EDELCA; embargo sobre el sueldo, bono vacacional y utilidades, (Sic…) EL CIEN POR CIENTO (100%)BONOS DE JUGUETES, y para garantizar el disfrute de los conceptos señalados, el embargo de treinta y seis (36) pensiones futuras, así como cualquier otra cantidad que pueda formar parte de sus ingresos. Con dicho escrito la accionante acompañó acta de nacimiento del niño JOSE FERNANDO. - Al folio 7, consta auto de fecha 10/10/06, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE, que admitió la demanda presentada, ordenando librar boleta de citación a la parte demandada a los fines de que tenga lugar el acto conciliatorio en el entendido de que la parte actora se encuentra a derecho para dicho acto, y se acordó la medida solicitada; asimismo se ordenó notificar al Representante del Ministerio Público. A los folios 23 y 24, consta que fue materializada la notificación del Ministerio Público. - Consta a los folios 25 y 26, que el ciudadano Alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de citación librada a la parte demandada y sin firmar, por no poderlo localizar, según su declaración. - Mediante diligencia de fecha 24/01/07, inserta al folio 31, la parte actora asistida por el abogado JAVIER GOMEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.133, solicitó conforme a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, la citación de la parte demandada por medio de Carteles; dicho pedimento fue acordado mediante auto de fecha 12/02/07, ordenándose librar Cartel para ser publicado en el Diario Nueva Prensa, donde se emplazó al demandado de autos para que comparezca al tercer (3er) día de despacho siguiente a la publicación y consignación del mismo, a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra; con la advertencia de proceder a oír las excepciones y defensas, en caso de no haber conciliación; ello de conformidad con lo previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil. - Cursa al folio 39, diligencia de fecha 08/03/07, suscrita por la abogada LUIDA REYES, apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual consigna cartel de citación librado a la parte demandada, inserto al folio 40, con fecha de publicación 28/02/07; lo cual fue ordenado agregar en autos en fecha 15/03/07, así se desprende al folio 41. - Se evidencia al folio 42, actuación del ciudadano Secretario del tribunal de la causa, del día 19/03/07, donde hace constar que en esa misma fecha procedió a fijar cartel de citación en la sede del tribunal, al ciudadano JULIO CESAR MARIÑO TORREALBA, con el cual, según se desprende de tal constancia, quedará citado el obligado con el entendido que previo al acto de contestación tendrá lugar el acto conciliatorio entre las partes al tercer (3er) día de despacho siguiente a la señalada fecha, ello con fundamento en el artículo 515 eiusdem. - Cursa al folio 43, acta contentiva del acto conciliatorio fijado en el auto de admisión, de la cual se desprende que a dicho acto no comparecieron las partes involucradas en el caso de autos, dándose por terminado dicho acto. 1.2. De la Contestación. Consta al folio 44, que en la oportunidad acordada para que tenga lugar la contestación a la demanda, no compareció el ciudadano JULIO CESAR MARIÑO TORREALBA. - De las Pruebas. Consta al folio 45, escrito de pruebas presentado por la Fiscal Séptimo Auxiliar de Protección del Niño y del Adolescente del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial, abogada CIBELY GONZALEZ RAMIREZ, admitidas por auto de fecha 10/04/07, tal como consta al folio 48. Con dicho escrito promueve pruebas documentales, tales como copia del acta de nacimiento acompañada por la parte actora con el libelo de la demanda, y constancias de trabajo del ciudadano JULIO CESAR MARIÑO TORREALBA, expedida por el jefe (Sic…) del Departamento de Recursos Humanos Sur Oriente (C.V.G. Electrificación del Caroní C.A. Edelca), inserta a los folios 20 y 21. Evacuación que consta a los folios 69 al 71, según información remitida por la Gerencia de Recursos Humanos de la señalada empresa, al tribunal a-quo, conjuntamente con constancia de trabajo, e información acerca de las cantidades de dinero que el trabajador percibe en dicha empresa y copia de planilla que especifica la carga familiar del obligado, requeridas mediante oficio Nro. 07-7449-01 de fecha 10/04/07. Así como también promueve prueba de informes evacuadas conforme se evidencia del folio 49 al folio 56, y folio 60 al folio 68, inclusive, y folio 73; y las testimoniales de los ciudadanos TONI MARTIN y YOHANA MARIN PATINO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 17.534.178 y 18.185.748 respectivamente, declarando sólo la última de las nombradas, así consta a los folios 58 y 59. - Mediante diligencia inserta al folio 75, de fecha 24/09/07, la apoderada de la actora, abogada LUISA REYES, solicitó se oficie a la empresa C.V.G. EDELCA, requiriendo información del oficio Nro. 07-7449-01, de fecha 10-04-07, por considerar que la información enviada es incompleta; así como también pidió sean ratificados los oficios enviados a Banco Del Sur, Banco Provincial, Banco Venezuela, Colegio Nuestra Señora de Lourdes y Escuela de Natación Esther Carriles, por no constar en autos respuestas de los mismos. Tales pedimentos fueron acordados en auto de fecha 18/10/07, así consta del folio 76. Consta al folio 93, que la parte actora mediante diligencia de fecha 12/05/08 ratificó la anterior solicitud, para que se libre oficio a Banco Guayana, Banco Provincial y Escuela Esther Carriles, por no constar en autos sus resultas, lo cual le fue acordado, así consta desde el folio 94 al folio 98. Tales resultas rielan a los folios 84 al folio 92, inclusive, y del folio 99 al folio 127, y folios 129 al 131, inclusive, según respuestas remitidas por el Departamento de Recursos Humanos Sur Oriente (CVG EDELCA), Suministros de Información de Cliente del Banco de Venezuela, Banco Del Sur (Banco Universal, Banco Provincial y Escuela de Natación Esther Capriles, fechadas 08/01/08, 21/01/08, 30/06/08, 09/07/08 y 12/07/08 respectivamente. - Por diligencia de fecha 14/11/08, inserta al folio 135, la parte actora solicitó nuevamente se libre oficio al Banco Guayana, ratificando oficio Nro. 08-9.170-01, de fecha 20/05/08, donde se solicita a la referida entidad, movimientos de la cuenta corriente a nombre del ciudadano JULIO CESAR MARIÑO, por no haberse recibido respuesta alguna de los oficios enviados. - Mediante diligencia de fecha (Sic…) “7” de diciembre de 2008, la parte actora solicita autorización al Banco Banfoandes, para el retiro de la obligación alimentaria Nro. 0077-16-0010007942, depositadas a favor del niño JOSE FERNANDO MARIÑO. Al respecto, en fecha 17/12/08, el tribunal de la causa autorizó a la actora, ciudadana EILYN C. MALAVE, para que retire mensualmente cantidades de dinero de la señala cuenta, y ordenó oficiar lo conducente por oficio Nro. 2008-1331-1. - En escrito presentado en fecha 17/02/09, inserto a los folios 141 y 142, la ciudadana EILYN CAROLIN MALAVE DE ODREMAN, actuando en nombre propio y en representación de su hijo JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, manifestó al A-quo, el tiempo transcurrido en autos, encontrándose en fase de evacuación de pruebas debido a la negativa del Banco Guayana de cumplir con la prueba de informes, por lo cual solicita se prescinda de la misma por haber quedado demostrada la capacidad económica del demandado, y se proceda a decidir con los elementos probatorios que existan en autos. - Corre inserto desde el folio 143 al folio 153, inclusive, la decisión recurrida de fecha 06 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz – Estado Bolívar, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE, que entre otros declaró con lugar la solicitud de (Sic) “OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN” intentada por la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO en contra del ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, y suspende las medidas preventivas de embargo decretadas en auto de fecha 10/10/06, dejando solo vigente la orden de retención de las treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de pensión de alimentos a razón del 80% del salario mínimo, en caso de despido o retiro. De esta decisión el tribunal acordó la notificación de las partes, en cuya boleta de notificación librada a la parte demandada, inserta al folio 164, se observa que el motivo de la demanda es de (Sic…) “DIVORCIO”. Sobre la anterior decisión recayó apelación formulada en fecha 13/07/09, por la representación judicial de la parte demandada, abogado JOSE RAMOS, supra identificado, oída en un solo efecto, así consta a los folios 167 y 170 de este expediente. - II – Argumentos de la decisión El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada en fecha 13/07/09 por el co-apoderado judicial de la parte demandada, abogado JOSE RAMOS, en contra de la decisión de fecha 06/05/09, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado COSME ALBERTO GONZALEZ LATHULERIE, que declaró con lugar la solicitud de (Sic…) “OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN” incoada por la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, en contra del ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, suspende las medidas preventivas de embargo decretadas en auto de fecha 10/10/06, dejando solo vigente la orden de retención de las treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de pensión de alimentos a razón del 80% del salario mínimo, en caso de despido o retiro del demandado de autos. El citado tribunal argumenta su decisión razonando que la actuación del juzgador que tiene ante si un proceso con una parte demandada, rebelde y contumaz, se limita a constatar los tres elementos expuestos, toda vez, que la presunción iuris tantum producida por la falta de contestación a la demanda permite al demandado la prueba limitada, no de excepciones sino de hechos que enerven la acción del demandante. Indicando además, que acontece con la confesión ficta y la falta de probanza un resultado legal impuesto por la misma disposición que sustituye las pruebas que pudiera compendiar el tribunal. No obstante, precisa la recurrida que la parte demandada al no haber contestado la demanda en el lapso previsto por la Ley, ni promovido pruebas en el caso de autos, debe declarar la confesión ficta del demandado contemplado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que, al quedar demostrada la filiación del niño JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, con respecto al ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, procedió a declarar con lugar la solicitud de (Sic…) “obligación de manutención”. Efectivamente la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, asistida por la abogada LUISA REYES, en escrito presentado en fecha 09 de octubre de 2006, demanda con fundamento en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, supra identificados, por (Sic…) “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA”. Argumenta la prenombrada demandante, que de la relación concubinaria que mantuvo con el prenombrado demandado, procrearon un niño que lleva por nombre JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, de seis años de edad. Siendo el caso que el padre de su hijo, desde hace más de cinco (5) años abandonó el hogar de ambos, incumpliendo desde la misma fecha con los deberes y obligaciones con el menor, debiendo sufragar individualmente y con ayuda de sus familiares la manutención de su hijo, y al respecto citó los artículos 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 365 y 366 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente. Además solicitó conforme a lo previsto en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 381 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como medidas preventivas, el embargo sobre el sueldo o salario mensual devengado por el obligado como trabajador de la empresa EDELCA; embargo sobre el sueldo, bono vacacional y utilidades, (Sic…) EL CIEN POR CIENTO (100%)BONOS DE JUGUETES, y para garantizar el disfrute de los conceptos señalados, el embargo de treinta y seis (36) pensiones futuras, así como cualquier otra cantidad que pueda formar parte de sus ingresos. También pidió se admita la demanda en cuestión y se declare con lugar en la definitiva en todas y cada una de sus partes. Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal como PUNTO PREVIO debe sentar lo siguiente: Mediante diligencia de fecha 13/07/09 suscrita por el abogado JOSE RAMOS, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO MARIÑO, quien es parte demandada, textualmente señaló: “…a objeto de que sean tutelados efectivamente los derechos de mi defendido; Ciudadano Juez, mi defendido nunca estuvo a derecho en el proceso que nos ocupa, lo que significa entre otros violación flagrante de sus derechos neutros constitucionales, lo cual develaremos mas ampliamente en el Juzgado Superior que conozca del recurso de impugnación que se intentara por medio del presente instrumento, en este sentido interpongo en nombre de mi defendido recurso ordinario de en contra de la sentencia de fondo proferida por este Juzgado, a objeto de que se tutelen efectivamente los derechos conculcados por este Juzgado. (…)”. (Negrillas de este Tribunal). Así mismo, cuando señala la dirección del demandado expone: “…actuando en este acto en mi carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Mariño, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.602.928 domiciliado en la ciudad de Barinas Estado Barinas, legitimidad esta que se evidencia de carta poder debidamente autenticada en la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz en data 14 de Febrero de 2007, anotado bajo el N° 28, tomo 25, conforme a las previsiones ex Artículos 2, 26, 49, 51 y 257 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ocurro …” (Negrillas de este Tribunal). A su vez, el poder a que alude el referido abogado inserto al folio 168, señala “MARIÑO TORREALBA JULIO CESAR venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 12.602.928 por medio del presente documento declaro: (…).” Por su parte, la nota de autenticación señala “(…).Presente su otorgante dijo llamarse: MARIÑO TORREALBA JULIO CESAR, mayor de edad, domiciliado en: CIUDAD GUAYANA, de nacionalidad: VENEZOLANA, de estado civil: SOLT, con Cédula de Identidad No. 12.602.928. (…)” En el escrito de la solicitud de manutención que contiene la pretensión de la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, señala que el ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, presta sus servicios en EDELCA, ubicada en Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar, y solicita medida de embargo sobre el sueldo del referido ciudadano, así fue acordado y remitido el decreto a la mencionada empresa, quien en fecha 17/10/06, remitió constancia de trabajo, informando que el ciudadano JULIO CESAR DE LA T. MARIÑO TORREALBA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.602.928, presta servicios en la empresa mencionada ut supra, así consta a los folios 19 y 20; lo que hace concluir que para la fecha de admisión de la demanda, lo cual fuera en fecha 10/10/06, el domicilio del demandado era Ciudad Guayana y no otra entidad geográfica. Ahora bien, mediante auto de fecha 12/02/07 se libró cartel de citación conforme al artículo 515 de la Ley Organica Para La Protección Del Niño y del Adolescente, en un diario de circulación regional como es “Nueva Prensa de Guayana”. Cumplido el mandato del tribunal, así se dejó constar al folio 41 y al siguiente (42) el Secretario; si bien el juez no lo ordenó, dejó constancia de haberse cumplido con el requisito de la fijación por Cartel en el sede del Despacho Judicial, cumpliéndose así con los dos requisitos estipulados en el artículos 515 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así las cosas, considera esta sentenciadora que en la presente causa se cumplieron con los requisitos para hacer del conocimiento que en el A-quo, Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, existía un procedimiento en su contra no haciendo uso en ningún momento del derecho a exponer sus alegatos y excepciones en contra de la pretensión así incoada, y así expresamente se decide. Ahora bien, quien aquí sentencia debe constatar si la sentencia que se produjo se hizo en el momento que el legislador ha establecido para ello y de ser dictada extemporáneamente, si se cumplieron con los requisitos llevar al conocimiento de las partes tal fallo, de acuerdo a la Ley y en estricto resguardo de las garantías constitucionales que protegen el debido proceso. A ese efecto verifica esta juzgadora que la sentencia se produjo a los 06 días del mes de Mayo de 2009, y tomando en consideración que el procedimiento fue admitido el 10 de octubre de 2006, el proceso tuvo una duración de dos (2) años y cinco (5) meses, sin justificación alguna, siendo evidente el retardo en que incurrió el tribunal de la causa, que es la regla en el referido tribunal y que una vez más esta sentenciadora insta al juez COSME ALBERTO GONZALEZ, para que acate dentro de los plazos razonables, los lapsos procesales para sentenciar. Retomando el hilo del proceso, se observa que el referido fallo contiene la orden de notificar a las partes, como así ocurrió. De la constatación de las actas procesales se desprende, que al folio 156 del presente expediente la parte accionante actuando en nombre propio, suscribió una diligencia donde expuso al tribunal: “…Vista la sentencia ya publicada por este tribunal y por tanto a librarse Boletas de Notificación a mi persona ya notificándole; solicito a este digno tribunal que la parte Demandada cambio de Domicilio a otro Estado del país: solicito a su vez que este sea notificado a la sucursal sede la empresa Edelca C.A. ubicada en la calle Caruachi cruce con calle Aro, Alta Vista Sur, Pto. Ordaz. Ciudad Guayana Departamento de Recursos Humanos.” El tribunal así lo acordó mediante auto de fecha 25/05/09 y 16/06/09, constatándose con lo expuesto que el Alguacil al folio 160, dejándose constancia por Secretaria en fecha 07/07/09, así se desprende al folio 166. Así las cosas, quien suscribe este fallo pudo constatar que existen errores al momento de practicarse la notificación, como por ejemplo, la boleta de notificación de la sentencia, contiene que fue decidida una causa de divorcio y no manutención, errores éstos muy comunes en el referido tribunal, precisamente por el desorden que reina en el mismo y que tantas veces se le ha observado al juez COSME ALBERTO GONZALEZ. Sin embargo, a pesar de ello, mediante diligencia de fecha 13/07/09, que corre inserta al folio 167, suscrita por el abogado JOSE RAMOS, identificado ut supra, apeló de la decisión dentro del lapso de Ley, la cual le fue oída, es decir, tuvo la oportunidad de recurrir del fallo, siendo que reponer la causa conllevaría a una reposición inútil, ya que sería al estado de la notificación de la sentencia corrigiendo los errores en que incurrió el sentenciador y que, para el que salió desfavorecido por el fallo, hoy recurrente, ejerza la apelación tal como lo ordena el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medio impugnatorio este ya ejercido. Siendo concluyente para esta juzgadora que la delación efectuada por la parte accionante respecto a la violación de sus derechos (Sic…) “neutros” constitucionales, es improcedente y así se decide. Decidido el punto que precede, pasa esta sentenciadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia y al efecto se observa: Que la parte demandada, ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, no dió contestación a la demanda y tampoco promovió prueba alguna, al no desprenderse de autos tales actividades, por lo tanto se procederá al análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar si los mismos tienen aplicación en el presente procedimiento. El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “… Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado, si nada probare que le favorezca…” De la norma transcrita podemos extraer los supuestos de la confesión ficta: a) que el demandado legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de la contestación de la demanda; b) será necesario, además, de que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y c) que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que le favorezca. Al respecto la doctrina nacional sostiene que para que se dé la confesión ficta, además de la no comparecencia del demandado se deben llenar dos condiciones explícitas en la Ley y una condición implícita. El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derechos sustantivos previstos en la ley. El estado efectúa su función de administrar justicia aplicándolo a los hechos comprobados en actas; si los hechos que constan en acta, al contrario, van contra la letra misma de la ley, contra el derecho vigente, aún cuando esos hechos hayan sido confesados o admitidos por el demandado, el Juez no podrá darle eficacia jurídica a esa confesión. El estado persigue la realización del derecho, el remedio de las infracciones jurídicas o del desconocimiento del derecho. El proceso es la tutela tanto al derecho subjetivo como objetivo, en consecuencia no podría considerarse la rebeldía o contumacia como una confesión o aceptación de hechos que no sirven de base a un derecho que no merece la tutela del estado. Así, pues, la pretensión del actor no es jurídica, porque no está de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sino que es contraria a ese ordenamiento, nada importa que expresa o tácitamente la reconozca el demandado, porque esa pretensión no habrá de merecer la tutela del estado para su realización. La otra condición explícita se refiere a que el demandado, en el término probatorio, nada pruebe que le favorezca. Cuando ninguna de las partes ha probado nada, es decir no hay pruebas en autos que le permitan dudar o considerar una plena prueba sencillamente nadie probó, al Juez entonces se le presentaría la disyuntiva de qué va a decidir. El Magistrado tiene el deber de investigar en la Ley, a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar en contra de aquella que tenía la carga legal de probar y no lo hizo. Ahora bien, de acuerdo a esta premisa nos hacemos la siguiente interrogante ¿Cuál es la situación del demandado que no contesta la demanda dentro de los plazos indicados?, la falta de contestación no crea ninguna presunción contra el demandado se tienen que dar los otros requisitos como son, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como quedó plasmado precedentemente. Aplicado este marco teórico al caso en estudio tenemos lo siguiente: Tal como asentó el a-quo el demandado no contestó la demanda y en el lapso probatorio nada probó, entonces ¿Cuál es la situación del ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA en la presente causa? Como hemos visto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, además de no contestar la demanda, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca lo que nos conllevaría a indagar lo que se debe entender por petición contraria a derecho y el alcance de la alusión si nada probare que le favorezca. Determinar cuando la petición del demandante no es contraria a derecho tiene trascendencia en nuestro derecho sólo en cuanto a la declaración de confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda ni acordar lo pedido por la parte actora si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conducencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso a que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones. La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos. En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aun siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición solicitada en la demanda). Ahora bien, el ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA no contestó la demanda, nada probó en el lapso establecido para ello, entonces esta sentenciadora se pregunta ¿es contraria a derecho la petición de la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO de cumplimiento de obligación de manutención para el niño JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE?. En sintonía al marco teórico y de acuerdo a la narrativa de este fallo, tenemos que el cumplimiento de la obligación de manutención fue solicitada para el niño JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, de seis años de edad, cuya filiación fue demostrada, tal como se desprende del acta de nacimiento inserta al folio 4, la cual este Tribunal le asigna pleno valor probatorio, por ser documento público en aplicación del artículo 1357 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La referida acción esta tutelada por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo tanto, no se puede hablar, que la acción intentada por la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO a favor del niño JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE sea contraria a derecho, en consecuencia es forzoso concluir que en las presente causa, se dan los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, incurrió en confesión ficta el demandado JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, y así se decide. SIN EMBARGO HECHA LA DECLARATORIA QUE PRECEDE, DEBE ESTA SENTENCIADORA PASAR A PRONUNCIARSE SOBRE LA PETICIÓN DE LA ACTORA A LOS EFECTOS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA QUE DE ELLA SE DESPRENDE. La ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, en su escrito de demanda señala que de la relación concubinaria que mantuvo con el ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, procrearon un niño que lleva por nombre JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, y que es el caso que el padre de su hijo desde hace más de cinco años abandonó el hogar común incumpliendo con los deberes y obligaciones con el menor, habida cuenta que el referido ciudadano posee un trabajo en la empresa Edelca. Luego de exponer estos hechos en capítulo aparte señala “el derecho, indicando los artículos 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 365 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concluyendo que el juez podrá acordar cualquier medida cautelar destinada al cumplimiento de la obligación alimentaria. Es así que pasa al petitorio señalando que procede a demandar formalmente a JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA para que convenga o así sea condenado por el tribunal al cumplimiento de la obligación alimentaria conforme a los artículos 511 y siguientes eiusdem. En el referido escrito de demanda procedió a solicitar como medidas preventivas, 1. El embargo sobre el sueldo o salario mensual devengado por el obligado como trabajador de la empresa Edelca; y 2. El embargo sobre el sueldo o salario, bono vacacional, utilidades, el CIEN POR CIENTO 100%, bonos de juguetes, y 36 pensiones futuras. A su vez el tribunal en el auto de admisión procedió a admitir la demanda conforme a los artículos 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y fijó provisionalmente por concepto de obligación alimentaria, la cantidad equivalente al 60% del salario mínimo, tal decreto data de fecha 10 de octubre de 2006, e igualmente decreta medida preventiva de retención equivalente al salario mínimo establecido a nivel nacional sobre las vacaciones por concepto de gastos a los fines del disfrute al derecho de vacación y recreación. Asimismo se decretó medida preventiva de retención sobre dos salarios mínimos para cubrir gastos de la época decembrina y en caso de retiro se decretó el embargo del 60% del salario mínimo hasta cubrir 36 mensualidades, tales medidas fueron ejecutadas desprendiéndose de los oficios enviados al Representante Legal de la empresa C.V.G. Edelca, tal como consta al folio 11. Observa esta sentenciadora que según la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el procedimiento especial de alimentos aplicable al caso en estudio el legislador previo en el artículo 511 los requisitos que debe cumplir el escrito de demanda o de solicitud, y entre ellos, es precisamente que la solicitante que en el caso sub examine es la señora EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, indicará la cantidad periódica que se requiere por concepto de obligación alimentaria cuestión ésta que la actora no señaló, además si está solicitando el cumplimiento de la obligación de manutención, debió haber acompañado la prueba documental de que disponga, donde se haya previamente fijado tal obligación, cuestión que no consta en autos. SIN EMBARGO OBSERVA QUIEN AQUÍ SENTENCIA QUE EL JUEZ CUANDO PROCEDIÓ A FIJAR UN MONTO PROVISIONAL EN EL AÑO 2006, SIN HABÉRSELO INDICADO LA ACTORA, COMO TAMPOCO ESA FUE LA ACCIÓN, SINO CLARAMENTE ERA DE CUMPLIMIENTO, HIZO REALIDAD UNA EXPECTATIVA DE DERECHO CUANDO LO PRUDENCIAL FUE EN PRIMER LUGAR HABER ORDENADO LA CORRECCIÓN DEL LIBELO MEDIANTE UN DESPACHO SANEADOR O HABER ADMITIDO LA DEMANDA COMO CUMPLIMIENTO, TAL CUAL COMO FUE SOLICITADO. NO OBSTANTE, TRES (3) AÑOS DESPUÉS PROCEDER ESTA SENTENCIADORA A DEJAR SIN EFECTO TAL FIJACIÓN AUNADO A LA ACEPTACIÓN TÁCITA DE LOS HECHOS AL HABER SIDO DECLARADA LA CONFESIÓN FICTA, CONSIDERA ESTA JUZGADORA QUE EN APLICACIÓN ESTRICTA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, DEBE PROCEDER A CONFIRMAR LOS MONTOS FIJADOS POR EL JUZGADOR A-QUO, COMO ASÍ SE ESTABLECERÁ EN LA DISPOSITIVA DE ESTE FALLO, AL HABER QUEDADO DEMOSTRADO LA FILIACIÓN DEL NIÑO EN CUESTIÓN, CUYA ACTA DE NACIMIENTO YA FUE VALORADA, Y ADEMÁS CONSTATARSE EN LOS FOLIOS 84 AL 87, INCLUSIVE, QUE SU PROGENITOR Y DEMANDADO DE AUTOS POSEE LA CAPACIDAD ECONÓMICA PARA CUMPLIR CON TAL FIJACIÓN, SIN QUE LOS MONTOS ACORDADOS EXCEDAN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL MISMO, Y ASÍ SE DECIDE. Conforme al artículo 521 eiusdem y en aras de tutelar los derechos del niño JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, y siendo que el juez para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria podrá tomar las medidas establecidas en la referida norma, y sopesando que el interés del niño está por encima de cualquier formalidad debe esta sentenciadora proceder a confirmar los montos establecidos por el tribunal de la causa y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo. CAPITULO TERCERO DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la demanda que incoara la ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, madre del niño JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, por OBLIGACION DE MANUTENCION, en contra del ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, ambas partes ampliamente identificadas en autos; resultando sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, mediante diligencia de fecha 13 de Julio de 2.009, y confirmada, pero por la motivación de esta alzada, la decisión de fecha 06 de Mayo de 2.009, proferida por el Tribunal de la causa, inserta del folio 144 al 153; todo ello de conformidad con las disposiciones legales y doctrinarias citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia: PRIMERO: Se ratifican los siguientes porcentajes estipulados en la sentencia apelada, para la Obligación de la Manutención: acometer • EL EQUIVALENTE AL OCHENTA POR CIENTO (80%) SOBRE EL SALARIO MINIMO MENSUAL ESTABLECIDO A NIVEL NACIONAL DEVENGADO POR EL CIUDADANO JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA. • EL EQUIVALENTE A TRES (3) SALARIOS MINIMO MENSUAL ESTABLECIDO A NIVEL NACIONAL EN EL MES DE DICIEMBRE PARA GASTOS PROPIOS DE LA EPOCA. • EL EQUIVALENTE A UN SALARIO Y MEDIO (1 ½) DEL SALARIO MINIMO MENSUAL ESTABLECIDO A NIVEL NACIONAL, POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL A LOS FINES DE QUE EL NIÑO JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, HAGA USO DEL DISFRUTE AL DERECHO DE VACACIONES Y RECREACION, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 31 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL ARTICULO 365 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. • EN CUANTO AL NIÑO JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, SEGUIRA GOZANDO DE TODAS Y CADA UNO DE LOS BENEFICIOS CONTRACTUALES INCLUIDOS, TALES COMO: HCM, JUGUETES, ESTUDIOS Y OTROS, QUE PUEDA PERCIBIR EL CIUDADANO JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, EN LA EMPRESA PARA LA CUAL PRESTA SUS SERVICIOS, QUIEN DEBERA DE NO TENER INCRITO AL PRENOMBRADO NIÑO, HACER LAS DILIGENCIAS TENDIENTES ANTE LA EMPRESA PARA SER BENEFICIARIO DE AQUELLOS. ASIMISMO SE ACUEDA, QUE DE SER PAGADOS DICHOS BENEFICIOS EN EFECTIVO POR PARTE DE LA EMPRESA, DEBERAN SER ABONADOS A LA CUENTA DE AHORROS QUE LE FUE APERTURADA A NOMBRE DEL NIÑO MENCIONADO UT SUPRA, CON AUTORIZACION PARA MOVILIZARLA A SU PROGENITORA O EN SU DEFECTO DEBERAN SER RETIRADOS EN FORMA PERSONAL POR LA DEMANDANTE DE AUTOS, CIUDADANA EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, IDENTIFICADA PRECEDENTEMENTE. SEGUNDO: El quantum alimentario deberá ajustarse en forma automática en la misma medida que sufra modificaciones el salario mínimo mensual establecido a nivel nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. TERCERO: Las cantidades supra señaladas deberán ser descontadas por nómina directamente por la empresa, donde labore el ciudadano JULIO CESAR DE LA TRINIDAD MARIÑO TORREALBA, y ser depositadas en una cuenta de ahorros que ordenó aperturar el tribunal A-quo, en el Banco Banfoandes a nombre del niño JOSE FERNANDO MARIÑO MALAVE, con autorización para movilizarla, a la madre y demandante de autos, ciudadana EILYN CAROLINA MALAVE NARANJO, titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.635.629. CUARTO: Quedan suspendidas las medidas preventivas de embargo decretadas por el tribunal de la causa, mediante auto de fecha 10 de octubre de 2006, quedando vigente la orden de retención sobre las treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de pensión de alimento a razón del OCHENTA POR CIENTO (80%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, en caso de retiro o despido por cualquier causa o motivo del obligado de la empresa para la cual preste servicios. No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al día primero (1) del mes de Octubre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez Abog. Judith Parra Bonalde La Secretaria, Abog. Lulya Abreu López En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de Ley. La Secretaria, Abog. Lulya Abreu López JPB/lal/ym Exp. N° 09-3447.