TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE LA COORDINACIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Años: 199° y 150°

ASUNTO: KP02-L-2007-000257

PARTES EN EL JUICIO:

PARTE DEMANDANTE: GIOVANINA GALLUCCI DE NICOLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.788.140.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ALEXIS BRAVO, ALVARO LOUREIRO y JAVIER MARTINEZ inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 77.229, 92.228 y 113.866, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: 1) sociedad mercantil SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A., inscrita en Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 22/08/2000, bajo el Nro. 58, Tomo A-51, y 2) la sociedad mercantil NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09/12/1949, bajo el Nro. 1166, tomo 5-D, con modificaciones estatutarias posteriormente.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CODEMANDADAS: 1) SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A.: HAROL CONTRERAS, RUBEN RODRIGUEZ, y HECTOR MERLO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 23.694, 90.096 Y 131.465, respectivamente. 2) NOVARTIS DE VENEZUELA S.A.: RAFAEL TIRADO, MAIREYS MOLYNA, MARLON GAVIRONDA y RAFAEL BLANCO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 49.056, 78.166 y 114.876 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

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I
Resumen del Procedimiento

Se inicia la presente causa con demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por la ciudadana GIOVANINA GALLUCCI DE NICOLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.788.140, en contra de las sociedades mercantiles sociedad mercantil SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A. y NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., respectivamente, tal y como se verifica en fecha 05 de febrero de 2007, tal y como se verifica en el sello de la URDD, con anexos.

En tal sentido, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 08 de febrero de 2007 admitió la referida demanda. Así pues, en fecha 20 de junio de 2008, se instaló la audiencia preliminar, siendo prolongada la misma en varias oportunidades hasta la fecha 13 de febrero de 2009, en la que se dio por concluida la audiencia preliminar ordenándose la remisión de la causa a los tribunales de juicio y luego incorporadas las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación a los juzgados de juicio del Trabajo.

Una vez recibido el asunto por este tribunal mediante auto de fecha 05 de mayo de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de al audiencia de juicio, la cual tuvo lugar el día 13 de julio de 2009, a las 11:00 a.m., la cual se prolongó en varias oportunidades hasta el día 05 de noviembre de 2009, donde se dio por concluida dictando el fallo oral, declarándose Con Lugar, la demanda interpuesta por la ciudadana GIOVANINA GALLUCCI DE NICOLO, en contra de NOVARTIS DE VENEZUELA S.A. y Sin Lugar la solidaridad alegada en contra de SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A. y..

De la Pretensión.

Alega el demandante que laboró en forma subordinada e ininterrumpida durante 3 años, 5 meses y 17 días, desde su ingreso el 30 de mayo de 2003 hasta el 30 de marzo de 2004, prestando sus servicios personales, profesionales, continuos e ininterrumpidos como visitador médico, bajo la subordinación de la sociedad mercantil SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A.,; y desde el 01 de abril de 2004 (fecha de ingreso) hasta el 18 de septiembre de 2006, para la sociedad mercantil NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., siendo esta la beneficiaria final y en la que terminó la relación laboral, por despido de forma injustificada. Así mismo indicó que la egresa SERVICIOS PUNTUALES DE TRABAJOS TEMPORALES 2000 C.A., es un intermediario de la beneficiaria principal NOVARTIS DE VENZUELA S.A., la cual con el fin de no cancelar los pasivos laborales tal como lo establece la Convención colectiva de la Industria Química, contrata a esta empresa de servicios para que a través de ella se promociones sus productos y no cumplir sus obligaciones con el contratado como visitador médico, como es el caso de la demandante; lo que representa una responsabilidad solidaria entre ambas empresas.

Aunado a lo antes expuesto, señaló que laboraba una jornada de trabajo de lunes a viernes de 40 horas semanales, a razón de 8 horas por día; los sábados y domingos eran considerados de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la Convención colectiva que ampara a todos los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, adujo que devengaba un salario mixto variable mensual constituido por una parte fija y otra variable que estaba conformada por incentivos, bonos (premios unidades), comisiones por venta en razón de la labor realizada, comisiones que fueron mal pagadas urante toda la relación de trabajo y sobre el cual se reclaman incidencias que estas produjeron en los conceptos laborales como antigüedad, bono vacacional, vacaciones, y utilidades. Igualmente se procederá a incorporar en el salario variable el concepto de vehículo que devengaba en forma reiterada, permanente y a disponibilidad en su patrimonio. Este último concepto nunca fue tomado ni para el calculo de sus prestaciones sociales, ni en las incidencias que tiene y tenía sobre los demás ítems laborales.

De igual forma, alegó que durante el nexo laboral nunca se le indicó como era la composición de esta parte variable de su salario, es decir, de sus comisión, ni tampoco el método utilizado para su calculo, tal y como lo establece le artículo 146 de la Ley orgánica del Trabajo, por tratarse de un salario variable.

En este sentido, señaló que su último salario diario fijo fue por la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 38.000,00), lo que representa un último salario mensual de UN MILLON CIENTO CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.140,00); y un último salario diario variable por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (36.000,00), representada esta cantidad en su salario mensual variable de UN MILLON NOVENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 1.090,745,00), en consecuencia sumando estas cantidades da un promedio mensual de DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 2.230.745,00), lo que se traduce en un salario mixto variable diario de SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUETA Y OCHO BILÍVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 74.358,15). En resumen, para los efectos del salario utilizado para el pago del bono vacacional, queda integrado por las siguientes alícuotas diarias devengadas:

1. SALARIO BASE DIARIO ………………………..…..…Bs. 38.000,00
2. PROMEDIO DIARIO DEL SALARIO VARIABLE…….Bs. 36.358,16
3. PROMEDIO DIARIO DEL SALRIO DOM/FER.DES…Bs. 13.629,43
TOTAL PROMEDIO SALARIO BASE DIARIO…………………...Bs. 87.987,59

Finamente, por lo antes expuesto es por lo que procedió a demandar a las sociedades mercantiles sociedad mercantil SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A. y NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., para que convenga pagarle o en su defecto sean condenadas a cancelarle las siguientes cantidades:

Concepto Suma demandada (Bs.)
Conceptos de los Salarios Variables retenidos y Mal calculados no calculados por la empresa dentro del salario variable (Comisiones retenidas, vehículos y otros), por retención de días sábados, domingos y feriados

5.479.030,86
Incidencias del salario variable (Comisiones retenidas, asignación de vehículo), en vacaciones, bono vacacional y utilidades des el año 2003 al 2006

21.426.195,98
Diferencia de prestaciones sociales (dela cual se hizo la deducción del Bs. 16.251.193,50, por concepto de pago de prestaciones sociales)

46.496.269,61
Utilidad Fraccionada 1.659.717,61

TOTAL DEMANDADO
73.401.496,45

De la contestación.

De la revisión de los autos se observa, que del folio 178 al 182 riela escrito de contestación al fondo de la demanda por la codemandada NOVARTIS DE VENEZUELA S.A.; así mismo del folio 184 al 186 cursa inserto escrito de contestación al fondo de la demanda por la codemandada SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A., expuestas en los siguientes términos:

• NOVARTIS DE VENEZUELA S.A.
Como hechos negados se tienen:

La existencia de la relación laboral, por consiguiente la fecha de inicio y de terminación de la misma, alegando que la actora laboraba para la empresa SERVICIOS PUNTUALES TEMPORALES 2000 C.A., en tal sentido niega el pago de salarios, la relación de subordinación, alegando nuevamente que el nexo laboral era con la codemandada; finalmente niega que se le adeuden todos y cada uno de los pasivos laborales pretendidos por la actora, generados durante la relación laboral.

• SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A.
Como hechos negados se tienen:

En primer lugar, niega la existencia de la relación laboral, así como la fecha de inicio y de terminación de la misma, que la demandante haya sido despedida en forma injustificada, a legando que la actora jamás a mantenido relación alguna con dicha empresa y menos de naturaleza o de carácter laboral. Aunado a ello niega rechaza y contradice que exista solidaridad entre las codemandadas; igualmente, niega que le deba pagar prestaciones sociales en base a la normativa establecida en la convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica 2005-2007, ya que ni existió relación labora, aunado que el objeto comercial de dicha empresa nada tiene que ver con esa rama de la industria.

En consonancia con lo anterior, niega rechaza y contradice que al trabajador se le adeude los conceptos libelados así como los montos calculados por estos; en conclusión, niega todos y cada una de las alegatos y pretensiones libelados por la accionante.

II
De las Pruebas

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, analizando primeramente las aportadas por la parte demandante:

• Documentales:

1. Copias simples de las documentales que rielan de los folios 28 al 79; y folio 171 y 172 de la primera pieza y emitidas por la empresa NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., a favor de la ciudadana GIOVANINA GALLUCCI DE NICOLO, las mismas de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se sometieron al control de NOVARTIS DE VENEZUELA S.A. por cuanto emanan es de ella, ya que la empresa demandada solidariamente las desconoce por no emanar de ella, solicitando la emanante de dichos documentos un tiempo para poder consultar con sus patrocinados sobre dichos documentos, por lo que se suspendió la audiencia, y al empalme de la misma, la susodicha empresa admitió solo las del folio 171 y 172, admitiendo la relación laboral con la actor, todo lo que a la luz del artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, forza al tribunal a tener que otorgarle valor probatorio a las documentales cuestionadas, y tenerlas como emanadas de la empresa NOVARTIS DE VENEZUELA S.A. emergiendo de las mismas la fecha de ingreso como de egreso de la trabajadora en la empresa NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., el cargo que ejercía; así como los conceptos y montos que le fueron pagados por finiquito. Así se decide.-

• De la Prueba de Exhibición: La parte demandante solicitó la exhibición de los siguiente documentales:
1. De la documental Marcado con la letra B: hoja de liquidación de prestaciones sociales.
2. De la documental Marcado con la letra C: recibos de pagos desde el mes de abril de 2003 hasta el mes de junio de 2003.

3. De la documental Marcado con la letra D: recibos de pagos desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de septiembre de 2006.

4. De la documental Marcado con la letra E: constancias que la empresa NOVARTIS DE VENEZUEA S.A, le envía al Banco Provincial, Maracay estado Aragua, de fecha mayo 30 de 2003 en calidad de apertura de cuenta

5. De la documental Marcado con la letra F: constancias que la empresa NOVARTIS DE VENEZUELA S.A, le envía al Banco Mercantil Caracas, de fecha 14 de Abril de 2004 para que se apertura una cuenta nómina del trabajador de nombre GIOVANINA GALUCCI DE NICOLO C.I: 8.788.140.-

Ahora bien, al respecto que observa que la parte demandad no exhibió en juicio ninguna de las documentales solicitadas; en consecuencia, tales probanzas serán valorados conforme a la sana crítica y según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que serán adminiculadas con el resto de los elementos del material probatorio, germinando de las mismas lo anteriormente señalado. Así se establece.-

• De la Prueba de Informes: Siguiendo el hilo del tejido procesal se observa, que al proceso se incorporó la prueba de informes promovida por la codemandada NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., con el fin de oficiar al Instituto de los Seguros Sociales, a los efectos de que dicha institución rindiera información solicitada. En tal sentidos se despende de autos que en juicio las partes de común acuerdo desistieron de dicho medio de prueba, lo que fue homologado por este Tribunal, por tal motivo este juzgador no halla materia sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

• De la Prueba de Testigos: Ahora bien se desprende del examen exhaustivo de las actas procesales que la codemandada SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A. promovió la prueba de testigos de los ciudadanos AUGUSTO PEREZ Y ANGEL HERNANDEZ, los cuales se evacuaron dejándose constancia que durante el llamado efectuado por el alguacil los mismos quedaron desiertos, no teniendo éste juzgado materia sobre la cual pronunciarse, es por lo que éste juzgado debe desecharlos. Así se establece.-

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de lo anterior, procede quién juzga a dictar sentencia en los siguientes términos:

Delata la actora que laboró por tres años cinco meses y diecisiete días para las accionadas, devengando un salario mixto al terminar la relación le fueron canceladas sus prestaciones al margen de la ley, razones por lo cual demandad la diferencia de las mismas.

En este mismo orden de ideas, en la oportunidad procesal correspondiente para la litis contestación, la parte codemandada LABORATORIOS NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A, niega la relación laboral alegando como hecho nuevo que la misma laboraba para la codemandada y niega y rechaza que se le adeuden todas las cantidades libeladas por la misma; mientras que la codemandada sociedad mercantil SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A, niega y rechaza también la relación de trabajo al igual que todos y cada uno de los conceptos libelados por la actora.

Establecidos como han quedado los hechos alegados por las partes y analizadas las defensas opuestas, aprecia quien juzga que el punto medular consiste en determinar la existencia de la relación laboral entre las partes y en dado caso la solidaridad de las codemandadas.

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:
La presunción de relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo y que esta prestación debe ser remunerada.

Esta normativa ha sido desarrollada tanto por la doctrina nacional como por la extranjera, las cuales han aportado una serie de definiciones coincidentes sobre este tema, por su parte el Dr. Rafael Caldera en su obra “Derecho del Trabajo”, nos ofrece un concepto muy claro en donde, sin entrar en polémica, concibe la relación de trabajo como:

“La relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le dé nacimiento” (Editorial El Ateneo, Buenos Aires 1960, Tomo I, Segunda Edición, p. 262).

Así mismo, el ilustre mexicano Mario de la Cueva, en una definición bastante descriptiva, afirma que la relación de trabajo:

“Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes, y en sus normas supletorias”. (Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Tercera edición, editorial Orrua, S.A., México 1975, pagina 187).

Por su parte, el insigne laboralista Rafael Alfonso Guzmán en su obra “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, establece que:

“… la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es, de su parte, el voluntariamente prestado en las facultades intelectuales o manuales. La subordinación ó dependencia se presenta como una de las características propias del servicio personal, o sea, del objeto de la obligación del empleado u obrero”.

Establecida así la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es menester señalar que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por las legislaciones, cual es el caso de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”

“Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores, sea cual fuere su número.
Cuando la explotación se efectúa mediante intermediarios, tanto éste como la persona que se beneficia de esa prestación se consideran patronos.”

“Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo debe ser remunerada.”

“Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración.”

De las disposiciones trascritas se infiere que al lado de la prestación personal del servicio, de la remuneración y de la dependencia, el ordenamiento jurídico postula otro elemento de igual relevancia, como lo es la ajenidad, es decir debe tratarse de una labor por cuenta ajena.

Si bien es cierto, en la actualidad que el derecho del trabajo ha creado mecanismos que garantiza el orden protectorio que lo caracteriza, y que constituyen la columna de todas las instituciones que rigen el poder tuitivo de éste derecho, también es cierto que para el estudio de manifestaciones de éste orden encontramos al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y el principio de primacía de la realidad y la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personales.

En cuanto al principio de primacía de la realidad, reconocida doctrina ha considerado que se encuentra estrechamente vinculado al artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo, a partir del cual se inicia el análisis de los elementos que caracterizan a la relación de trabajo

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presente los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido, si falta uno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, destacando que tales elementos concurrentes son:

• Prestación personal de un servicio por el trabajador,
• La ajenidad
• Pago de una remuneración por parte del patrono, y
• La subordinación del primero al segundo.

Toda vez que han sido explanados los criterios doctrinarios y jurisprudenciales establecidos acerca de los elementos constitutivos de la relación de trabajo y como quiera que la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, dispone lo referente a la presunción de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, ello trae como consecuencia que una vez activada tal presunción, debe la parte accionada desvirtuar la existencia de la relación laboral, trayendo a los autos las probanzas que enerven los elementos característicos de ésta, vale decir, la subordinación, el salario, la prestación de un servicio y la ajenidad, o en su defecto las pruebas que demuestren la procedencia de la excepción contenida en dicho articulo.

En tal sentido, de las consideraciones anteriores, así como de la revisión de las actas procesales, específicamente del texto de la contestación de las codemandada el cual riela de los folios 178 al 188 y 184 al 186 de autos, respectivamente, se observa que ambas accionadas rechazan que le haya unido vínculo laboral alguno con la ciudadana GIOVANINA GALLUCCI DE NICOLO, y por consiguiente que le adeuden el pago concepto alguno. Así pues, producto de los términos en que fue contestada la pretensión quedó invertida la carga de demostrar la prestación del servicio en la parte actora, para así activar la presunción laboral y obtener la condenatoria de los conceptos laborales, todo esto de conformidad con la doctrina jurisprudencial imperante, plasmada en reiterados fallos como la sentencia del 05 de Febrero del 2002 con ponencia del Magistrado de la Sala de Casación Social Alfonso Valbuena, cuyo texto establece:

“Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc”.

En consecuencia observa este sentenciador que establecida como fue la distribución de la carga probatoria en el presente asunto. Resulta importante señalar que aunque en la contestación de la demandada fue rechazada la existencia de la relación laboral; se encuentra activada la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En sintonía con lo anterior, luego del estudio del criterio jurisprudencial establecido por el máximo Tribunal, y descendiendo el mapa procesal y en el devenir probatorio, este juzgador aprecia, que resulta insensato que la sociedad mercantil NOVARTIS DE VENEZUELA S.A, halla en todo momento negado la vinculación laboral con la accionante, y al momento del control de la pruebas, específicamente de las documentales contenidas en los folios 171 y 172 (pieza 1), cuando el tribunal le inquirió en honor a la verdad, señalar si dichos instrumentos emanaban de su persona, advirtiéndole que en de desconocerlas, se procedería de conformidad con el artículo 05 y 156 del Texto Adjetivo del Trabajo a verificar con la institución bancaria, si las mismas habían sido emanadas de su persona, por lo que el apoderado Judicial de la misma, solicitó un tiempo prudencial a los fines de asegurarse con sus patrocinados si las mismas provenían de ellos, a lo que al empalme de la audiencia reconoció las mismas, al igual que la relación de trabajo con la trabajadora, desvaneciéndose cu coartada plateada en el acto de la contestación de la demanda, por lo que el Tribunal debe tener como ciertas las pretensiones libeladas por la accionante, a excepción de aquellas que vayan contra el orden público o las buenas costumbres o de cualquier forma contraríen la Ley o la Constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma debe este Juzgador tener como ciertas todas las documentales aportados por la actora, en cuyo contenido se evidencia que la accionante laboró solo para la codemandada NOVARTIS DE VENEZUELA S.A.; hecho admitido por ésta, sin que en ninguna de los medios de prueba o en el devenir procesal y probatorio se halla podido probar que la trabajadora también laboró para la empresa SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A.. Así se decide.

En consecuencia, por todos los fundamentos de hecho y derecho antes expuesto, este juzgador pudo constatar que efectivamente la ciudadana GIOVANINA GALLUCCI DE NICOLO y la empresa LABORATORIOS NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A., estuvieron unidos mediante un vínculo de carácter laboral; es decir que se constató la existencia de la relación laboral. En razón a ello, debe este Tribunal condenar a LABORATORIOS NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A a cancelar las prestaciones como se hayan en el libelo de la demanda y siendo que negó la relación laboral se tienen como ciertos los hechos libelados por la demandante, por lo que se condena a la referida empresa al pago de los conceptos invocados por la actora, por lo que debe declararse la presente demandada con lugar en contra de LABORATORIOS NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A.. Así se decide.

DEL SALARIO:
Ahora bien, una vez determinada la existencia del nexo laboral entre la accionante y la codemandada NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., es meneaste para quien juzga determinar la el pago correcto o no de las comisiones y los recargos legales por días sábados, domingos y feriados, conforme fueron libelados los hechos por la actora, muy concretamente en el hecho de que, según lo alegado por la trabajadora, ésta devengaba un salario mixto conformado por una parte fija y una variable; la segunda parte mencionada estaba conformada por comisiones, de las cuales el empleador en lugar de cumplir con el mandato imperativo de la convención colectiva que rige entre las partes, realizaba actos dolosos y fraudulentos para hacer ver que cancelaba las comisiones de acuerdo a la referida normativa, empleando el mismo dinero devengado por el trabajador en sus comisiones.

En sintonía con lo anterior, este Tribunal en aras de la búsqueda de la verdad como norte que persigue la Ley, hizo el despliegue táctico probatorio y además de las pruebas presentadas por las partes, evidenciándose, que, al folio 36 de la primera pieza, comienzan la sucesión de recibos indicados, en el que se le canceló a la trabajadora la suma de 700.000,oo Bolívares, como salario fijo, pues no es un hecho controvertido que las comisiones eran canceladas al mes siguiente, apreciándose en efecto el pago de las comisiones del mes de mayo del año 2004 en la documentales D-2 y D-3 que rielan a los folio 37 y 38 de la pieza mencionada, en los que se refleja el pago por las cantidades de 170.000.oo y 310.800,00, lo que suma la cantidad de 480.800,oo Bolívares por concepto de incentivos, Sábados, Domingos y Feriados, así como los gastos por vehículo.

Así pues como ya quedó establecido en el presente fallo, se tienen por ciertos todos los alegatos libelados por la actora, en virtud de que la demandada negó la relación laboral, hecho que quedó desvirtuando cuando esta reconocido como ciertos los documentales en los que se evidenció la existencia del nexo laboral. En este sentido la codemandada al dar contestación a la demanda igualmente no negó el salario libelado por la trabajadora ni la forma cómo era cancelado, incluyendo la fórmula para el cálculo de sus comisiones, lo que cohesiona lo afirmado por el trabajador en lo que respecta al salario devengado, acotando que no estaba al tanto de cómo la codemandada realizaba el cálculo para determinar el pago de la parte variable del salario; quedando de manera indefectible invertida la carga procesal de probar entonces, cuál fue su fórmula usada para el pago de la remuneración al trabajador y muy específicamente lo atinente a las comisiones, pues ésta se conformó solo con desconocer las documentales al momento de ser controladas, empero no probó la forma cómo el trabajador devengaba sus comisiones mes a mes y como las adecuó a la convención colectiva que ampara a las partes, carga procesal que por mandato imperativo del artículo 135 del Texto Adjetivo del Trabajo le correspondía, razones por las que se debe tener como cierto lo señalado por el trabajador. Así se establece.-

Siguiendo el tejido procesal, conforme a las máximas de experiencia y en virtud de los razonamientos antes expuesto debe este Tribunal condenar a LABORATORIOS NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A , a cancelar las prestaciones como se hallan en el libelo de la demanda y siendo que negó la relación laboral se tienen como ciertos los hechos libelados por la demandante, por lo que se condena a la referida empresa al pago de los conceptos invocados por la actora, los cuales deberán calcularse de la siguiente manera.

Se tiene como parte fija la indicada en los recibos admitidos por ambas partes y como parte variable las comisiones reflejadas en el mes siguiente; es decir, que las comisiones reflejadas en cada uno de los recibos de acuerdo al mes del año, las mismas se corresponden con la parte fija del mes anterior, a manera de ejemplo el señalado al inicio de la motiva, el recibo del pago fijo del mes del 31 de abril de 2004 del folio 36 vendría a homogenizarse con el pago variable de las comisiones del mes siguiente, vale decir de finales del mes de abril del 2004, como consta en los folios 36 al 38 de la primera pieza; en tal sentido, el Tribunal que haya de ejecutar la presente sentencia, designará un experto en la materia, quien deberá tomar la parte variable de cada mes, a manera de ejemplo en el presente estándar, abril del año 2004 por las cantidades de 170.000.oo y 310.800,00, lo que suma la cantidad de 480.800,oo Bolívares y realizar la operación aritmética ordenada por la convención colectiva, vale decir tomar el coeficiente señalado como pagado por comisiones (parte variable), dividirlo entre los días hábiles de la jornada del mes anterior al que se refleja en el pago, en el presente caso el recibo es de abril de 2004, sin embargo se adecuará al mes de de abril de 2004 (mes anterior), y lo que arroje deberá multiplicarlo por diez (10) que son los días inhábiles (Feriados, Sábados y Domingos) incluyendo incentivos del mismo mes señalado, de dicha operación se tendrá la diferencia salarial mes a mes, a la cual se le deberá aplicar los respectivos intereses e indexación por tratarse de una obligación de dar, que fue venciendo paulatinamente en la medida en que fueron retenidos por parte del empleador, y así serán calculado la diferencia salarial retenida de conformidad con el artículo 133 del Texto Sustantivo del Trabajo; una vez obtenido dicha base, se recalcularán todos y cada uno de los beneficios a favor del trabajador a la luz de las Convenciones Colectivas que rigen las partes y la Ley Orgánica del Trabajo, incluyendo las indemnizaciones consagradas en el artículo 125 Eiusdem, deduciéndosele a dichas cantidades las ya canceladas al trabajador y que consta en autos como documentales consignadas por ambas partes.

Experticia Complementaria del Fallo: Corresponde ahora resolver una cuestión de mero Derecho: La influencia que ejerce el salario en las prestaciones laborales, y viceversa, y sus afectos en la base de cálculo.

1.- Las relaciones salariales: El salario tiene una doble función: (1) constituye una de las prestaciones que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en el contrato individual de trabajo; (2) simultáneamente, es la referencia para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, tales como, vacaciones, utilidades, indemnización por despido injustificado y otras.

Las prestaciones laborales -las vacaciones, utilidades, recargos legales o convencionales por trabajo nocturno, horas extras o en días feriados o de descanso, entre otras-, que recibe el trabajador, tienen carácter remunerativo, son salario. Por lo tanto, también tienen atribuida la doble función que hemos reconocido al salario, esto es: (1) constituyen beneficios derivados de la prestación de servicios personales en el contrato individual de trabajo; y (2) tienen carácter remunerativo y deben agregarse al salario.

La Ley venezolana reconoce esa bifuncionalidad de las prestaciones laborales al afirmar que el salario comprende, entre otros conceptos, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, recargos por trabajo en días feriados, horas extras, trabajo nocturno, alimentación o vivienda y cualquier otro provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación o método de cálculo (Artículo 133 LOT).

De acuerdo con lo expuesto, puede definirse a las relaciones salariales como aquella situación que se plantea entre salario y las prestaciones laborales al converger en la base de cálculo, que es la referencia, el indicador para determinar el salario aplicable para la cuantificación de un determinado concepto. Entonces, las relaciones salariales es la influencia recíproca que tienen el salario y las prestaciones laborales de naturaleza salarial en la base de cálculo. El valor que se le atribuye a una prestación salarial en la base de cálculo la denominamos incidencia salarial o simplemente incidencia.

Esta convergencia o relación remunerativa entre salario y prestaciones laborales salariales en la base de cálculo es hace evidente en el Artículo 108, Parágrafo Quinto; y en el Artículo 146 de la Ley, que ordenan calcular la prestación por antigüedad con base al salario devengado en el mes que corresponda a lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa. Esta proporción de la prestación laboral denominada utilidad o participación en los beneficios de la empresa que debe integrarse a la base de cálculo la denominamos incidencia salarial y se aplicará para designar el incremento que produce en la base de cálculo las prestaciones laborales.

La Ley (LOT) insinúa la existencia de las relaciones salariales al enumerar los componentes de la remuneración (Artículo 133), pero las disposiciones legales y reglamentarias que fijan la base de cálculo (de días feriados, días de descanso y trabajo nocturno; recargo por trabajo en horas extraordinarias, diurnas y nocturnas o por trabajo en días feriados y de descanso semanal; vacaciones, participación en los beneficios o utilidades), no desarrollan plenamente los principios orientadores de tales relaciones.

En Venezuela, desde la promulgación de la primera Ley del Trabajo de aplicación efectiva (1936), la tendencia que rige el tratamiento salarial ha sido meramente declarativa, esto significa, que los esfuerzos legislativos jurisprudenciales y doctrinarios se han dedicado a establecer lo que es y lo que no es salario, pero se ha dado poca importancia a las relaciones que se generan en la base de cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales.

Por muchos años, Ley del Trabajo promulgada en 1936 vigente hasta 1990 estableció los parámetros interpretativos del salario, considerando como tal a las gratificaciones, percepciones, habilitación y cualquier otra cantidad que entregada a un trabajador a cambio de su labor ordinaria. Revisado exhaustivamente el texto íntegro de dicho cuerpo normativo, no nos fue posible encontrar algún antecedente legislativo sobre los principios que rigen la cuantificación de prestaciones e indemnizaciones laborales; tan sólo breves referencias para el cálculo de algunos conceptos.

En 1973 se decreta el Reglamento de la Ley del Trabajo en el cual se define el salario como una retribución de carácter periódico que corresponde al trabajador por la labor que ejecuta y comprende los pagos por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habilitación, primas permanentes, sobresueldos, retribución de las horas extras, bonificación del trabajo nocturno, comisiones, el equivalente de percepciones en especie y cualquier otra cantidad que pueda calificarse como tal, de acuerdo con los principios legales y reglamentarios (Artículo 106). Se puede apreciar que la norma reglamentaria amplía el contenido del salario, pero sus fines son eminentemente declarativos. Luego de revisar, exhaustivamente este cuerpo normativo, constatamos que no previó principios o normas de carácter técnico para calcular las prestaciones e indemnizaciones laborales, que permitan materializar en la base de cálculo los conceptos que se han declarado como integrantes del salario.

En 1985, el Senador Vitalicio RAFAEL CALDERA presenta el Anteproyecto de Ley Orgánica del Trabajo (ALOT), que en los artículos 189 y 190 señala algunos principios para la cuantificación de prestaciones e indemnizaciones y sobre las relaciones salariales. El Artículo 189 del anteproyecto se refiere a la base de cálculo de prestaciones e indemnizaciones, tales como, descanso semanal y días feriados, vacaciones, prima de antigüedad, indemnización por despido u otras semejantes:

Artículo 189.- Para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador por concepto de descanso semanal y días feriados, vacaciones, prime de antigüedad, indemnización por despido u otras semejantes, se tomará como salario de base tanto lo estipulado por unidad de tiempo o de obra, a destajo o por pieza, o por tarea, como las comisiones, primas, gratificaciones, percepciones, horas extras, trabajo nocturno, sobresueldos, alimentación y vivienda y cualquier otra cantidad que deba percibir el trabajador a cambio de su labor.

Esta norma, en nuestro criterio, constituye un tímido intento por hacer converger, de manera clara y directa, el salario y las prestaciones salariales en la base de cálculo. El Artículo 190 del Anteproyecto regula la relación salarial de la participación de los beneficios líquidos de la empresa en la base de cálculo, esto es, la incidencia salarial de la utilidad:

“Artículo 190.- En la determinación del salario de base referido en el artículo anterior, la participación convencional en los beneficios de una empresa se considerará salario y se distribuirá entre los meses completos de servicio prestados durante el ejercicio. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del vencimiento del ejercicio económico, la liquidación de la parte correspondiente a los meses trascurridos podrá hacerse al vencimiento del respectivo ejercicio.

La participación legal a que se refiere el Capítulo IV de este Título no se incluirá para el cálculo del salario de base”.

Este es el único antecedente, el único intento de sistematización de unos principios técnicos para la cuantificación de prestaciones e indemnizaciones laborales, reducido, en este caso, a la incidencia salarial de la llamada utilidad convencional en la base de cálculo –nótese que la norma no determina para qué conceptos debe adicionarse la incidencia salarial de la utilidad-.

La Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1990 formula una definición amplia del salario:

“Artículo 133.- para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas, o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor”.

Lamentablemente, la nueva Ley no acogió el texto del Artículo 189 del Anteproyecto y el contenido del Artículo 190 del mismo, lo destinó sólo a lo que corresponde al trabajador por la terminación de la relación de trabajo (Artículo 146).

En los artículos 144, 145 y 146, la Ley de 1990 refiere –principalmente, que no únicamente-, para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones laborales al salario normal y al salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, omitiendo considerar los otros elementos que integran el concepto salario –primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por trabajo extraordinario, bono vacacional, etc., ex Artículo 133- y que por lo tanto deberían tomarse en cuenta en la base de cálculo.

Las modificaciones legislativas de 1997, y el nuevo Reglamento general de la Ley (1999), mantuvieron la situación jurídica descrita: si bien es cierto que se redefinió al salario y al salario normal, no se establecieron reglas especiales para cuantificar prestaciones e indemnizaciones laborales, ni sobre las relaciones que se generan entre el salario y las prestaciones laborales salariales.

¿Qué ha ocurrido a nivel de la contratación colectiva? La mayoría de las convenciones colectivas de trabajo se limita a definir el salario en los términos del Artículo 133 de la Ley y no profundizan en la base de cálculo, como en el caso de los contratos colectivos que están agregados a este expediente.

La jurisprudencia, siguiendo los pasos legislativos y reglamentarios se ha inclinado hacia una función meramente declarativa de los conceptos que forman parte del salario, sin establecer cómo se dinamiza tal declaratoria en la base de cálculo sin ahondar en los mecanismos de relación que tienen el salario y las prestaciones salariales en la base de cálculo, y así puede verificarse en los repertorios de CARLOS FEBRES CORDERO, IVÁN DARÍO TORRES, JUAN PORRAS RENGEL, RAMÍREZ & GARAY y Legislación Económica. Inclusive, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha limitado a pronunciarse sobre algunas bases de cálculo (como en el caso del régimen de transferencia de 1997) y sobre algunos elementos puntuales (como la utilidad como salario).

La doctrina sigue también la orientación declarativa de la Ley y de la jurisprudencia y no da espacio para establecer claramente axiomas para la cuantificación de las prestaciones e indemnizaciones laborales. Las obras consultadas que abordan los aspectos prácticos de las prestaciones e indemnizaciones laborales, como las de YURY NARANJO, IVÁN VARELA DELGADO, MARÍA LUISA de MALDONADO y MARIELA de ROJAS, JOSÉ A. BRITO y Legislación Económica, sólo exponen esquemáticamente los principios que rigen los conceptos a cuantificar; formulan problemas, los resuelven aplicando cálculos matemáticos, pero no se observa en ellas pretensiones sistemáticas –algunas de ellas así lo advierten-.

No obstante, consideramos que sí es posible identificar los principios que rigen las relaciones salariales, para ello, el principal instrumento de interpretación al que hemos recurrido es el análisis sistemático de la normativa laboral venezolana. Partimos de la afirmación de que el Derecho es un sistema conceptual que relaciona las normas jurídicas entre sí. En efecto, las reglas no se encuentran aisladas sino que las de un mismo contenido constituyen un complejo llamado instituto (propiedad, familia, dominio público, servicio público, trabajo, salario), e integran una unidad sistemática, es decir, un sistema normativo (MOLES, 1989, 9).

Uno de los obstáculos que no permite vislumbrar claramente los principios de la base de cálculo es la forma en que la Ley y el Reglamento han previsto las modalidades de estipulación del salario: El Artículo 133 de la Ley define al salario e indica algunos de sus elementos; por otra parte, debemos destacar que la Ley utiliza las modalidades tradicionales de estipulación: por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas, a destajo o por tarea (artículos 139 a 142 LOT), que no están incluidas en el Artículo 133 de la Ley. La propina y el porcentaje no están enumerados en el Artículo 133 de la Ley, pero eso no les resta carácter remunerativo (Artículo 134 LOT). Debemos agregar las modalidades de estipulación salarial innominadas, es decir, los conceptos que perciba el trabajador por causa de su labor, cualquiera fue su denominación o método de cálculo y que puedan evaluarse en efectivo (Artículo 133). Todos estos conceptos –nominados e innominados- convergen en la base de cálculo, quedando a salvo las limitaciones que se establezcan por vía legal, reglamentaria, convencional o interpretativa.

2.- El salario normal e integral: Otro aspecto importante, que es necesario estudiar en este estado, son las limitaciones que el legislador establece a la base de cálculo, específicamente la noción salario normal (artículos 144 y 145 LOT), que define la Ley en el Artículo 133. La doctrina y la jurisprudencia (de instancia y de casación) han sostenido que ésta es la base de cálculo preferida por la Ley y refieren, principalmente, el contenido del Artículo 145, que es del tenor siguiente:

“Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”.

Observa quien sentencia, que la norma se refieren al salario normal con referencia a lo devengado en el mes efectivo de labores anterior al día en que nació al derecho, esto es, para la parte fija del salario; y se refiere al promedio de lo devengado (sin calificarlo de normal), para la parte variable del salario. De lo anterior, infiere el Juzgador, que el requisito de regularidad y permanencia que exige la noción de salario normal es solo aplicable a conceptos que se generen en periodos mensuales e inframensuales; y que para los conceptos no regulares y permanentes y/o aquellos que se causen en períodos mayores al mes, inclusive anuales, se debe aplicar el promedio del último año. Así se establece.-

Con respecto al sentido y alcance del Artículo 133 de la Ley (LOT) en lo que respecta a los elementos del salario y la base de cálculo prevista en los artículos 144 a 146 eiusdem, ha prevalecido una interpretación excluyente, cuando debería prevalecer una interpretación integradora. Efectivamente, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia de instancia y de casación han establecido que a los efectos de la terminación de la relación de trabajo sólo la utilidad es salario por imperativo del Artículo 146 de la Ley; y que, por lo tanto no es aplicable plenamente el contenido del Artículo 133 eiusdem, ya que de ser así, la norma (Artículo 146) hubiese remitido a éste (Artículo 133). En criterio de quien sentencia, la interpretación anterior rompe el carácter sistemático del Derecho y los principios generales del Derecho del Trabajo. El énfasis del Artículo 146 de la Ley (LOT) en la utilidad como salario tiene una razón histórica: Vigente la Ley del Trabajo (1936), en una primera etapa, se consideró que la utilidad no era salario; en una segunda etapa la jurisprudencia de casación estableció que sólo la utilidad convencional era salario; en la tercera etapa, vigente la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), toda utilidad (legal y convencional) se consideró formando parte del salario; y para cerrar éste debate de años así lo expresó la Ley. Lo anterior no puede conducir al intérprete a conclusiones cerradas en la interpretación de una sola norma, obviando la noción de sistema que informa al Derecho. Por lo expuesto, quien sentencia considera como salario normal aquellos conceptos que, teniendo naturaleza remunerativa, percibe el trabajador de manera regular y permanente; y considera formando parte del salario variable, todas aquellos conceptos que con carácter remunerativo perciba el trabajador dentro de la referencia temporal de la prestación a cuantificar, y que no tengan carácter regular y permanente. Así se establece.-

3.- Corresponde ahora establecer: (1) el procedimiento para determinar las incidencias salariales de las prestaciones laborales (¿Cómo?); y (2) los principios que rigen las relaciones remunerativas del salario y las prestaciones sociales remunerativas en la base de cálculo (¿Por qué?). En ambos supuestos procederemos a interpretar sistemáticamente de las normas laborales y la tendencia hacia su integración.

3.1.- Principio de respeto al período de causación del concepto. Para adicionar a la base de cálculo las prestaciones laborales, debe tenerse presente la referencia temporal de causación del concepto adeudado y su relación con la incidencia salarial de la prestación laboral por adicionarse.

Si se cuantifica un CONCEPTO CUYO PERÍODO DE CAUSACIÓN ES ANUAL, el cálculo debe contener las prestaciones laborales fijas y variables de ese año, bien que estas se hubieran causado diarias, semanales, quincenales, mensual o anualmente.

Si se cuantifica un CONCEPTO CUYO PERÍODO DE CAUSACIÓN ES MENOR AL AÑO (diario, semanal o mensual), debe tomarse como incidencia salarial en la base de cálculo, los conceptos que se hubieren causado en el período correspondiente (diario, semanal o mensual), como es el caso del descanso semanal y días feriados, horas extras y trabajo nocturno, en aquellos casos en que la relación de trabajo discurre con normalidad y el patrono cumple a cabalidad con sus deberes legales..

¿Puede formularse alguna excepción a este principio? Si, es el caso de la prestación por antigüedad. Esta prestación, a pesar de liquidarse y depositarse en forma definitiva todos los meses, debe ajustarse anualmente a lo que resulte por la incidencia salarial de la utilidad, que es un concepto cuyo período de pago es anual.

3.2.- Principio de que ningún concepto puede tener incidencia directa sobre sí mismo. El Artículo 1º, párrafo segundo, del Reglamento Sobre Remuneración, establecía el principio de que ningún concepto que integrara el salario normal podía tomarse en consideración para producir efectos sobre sí mismo. Este principio es elevado a rango legal en la reforma laboral de 1.997, en estos términos: “Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo”. A pesar de que la norma se refiere al salario normal, en nuestro criterio el principio enunciado es aplicable a toda base de cálculo.

¿Se aplica de manera absoluta? No, sólo a la pretensión de que una prestación laboral tenga incidencia salarial “directamente” sobre sí misma.

3.3.- Principio de respeto a la referencia temporal común. Para realizar la cuantificación de un concepto, deben integrarse en la base de cálculo los elementos salariales ajustados a una “referencia temporal común”. Esto significa, que si en la base de cálculo convergen elementos diarios, semanales, mensuales y anuales, deben llevarse a su proporción diaria, proporción mensual o proporción anual. Si se van a cuantificar “días”, entonces, debemos establecer la proporción diaria del salario mensual y de las horas extras, con referencia al año o periodo al que corresponde el pago.

La Ley, el reglamento, la doctrina y la jurisprudencia no han intentado establecer de una manera general y directa cómo se deben integrar en la base de cálculo las prestaciones laborales obedeciendo a una referencia temporal común.

Debemos distinguir los elementos salariales que se causan en periodos anuales, de aquellos que se causan en periodos menores al año.

Las reglas aplicables a los conceptos que se causan por periodos anuales se resuelven aplicando por analogía lo dispuesto en el Artículo 146, Parágrafo Primero, LOT:

Artículo 146.- El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el Artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

Parágrafo Primero: A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el Artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo (...).

Por tratarse de una prestación de carácter anual, la participación del trabajador en los beneficios de la empresa o utilidades, se distribuye o se divide por los meses completos de servicios prestados durante el ejercicio económico, dando como resultado una proporción mensual, que debe adicionarse al salario regularmente percibido por el trabajador.

Ni la disposición legal citada, ni ninguna otra se refieren de manera expresa a las restantes prestaciones laborales, que se causan anualmente y que inciden en el salario de base, esto es, el bono vacacional. La ausencia de una norma general que regule el procedimiento para integrar en el salario estas prestaciones laborales, no impide la aplicación supletoria y analógica del procedimiento establecido en el Artículo 146 LOT para la utilidad, en concordancia con lo previsto en el Artículo 140, eiusdem. Tenemos entonces: (1) La proporción mensual de un concepto anual, es el resultado de dividir éste por los meses completos de servicios prestados durante el año correspondiente; (2) La proporción diaria de un concepto mensual o de una proporción mensual, es el resultado de dividir ésta por treinta (30) días; (3) La proporción-hora de un concepto diario o de una proporción diaria de un concepto mensual o anual, es el resultado de dividir ésta por el número de horas de la jornada ordinaria que cumple el trabajador.

Una de las cuestiones planteadas en el presente asunto es lo relativo a la incidencia de la parte variable en el pago de los días de descanso y feriados y cómo estimar tal incidencia salarial para otras prestaciones laborales; esto es, elementos del salario que se causan en periodos menores a un año.

La parte actora se refiere que formaba parte del salario el “promedio diario de feriados y de descansos”. Sostiene que el número de días hábiles el último año de servicios era de 250. Los apoderados de la demandada niegan, rechazan y contradicen que el salario que debe servir de base para determinar la remuneración de los días de descanso y feriados se corresponda con “el cociente que resulte de dividir su ingreso variable del último año entre el número de días hábiles del período”, y por el contrario señalan que a los fines de determinar el salario diario (cualquiera que éste sea) con pleno ajuste a la normativa laboral vigente, debe dividirse el total devengado en el mes entre treinta (30) días, tal como se desprende de lo prescrito en los artículos 140, 145, 146 y 150 LOT.

El Juzgador observa: El Artículo 140 de la Ley (LOT) establece de manera general que el salario diario es un treintavo de la remuneración percibida en un mes. La norma establece los principios aplicables al salario por unidad de tiempo, por lo tanto, no es aplicable a las partes variables del salario, como la comisión, que se generan durante los días hábiles de la jornada semanal. La determinación de la incidencia diaria deberá realizarse con base en los días hábiles de la semana, el mes o el año, según corresponda. Así se establece.-

4.- El ajuste de las diferencias al último salario: El contrato individual de trabajo tiene caracteres teleológicos, de naturaleza jurídica, en los cuales destacan los fines individuales y sociales que caracterizan al Derecho del Trabajo: (1) el trabajo es un hecho social y (2) ampara a la persona del trabajador. El objeto del contrato individual de trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre, por ello no puede tenerse como una mercancía; el trabajo es una actividad esencialmente humana y personal. Por ser una actividad humana, el derecho ampara la dignidad de la persona que presta el servicio bajo subordinación o dependencia de otro y en régimen de ajenidad, y sus efectos se expanden hacia los familiares y dependientes de éste. La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, se ha pronunciado al respecto, estableciendo criterio que avala la naturaleza y de las prestaciones e indemnizaciones laborales. La sentencia de fecha 24 de octubre de 1.991, caso J. LOSSADA contra LABORATORIO SUBSTANTIA C.A., estableció que el pago de algunos conceptos como días feriados, de descanso y similares se debe hacer con el salario devengado en el período de tiempo en que efectivamente se produjeron siempre y cuando el patrono no incurra en mora para pagarlos; pero si esos pagos no se efectúan oportunamente, sino que deben hacerse luego de terminada la relación o el contrato individual de trabajo, resulta evidente, por imponerlo así la equidad, que los conceptos deben calcularse sobre la base del último salario, ya que ésta es la única manera de que el derecho no sea menoscabado por la disminución del valor adquisitivo del dinero, que constituye un hecho notorio. Quien sentencia amplía éste criterio a todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, porque las reglas de cuantificación y su referencia temporal (al mes o al año que correspondan) deben entenderse dentro del cumplimiento y ejecución normal del contrato; en caso de incumplimientos graves, como los observados en el presente caso, la equidad nos obliga a extremar las medidas para mantener el valor real de los derechos económicos de los trabajadores. Así se establece.-

Experticia complementaria del fallo: De acuerdo a la naturaleza de este fallo y de lo establecido en los artículos 11 y 183 de la Ley adjetiva laboral (LOPT) en conexión con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (CPC), se ordena practicar experticia complementaria por un experto contable designado por el Juez de la Ejecución, cuyos honorarios deberá pagar la demandada.

El experto deberá ajustarse a las siguientes reglas:

A.- CUOTA FIJA DEL SALARIO: Como quedó establecido en el texto de esta sentencia, el trabajador percibía salario MIXTO, cuya parte fija quedó fijada en Bs. F. 1.140,00 mensuales. Así se decide.-

B.- PARTE VARIABLE DEL SALARIO: Como quedó establecido en el texto de esta sentencia, el trabajador percibía salario MIXTO, cuya parte variable pudo ser determinada parcialmente en el debate probatorio. Así se decide.-

SALARIO DE BASE PARA CUANTIFICAR LA INCIDENCIA SALARIAL DE LA UTILIDAD Y DEL BONO VACACIONAL: Con lo que resulte a título de SALARIO MIXTO (letra A + B). Así se decide.-

D.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS DIFERENCIAS POR UTILIDAD: De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener la cuota fija, el promedio de la parte variable y la incidencia salarial del bono vacacional. Así se decide.-

E.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS DIFERENCIAS POR VACACIÓN Y BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá contener la cuota fija, el promedio del salario variable y la incidencia salarial de la utilidad. Así se decide.-

F.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LA DIFERENCIA DE PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 146 de la Ley (LOT), estará compuesto por la cuota fija, el promedio de la parte variable y la incidencia salarial de la utilidad y del bono vacacional. Así se decide.-

G.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LAS DIFERENCIAS DE LOS INTERESES QUE GENERA LA PRESTACIÓN POR DE ANTIGÜEDAD: Es el mismo establecido en punto anterior. Así se decide.-

H.- SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LOS DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO SEMANAL: El promedio diario de la parte variable del último año. Así se decide.-

I.- LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO (Artículo 125 LOT): Se cuantificarán con el salario determinado para la prestación de antigüedad; en tal sentido, vale acotar que en el libelo la demandante reclama doblemente lo preceptuado el artículo125 de la Ley adjetiva laboral, hecho éste que fue reconocido en por la misma en audiencia de fecha 26/10/2009, tal y como se evidencia en el folio 17 de autos; en virtud de tal reconocimiento, para el cálculo de dichas indemnizaciones, se deberá tener en cuenta una sola vez la reclamación de dichas indemnizaciones, y deberá calcularse de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Convención Colectiva de la Industria Química y Farmacéutica. Así se decide.-

J.- DEDUCCIONES: La cantidad que resulte a pagar según los puntos anteriores deberá referirse especificar lo que resultó definitivamente, luego de deducir lo pagado en la liquidación que riela al folio al 28, pieza 1. Así se decide.-

K- INTERESES MORATORIOS.

Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

L- AJUSTE POR INFLACIÓN. Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:
La actora demanda solidariamente a las sociedades mercantiles SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A. y NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., en virtud de que según sus alegatos la primera actuaba como intermediaria entre la segunda y la trabajadora.

En este orden de ideas, observa quien juzga luego de revisión de las actas procesales que conforman la presente causa y de lo alegado en juicio que quien suscribió contrato de trabajo y canceló prestaciones dinerarias durante el nexo laboral fue la sociedad mercantil NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., por lo que este juzgador considera que no está demostrado suficientemente que el trabajador prestara servicios en forma directa para la sociedad mercantil SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A.; aunado a ello del material probatorio no se evidencio indicio alguno que indicara esta funcionara como intermediaria de la empresa NOVARTIS DE VENEZUELA S.A..

En consecuencia, por lo antes expuesto se pudo constatar que el demandante presto servicios únicamente para la sociedad mercantil NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., y no para la empresa SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A., ya que no quedó demostrado ningún tipo de relación de trabajo entre la accionante y la codemandada SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A., ni que esta funcionara como intermediaria entre la trabajadora y NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., por lo que este juzgador debe declara sin lugar la solidaridad entre las sociedades mercantiles SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A. y NOVARTIS DE VENEZUELA S.A., alegada por la demandante. Así se establece.

En consecuencia, por lo antes expuesto la representación de SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A., solicitó que la demandante se condenara en costas en virtud de no haber sido demostrada la solidaridad entre las codemandadas. Al respecto, es menester para este sentenciador tener en cuenta el criterio jurisprudencial establecido por la Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1165 de fecha 14/07/2009 (caso MANUEL LOPEZ LEIVA, RICARDO MOREIRA Y OTROS Vs. FESTEJOS PLAZA C.A. Y OTROS), mediante la cual explica cuando son procedentes la costas procesales en contra del accionante, en los siguientes términos:

(…) “Respecto de la condena en costas procesales, es preciso señalar que esta procede en contra del accionante, siempre que el ejercicio del recurso intentado no sea exitoso, como una obligación impuesta a la parte que resulta totalmente vencida en su pretensión, en orden a resarcir los gastos injustamente causados a quien tuvo la razón en el juicio, como un mecanismo procesal que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así lo ha dicho la Sala Constitucional, en la sentencia Nº 2801 de fecha 7 de diciembre de 2004 (caso: Luis Fraga Pittaluga y otros):
Las anteriores consideraciones demuestran, por sí solas, la naturaleza jurídica y razón de ser de la condena en “costas” : se trata de un mecanismo procesal mediante el cual se impone judicialmente la obligación a determinada persona de resarcir los gastos injustamente causados a la parte que tuvo la razón en juicio, aunque aquélla no fuese culpable ni negligente cuando desconoció la pretensión de quien resultó vencedora; mecanismo procesal que, en definitiva, se justifica y sustenta como garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para evitar que el proceso cause perjuicios a quien obtuvo la victoria procesal. De manera que la inexistencia de un medio de resarcimiento económico como la condena en “costas”, implicaría una merma al derecho a la efectividad e integralidad de la tutela judicial que reconoce el artículo 26 del texto constitucional” (…).

Consecuentemente con lo anterior, se observa que en el caso subiduce, la empresa SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A. al momento de dar contestación a la demanda (f. 184 al 186), no solicitó que de resultar sin lugar la demanda entra de dicha empresa, se condenara en costas a la demandante; en virtud de ello es forzoso para este Juzgador declarar extemporánea la solicitud tal solicitud condenatoria en constas en contra de la accionante. Así se estable.-

IV
DISPOSITIVA.

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, la Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda en contra de la Sociedad Mercantil LABORATORIOS NOVARTIS DE VENEZUELA, S.A.

SEGUNDO: Sin lugar la solidaridad alegada en contra de SERVICIOS PUNTUALES 2000 C.A., conforme a las especificaciones explanadas en la motiva del fallo.

TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el 59 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, doce (12) de Noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de Independencia y 150° de la Federación.

El Juez
Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana

La Secretaria
Abg. Yennifer Viloria

NOTA: Se dictó sentencia definitiva en fecha doce (12) de noviembre del año dos mil nueve (2009), a las 3:40 p.m. Años 199° y 150°.
La Secretaria
Abg. Yennifer Viloria
RMA/YV/meht.-