REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, dos de noviembre de dos mil nueve
199º y 150º
ASUNTO: KP02-R-2009-000484

PARTE ACTORA: FALCON MARQUEZ DIOSKAIZA DEL CARMEN venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-300.112, de este domicilio.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: ABOGADO NIL MARCANO, venezolano, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.072, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: COLMENAREZ HERNANDEZ ANGEL ANTONIO y GRATERON DE COLMENAREZ ANA COROMOTO venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad No. V-11.879.699 y V-9.542.632, respectivamente, de este domicilio.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABOGADOS HERNAN GRATERON, MAX ASUAJE LOPEZ, VLADIMIR ANTONIO COLMENARES y JESUS GUILLERMO ANDRADE, venezolanos, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 6.592, 17.765, 53.152 y 53.150, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO (OPOSICION MEDIDA DE SECUESTRO)

En fecha 08/01/2009 en el juicio intentado por la ciudadana FALCON MARQUEZ DIOSKAIZA DEL CARMEN, en contra de los ciudadanos COLMENAREZ HERNANDEZ ANGEL ANTONIO y GRATERON DE COLMENAREZ ANA COROMOTO, estos reconvienen a la anterior ciudadana y solicitan secuestro del bien objeto del litigio en los siguientes términos:
“Visto que han cambiado las condiciones iniciales de solicitud primigenia de medida cautelar, en virtud de que ahora ocupamos la posición de accionantes de la presente reconvención; insistimos en la solicitud de MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO sobre el bien inmueble propiedad de mis representados, consistentes en la Casa Quinta distinguida con el Nº 1-36, ubicada en la Carrera 4 con calle 1 de la Urbanización Colinas de Santa Rosa, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara cuyas medidas, linderos y demás características se encuentran señaladas en el instrumento de propiedad anexo al expediente, los cuales damos por reproducidos en este escrito; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 numeral 2º, en concordancia con el 599 numerales 2º y 5º del Código de Procedimiento Civil.
Señala Henríquez la Roche en su conocida obra “Código de Procedimiento Civil”, (Tomo IV, Pág. 464), que la razón de ser de la medida de secuestro CONTENIDA EN EL NUMERAL 2º DEL ARTÍCULO 599 DEL Código civil, (…) “estriba en el hecho de que, siendo requisito común a todas ellas la existencia de presunción grave del derecho que se pretende precaver (Art. 585), como justificación de la desposesión que sufrirá el sujeto contra quien obra la medida, la falte de certeza sobre el derecho a poseer hace procedente la ejecución de la medida, a requerimiento de uno y otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un secuestrario. La medida persigue conservar la integridad física de una cosa corporal…”(…)(…) la duda en la posesión a que se refiere esta norma no es sobre la posesión misma, que puede ser materialmente indudable, sino mas bien sobre el derecho a poseer…” y este derecho (el ius utendi) es inherente al derecho de propiedad, constituye uno de los atributos esenciales, aun cuando no se identifique plenamente el dominio. El propietario goza del derecho a usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi) y a disponer o enajenar y gravar (ius abutendi) la cosa sobre la que tiene el señorío de dueño legitimado por la Ley, por lo que, el ius utendi va ínsito dentro de la propiedad.
En casos como estos, el fin del SECUESTRO será asegurar la entrega del objeto particularmente singularizado, y aparece fundamentado en el dominio o ius abutendi que sobre la cosa se ha reservado al vendedor. Debe darse por descontada la prueba directa del peligro en la mora, puesto que tal prueba indiciaria está comprendida en la misma tipicidad de la causal. Es decir, el hecho determinado, presume la existencia del peligro, y en consecuencia, la carga de la presunción para el solicitante versa sobre ese hecho y no directamente sobre el peligro.
Esta reconvención procura la RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA y tiene como pretensión principal, resolver el contrato de tal naturaleza por incumplimiento del pago del precio, firma del contrato y uso indebido del bien; así como la entrega material y efectiva del bien inmueble objeto de la opción, como consecuencia de tal resolución.
Como vemos ciudadano Juez, el título de propiedad consignado a los autos, del contrato de opción, de la naturaleza jurídica de la acción propuesta de la inspección ocular consignada, así como de la confesión de la propia accionante; se evidencia el derecho (fumus boni iuris) que tiene mis representados a poseer en su condición de propietarios la casa distinguida con el Nº 1-36, ubicada en la carrera 4 con calle 1 de la urbanización Colinas de santa Rosa, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, cuyo precio no ha sido pagado.
Por su parte, la ocupación ilegítima e ilegal del bien inmueble por parte de la accionante, como vivienda familiar (no autorizada por mis representados), a pesar de su manifestación de voluntad implícita de no querer comprar el mismo; así como la intención manifiesta de realizarle remodelaciones que ahora pudieran exceder del deseo y voluntad de los propietarios o que pudieran ocasionarles graves daños a la estructura y fachada de la casa; evidencia el cumplimiento del periculum in damni o fundado temor de que la demandante con su conducta, siga abusando del uso indebido del bien, en franca violación a los derechos de mis representados, ocasionándoles una lesión grave o de difícil reparación respecto a su derecho de ocupar el referido bien y a la integridad física del mismo.
Por otra parte, en represaría a mis representados, pudiera la accionante realizar trabajo de remodelación o de demolición (amparándonos en el contrato de opción) que afecten gravemente la estructura y funcionamiento de la casa, o sus instalaciones (sanitarias, eléctricas y de servicios); impienso con ello su futura ocupación, venta o disposición, o haciéndola mas gravosa o de imposible realización; constituyendo a todas luces el periculum in mora.
Así las cosas, ruego a este operador Judicial, conceda a mis representados protección cautelar, a los efectos de preservar, conservar y garantizar la entrega del bien inmueble objeto de contrato de opción de compra venta cuyo precio no se ha pagado; mediante el DECRETO DE MEDIDA DE SECUESTRO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 numeral 2º, en concordancia con el 599 numerales 2º o 5º del Código de procedimiento Civil. A los efectos de la ejecución de la medida, solicito sea comisionado al Tribunal Ejecutor de medidas del Municipio Iribarren del estado Lara.
Invoco a todo evento, el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, en tanto y cuanto, considera procedente la MEDIDA DE SECUESTRO para caso similares al aquí planteado, en aplicación de la causal contenida en el numeral 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando la compraventa definitiva no se haya perfeccionado, señalando que lo que importa es que el futuro comprador este disfrutando del bien sin que hubiese pagado el precio del mismo; según consta de copia de sentencia de la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Junio de 2.005, inserta a los autos.
Así mismo, ratifico a favor de mis representados, y agradecemos a la accionante por facilitárnoslo, la doctrina alegada en el libelo de la demanda primigenia, Capítulo Quinto, institulado “DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA SOLICITADA” (Folio 7 línea 4 a la 11) que transcribimos textualmente.

“La doctrina considera como periculum in mora, el daño que pueda sobrevenir por razón de la lentitud del proceso. Expresa el artículo 253 del C.J. con respecto al caso específico del secuestro:= Para evitar que el proceso sea ilusiorio en sus efectos y que la parte demandada transponga, enaje, oculte, empeore, grave o que disipe muebles o inmuebles que posea= La lentitud del procedimiento que pueda dar lugar a estas contingencias, se contrarrestar con las medidas cautelares, ya que pueden ocurrir actos y no solo del demandado, sino de terceros y en ciertos casos incluso de la naturaleza que desmejore, deduzca o extingan el bien o su valor…” (Medidas cautelares, jorge Fábrega, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez 1998, Pag. 38)

Así mismo, solicito sea DECRETA A FAVOR DE MIS REPRESENTADOS MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN PROHIBICION EXPRESA DE NO INNOVAR DIRIGIDA A LA DEMANDANTE-RECONVENIDA PARA QUE NO REALICE REMODELACIONES O MEJORAS AL BIEN OBJETO DEL CONTRATO DE OPCION, a favor de cuya ejecución solicito se libre oficio a la reconvenida y se coloque Cartel a las pruebas del bien, y sea comisionado al Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio iribarren, para que deje constancia del estado y condiciones de la casa descrita en autos”.

En fecha 23 de Enero de 2009, el Tribunal a-quo decretó Medida de Secuestro sobre el inmueble en los siguientes términos:
“Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal habida consideración que ciertamente en el proceso civil el dispositivo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, autoriza y faculta al Juez de mérito a poner en marcha la jurisdicción cautelar teniendo por tanto el solicitante de las medidas no solo invocar en autos los requisitos exigidos y establecidos en la norma arriba descrita, y siendo que este Tribunal, con base a los argumentos, de hecho y de derecho, aportados al presente proceso, observa que se encuentra configurados los dos requisitos de procesabilidad de medida, vale decir, el FOMUS BONI IURIS el cual se evidencia del propio contrato que vincula a las partes y cuya resolución se pretende tanto en la demanda principal como en la reconvención propuesta; y, por otro lado, el PERICULUM IN MORA, el cual se desprende del riesgo y peligro que puede percibir el inmueble al realizarse en él trabajos de remodelación o de demolición, es por todo lo anteriormente expuesto, que este Tribunal administrando justicia y por autoridad de la ley, de conformidad al numeral 5 del articulo 599 de Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, DECRETA MEDIDA DE SECUESTRO, sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno propio y la casa quinta sobre ella construida, ubicada en la Avenida Caroní con Carrera 4 de la Urbanización Colinas de Santa Rosa, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, con una superficie aproximada de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y OCHO CENTÍMETROS CUADRADOS (593,98 Mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: 24 Mts con la parcela Nº 35; SUR: 23,95 Mts, con la Avenida Caroni; ESTE: 24,75 Mts, con la parcela Nº 23; y OESTE: 24,80 Mts con la parcela Nº 21. La casa-quinta es una edificación de dos plantas distribuida de la siguiente manera: Planta Baja: Un porche, sala, estar, cocina, comedor, un baño y garaj. Planta Alta: Tres habitaciones, tres baños, estudio y pasillo de circulación; debiéndose hacer entrega a la parte demandada reconvincente del referido bien una vez secuestrado. Líbrese despacho de secuestro y remítase con oficio a la URDD Civil, para su distribución entre los Juzgados Ejecutores de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta del Estado Lara. Líbrese despacho y oficio. Se advierte que se mantiene la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el referido bien, hasta tanto sea resuelto el presente proceso. Y en cuanto a la solicitud de oficiar al Registrador respectivo a fin de estampar la medida de secuestro, este Tribunal procederá a oficiar la conducente, una vez recibidas las resultas del despacho de secuestro librado”.

En fecha 12 de Febrero de 2009, el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, practicó Medida de Secuestro, sobre el mencionado bien inmueble, en fecha 17 de Febrero de 2009, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición a la medida de secuestro decretada por el Juzgado ejecutor, manifestando que existe disparidad e incongruencia en los dispositivos jurídicos invocados, porque el solicitante fundamenta inicialmente su petitorio en los artículos 585 y 588 numeral 2º y en concordancia con el artículo 599 numerales 2º y 5º del Código de Procedimiento Civil, En fecha 16 de Marzo de 2009, el tribunal a-quo ordenó la apertura de la articulación probatoria de ocho días de despacho, en fecha 26 de Marzo de 2008, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 30 de Marzo de 2009, y en fecha 31 de marzo de 2.009, se difiere la publicación de la sentencia conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en fecha 11 de mayo de 2.009, el Tribunal a-quo sentencia declarando Sin Lugar la oposición planteada por la representación judicial de la parte demandada reconviniente, en el juicio que por cumplimiento de contrato ha intentado la ciudadana FALCON MARQUEZ DIOSKAIZA DEL CARMEN en contra de los ciudadanos COLMENAREZ HERNANDEZ ANGEL ANTONIO y GRATERON DE COLMENAREZ ANA COROMOTO, en consecuencia de la decisión dictada por el tribunal a-quo se mantiene se mantiene la medida de secuestro decretada por este Juzgado en fecha 23 de Enero de 2007 y practicada en fecha 12 de Febrero de 2009, por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Se condena en costas a la parte opositora, por haber resultado totalmente vencida, conforme ordena el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de Mayo de 2.009, la parte actora ejerce Recurso de Apelación en contra de lo decidido por el Tribunal a-quo, siendo que la misma es escuchada en un solo efecto en fecha 18 de mayo de 2.009; posteriormente en fecha 01 de Julio de 2.009, este Superior le da entrada y se fija el Décimo (10º) día de despacho siguiente a los fines que las partes presenten informes. En fecha 20 de Julio de 2.009, el abogado Nil Marcano Aguilera en su carácter de apoderado de la parte actora, presenta informes. Cumplidas las formalidades, siendo esta la oportunidad para decidir, se observa:
PRIMERO: Corresponde a este sentenciador en el presente caso en que se ha decretado medida precautelativa de secuestro sobre un bien inmueble identificado por una parcela de terreno propio y la casa quinta sobre ella construida, ubicada en la Avenida Caroní con Carrera 4 de la Urbanización Colinas de Santa Rosa, Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, con una superficie aproximada de QUINIENTOS NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y OCHO CENTÍMETROS CUADRADOS (593,98 Mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: 24 Mts con la parcela Nº 35; SUR: 23,95 Mts, con la Avenida Caroni; ESTE: 24,75 Mts, con la parcela Nº 23; y OESTE: 24,80 Mts con la parcela Nº 21. La casa-quinta es una edificación de dos plantas distribuida de la siguiente manera: Planta Baja: Un porche, sala, estar, cocina, comedor, un baño y garaje, Planta Alta: Tres habitaciones, tres baños, estudio y pasillo de circulación; determinar si se encuentran satisfechos los extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con lo establecido en los ordinales 2 y 5 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
El primero de estos requisitos se refiere al FUMUS BONI IURIS, el cual consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del juez AB INITIO de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene porque hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado.
El segundo de dichos requisitos es EL PERICULUM IN MORA, entendiéndose como tal la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, pero imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva, y es por ello que en dicha situación existe una razón por demás justificada de protección cautelar, basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún cuando la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos o, haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.
Ahora bien, según el Art. 599 del Código de Procedimiento Civil, el secuestro procede sobre bienes e inmuebles, y se diferencia de las medidas de embargo y de prohibición de enajenar bienes inmuebles en que éstas dos últimas se persigue garantizar la ejecución por equivalente, en el sentido que se responda del valor económico que deriva del derecho subjetivo alegado en la demanda o del daño que el mencionado incumplimiento cause el deudor al acreedor, en cambio que el secuestro tiene como finalidad la ejecución específica, siendo que el bien objeto de la medida preventiva es el objeto mismo de la pretensión.
Según CALVO BACA (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, tomo 5º Pág. 599), citando a ZOPPI, afirma que pese a que el Código de Procedimiento Civil no lo menciona, no es necesario en este caso de secuestro, la prueba del “riesgo manifiesto”, sino que es suficiente acreditar la presunción grave del derecho reclamado y además estar en los casos enumerados taxativamente en el Art. 599. Así lo sostiene ALID ZOPPI, quien afirma que el Art. 585 ejusdem, a pesar de absolutez no rige sino parcialmente cuando se trata de un secuestro, de modo que en la mayoría de los casos bastaría con acreditar el derecho deducido y acreditar también la ocurrencia de uno de los casos concretos, pero sin tener que acudir al extremo del “riesgo manifiesto”.
En el mismo orden de ideas, podemos afirmar que el secuestro de una cosa se da en tanto y cuanto se fundamente en el derecho principal de la relación jurídica material, que sobre la misma pretenda tener el demandante o demandado según el caso; y la determinación de que habla el legislador está circunscrita a la relación directa y precisa entre el derecho controvertido y su objeto.
En este sentido, la voz determinación la ejemplifica HENRIQUEZ LA ROCHE, de la siguiente manera: “Pongamos un ejemplo que abarque ambos casos: Se celebra un contrato de comodato regido por las disposiciones legales del Código Civil, en virtud del cual el comodante entrega un televisor para su uso personal al comodatario, con cargo de restituirlo pasado como sea el lapso convenido. Si en lo futuro, el comodante viérase en la necesidad de proponer la acción y solicitar una medida preventiva para asegurar las resultas del juicio, ¿Cuál medida solicitaría? Es claro que lo procedente en este caso es el secuestro, y procedente en este caso es el secuestro, y procede por dos razones: en base al derecho de propiedad sobre la cosa que tiene el demandante y en base al derecho personal también sobre la cosa que emerge del mismo contrato, insatisfecho por el incumplimiento del comodatario de devolver la cosa determinada. Y el fin del secuestro será asegurar la entrega del objeto particularmente singularizado: no un televisor, sino el televisor especificado en el convenio, aplicándose la regla de ejecución del art. 528 del Código de procedimiento Civil, y no el procedimiento de embargo, justiprecio y remate. Ahora bien; pongamos por caso que el comodante es arrendatario, un simple usufructuario, de la cosa. Según esta cualidad, el rescate lo pretenderá con fundamento en derecho sobre cosa determinada y no como propietario, HENRIQUEZ LA ROCHE MEDIDAS CAUTELARES, según el Código de Procedimiento Civil.”
SEGUNDO: En el caso bajo análisis la parte oponente promueve y ratifica las siguientes pruebas:
a) Copia simple del documento fundamental de la demanda referido a un contrato de opción a compra que según lo observado por el oponente, con el cual pretende demostrar que la fundamentación hecha por el abogado de los demandados reconvenientes no tienen asidero del a-quo.
b) Promueve, ratifica como prueba documental auto de fecha 23 de enero de 2.009, en el que el Juzgado hace saber al Juzgado Ejecutor de Medida de los Municipio Iribarren, Crespo y Urdaneta del Estado Lara, que decretó Medida de secuestro sobre el inmueble allí descrito, ordenándole designar como depositarios judiciales a los ciudadanos Ángel Antonio Colmenarez Hernández y Aura Coromoto de Colmenarez. Decreto que riela en este cuaderno de medidas y de la cual consigna copia fotostática.
c) Igualmente promueve y ratifica como prueba fundamental al acta levantada por el Juzgado Ejecutor de Medidas donde éste practica el secuestro, y que riela en este cuaderno del cual consigna copia fotostática.
La parte demandada reconveniente solicitante de la Medida no promovió pruebas.
TERCERO: Ahora bien, en el presente caso no se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama, pues no es suficiente para ello, alegar como basamento fundamental para el decreto de la expresada medida como lo hace el a-quo, el documento de opción de compra presentado en el libelo de demanda, el cual ha sido traído a los autos por el oponente para robustecer sus argumentos, de que dicho documento es insuficiente para decretar la expresada medida, y ello es cierto, porque la eficacia jurídica del mencionado documento está sujeta a la actividad de control de la prueba que se va a realizar en el curso del juicio.
En consecuencia como no se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama que es un requisito concurrente de los establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y como efecto de ello, tampoco quedó demostrado lo previsto en los ordinales 2º y 5º del artículo 599 ejusdem, en virtud de la cual se concluye que la medida solicitada es improcedente y la oposición formulada debe prosperar; así se decide.

DECISION
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Elías Mendoza, contra la sentencia Interlocutoria de fecha 11 de Mayo de 2.009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara en el juicio Oposición a Medida de Secuestro intentado por la ciudadana DIOSKAIZA FALCON MARQUEZ contra los ciudadanos ANGEL ANTONIO COLMENARES HERNANDEZ y ANA COROMOTO DE COLMENARES.
Queda así REVOCADA la sentencia apelada.
De conformidad con el Art. 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.
Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.

El Juez Provisorio,
El Secretario,
Abg. Saúl Meléndez Meléndez
Abg. Julio Montes


Publicada en la misma fecha en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada, conforme a lo ordenado.
El Secretario,

Abg. Julio Montes


El suscrito Secretario del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil del Estado Lara CERTIFICA: Que la anterior copia de sentencia es fiel y exacta a su original y se expide de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, y por mandato Judicial que dice: “De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta decisión para ser agregada al Libro respectivo... (L.S.) El Juez Provisorio (fdo) Dr. Saúl Darío Meléndez Meléndez, El Secretario. (fdo) Abg. Julio Montes, en Barquisimeto, a los dos días del mes de noviembre del año dos mil nueve.
El Secretario,
Abg. Julio Montes