TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Corte de Apelaciones

Barquisimeto, 25 de Noviembre de 2009.
Años: 199° y 150°
ASUNTO: KP01-R-2009-000327.
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-007065.

PONENTE: ABG. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN
De las partes:

Recurrente: Abg. Jerman Escalona, en su condición de Defensor Privado del ciudadano EDILCIO RAFAEL RODRIGUEZ GARCIA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9 de éste Circuito Judicial Penal Extensión Carora.

Delito: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra de la decisión de fecha 03 de Agosto de 2009 y fundamentada en fecha 14 de Agosto de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, mediante el declara Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa toda vez que no se configuro los extremos legales dispuestos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado Jerman Escalona, en su condición de Defensor Privado del ciudadano EDILCIO RAFAEL RODRIGUEZ GARCIA, contra de la decisión de fecha 03 de Agosto de 2009 y fundamentada en fecha 14 de Agosto de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, mediante el declara Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa toda vez que no se configuro los extremos legales dispuestos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 30 de Octubre de 2009, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Yanina Beatriz Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 04 de Noviembre del 2009, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2009-007065 interviene el Abg. Jerman Escalona, en su condición de Defensor Privado del ciudadano EDILCIO RODRIGUEZ, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 25-09-09, día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la fundamentacion de fecha 14-08-09, hasta el día 01-10-09, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 30-09-09. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 07-10-09, día hábil siguiente al emplazamiento del Fiscal 7° del Ministerio Público del Estado Lara, hasta el día 09-10-09, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que diera contestación al recurso. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…(Omisis)… ante usted con el debido respeto y de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 196 ejusdem, ocurro a fin de interponer APLEACIÓN en contra de la decisión dictada por este tribunal en fecha 3 de Agosto de 2.009 y siendo fundamentada la misma el 14 de Agosto de 2.009, notificado en fecha 24-09-09, en donde declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA alegada y fundamentada en la audiencia en cuestión y se acuerda la aprehensión en flagrancia y llenos como están los requisitos establecidos en el artículo 448 ejusdem, al efecto expongo:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 3 de Agosto de 2.009, se llevo a cabo la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN de mi defendido, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en la Ley Penal Sustantiva. En esa oportunidad esta Defensa Técnica solicito de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por haberse violentado el DEBIDO PROCESO y por haberse privado ilegítimamente de su libertad, tal y como se establece en los artículos 49 y 44 de nuestra Carta Magna, en virtud de que consta en el expediente acta de Investigación Penal, cursante a los folios 4 y 5, de fecha 1-08-09, levantada en ocasión al allanamiento en cuestión, donde se dejo constancia de que no se logro encontrar ninguna evidencia de interés criminalistico, pero no obstante a ello, se procedió a llevar hasta la sede del CICPC ZONA INDUSTRIAL de esta ciudad, un vehiculo AVEO, color PLATA, placas DCE-39Y, a fin de realizarles una verificación de seriales y estatus del mismo. De esta misma acta se desprende que los funcionarios se habían llevado detenido a mi defendido conjuntamente con el vehiculo al decir, en el acta que se procedió a verificar los posibles registros policiales o antecedentes de mi defendido. De igual manera se aprecia que el vehiculo fue sometido a las experticias antes mencionadas no presentando solicitud alguna. Es evidente que mi defendido fue privado ilegítimamente de su libertad por los funcionarios actuantes quienes una vez finalizado el ALLANAMIENTO sin haber encontrado absolutamente ninguna evidencia, de forma arbitraria se llevan el vehiculo de los derechos y garantías de orden judicial se procedió a la irrita detención. Cursa en el expediente una acta mediante la cual los funcionarios actuantes trataron de sorprender la buena fe de las partes y enmendar la flagrancia violación cometida y que cursa en los folios 9 y 10, de fecha 1 de Agosto de 2.009, hecha a las 10:00 am y en la cual se demuestra que mi defendido se encontraba detenido en esa dependencia luego de haber practicado el allanamiento y es en esta acta donde se recoge las circunstancias que dieron lugar a la lectura de los derechos constitucionales de mi defendido, lo que una vez mas prueba la PRIVACIÓN ILEDITIMA DE LIBERTAD.

Es si bien es cierto que para el momento de la realización del ALLANAMIENTO en cuestión se dejo constancia en la respectiva ACTA la presencia de dos (02) testigos, no es menos cierto que el testimonio de estos no fue recogida en un acta de entrevista, lo que evidentemente causo un estado de indefensión al no poder conocer con exactitud el contenido de estos testimoniales al momento de la realización de la audiencia de presentación, no pudiendo esta defensa técnica tener acceso a todos los elementos de convicción.

Por todas las razones de hecho y de derecho antes explanadas y en vista de que mi defendido fue detenido con posterioridad al allanamiento practicado y privado ilegítimamente de su libertad al ser llevado a la fuerza hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Zona Industrial de esta ciudad, por lo que es evidente que la detención de mi defendido no se produce en flagrancia que medio la violación de un derecho constitucional, como lo el (sic) de la LIBERTAD.

CAPITULO II
PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, solicito de esta Corte de Apelaciones, se sirva DECLARAR CON LUGAR el presente ECURSO DE APELACIÓN, en virtud del VIOLACIÓN (sic) al derecho a la libertad y al debido proceso y en consecuencia se anule la decisión y se decrete la libertad plena de mi defendido…”

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en fecha 03 de Agosto de 2009 y fundamentada en fecha 14 de Agosto de 2009, la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de éste Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

“…Corresponde a éste Juzgado de Control Nro 9, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentar la medida cautelar sustitutiva otorgada en audiencia celebrada en fecha 03 de Agosto de 2009, impuesta al ciudadano:
EDILCIO RAFAEL RODRÍGUEZ GARCÍA, Titular de la Cedula de Identidad Nº 15.667.985 domiciliado urbanización rabel caldera 2 etapa avenida 2 con calle 3 numero 28 punto de referencia a 5 cuadra del destacamento Nº 15 de la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara.-
La Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Lara, tuvo conocimiento de la presente causa en virtud del procedimiento realizado el día 02 de Agosto de 2009 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Lara en razón de llevar a cabo orden de allanamiento autorizada por el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.-
En ese sentido, consta en el Acta de Investigación penal (que cursa a los folios 4 y 5 del presente asunto) que el día 01 de Agosto de 2009, aproximadamente a las 08:30 horas de la mañana, el funcionario: CARLOS RAMOS adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicó el procedimiento en el cual resulto aprehendido el ciudadano EDILCIO RAFAEL RODRÍGUEZ GARCÍA, procedimiento el cual plasmaron en Acta policial (a los folios 4 y 5 del presente asunto) de fecha 01 de Agosto 2009, signada con el Nº S/N, en la cual consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que fueron aprehendido los hoy imputados, colocando a dicho ciudadano a la orden de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público.

Celebrada la audiencia en fecha 01 de Agosto del presente año, se le otorgó la palabra a la Representación FISCAL quien expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la aprehensión del ciudadano EDILCIO RAFAEL RODRÍGUEZ GARCÍA precalifica los hechos por el delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal. Solicitó al Tribunal se declare con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad al articulo 248 y continúe por el procedimiento Ordinario de acuerdo a lo establecido en el artículo 280 del COPP y Decrete medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de las establecidas en el articulo 256 numerales 3º y 9º del copp.
Por su parte, el Tribunal le impuso al imputado EDILCIO RAFAEL RODRÍGUEZ GARCÍA, identificado en autos del precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si misma de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, se le informa que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, a lo cual el imputado respondió: “Si quiero declarar” y expuso: Me acogo al precepto constitucional.
De igual modo, se le otorgo la palabra a la Defensa técnica del imputado de autos quién expuso: Esta defensa solicito nulidad absoluta del presente investigación de conformidad al articulo 190 y 191 y el articulo 49 de la constitución en cuanto a la violación al debido proceso, 210 y 211 ejusdem, por las siguientes razones de hecho y derecho el presente procedimiento se inicia por una orden de allanamiento realizada al tribunal de control nº 8 siendo practicada el 01/08/09 dicho allanamiento es dirigida al domicilio donde reside mi defendido y específicamente para la siguiente misión ubicar arma de fuego, el registro deberá realizarse con testigo efectivamente se lleva acabo dicho procedimiento sirviendo de testigo Samuel castillo y gallardo Juan, consta en la acta que de ser realizado dicho allanamiento se deja constancia que no se encontró ninguna evidencia de interés criminalistico, así mismo manifiestan que no se encuentra evidencia alguna, es evidente que los funcionarios se extralimitaron en sus funciones para el cual fueron en comandado en el acta de allanamiento, si lo que se pretendía era revisar el vehiculo pudo haberse realizado la inspección en presencia de los testigos, es allí donde se violenta el derecho de mi defendido al debido proceso y procedimiento establecido en el código cuando los ciudadanos que formaron parte del allanamiento no consta la declaración de dichas personas, por lo tanto ratifico mi solicitud de nulidad absoluta de este procedimiento, así mismo los funcionarios realizan un acta diferente en donde señala que se llevan el vehiculo es porque recibieron una llamada anónima sin percatarse que ya en el acta anterior ya había realizado dicho procedimiento, solicito la nulidad absoluta de dicho procedimiento, en cuanto al procedimiento ordinario estoy de acuerdo ya que es necesario la practicas de varias diligencias, en cuanto a la medida cautelar comparto lo solicitado por el ministerio publico. Es todo. Se le cede la palabra a la representación fiscal para que de contestación en cuanto a la incidencia presentada quien expone: esta representación se opone a la nulidad planteada por la defensa toda vez que consta en las actas que existe una orden de allanamiento la misma se realiza en presencia de 2 testigo quien suscribe el acta dándole cumplimiento al articulo 177 del Código Orgánico Procesal Penal de dicha diligencia se evidencia que fue colectado un vehiculo que fue trasladado a la delegación donde le fue realizada una inspección si bien es cierto la inspección no fue realizada en el momento de allanamiento pero los funcionarios dejan constancia en un acta que en el interior de la misma incauta un arma realizando la cadena de custodia, en virtud de lo cual no hubo violación de derecho y solicito se declare sin lugar la solicitud de nulidad planteada.-
Como punto previo, estima esta Juzgadora que no se violento procedimiento alguno para llevar a cabo el allanamiento en la forma que señalan los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas que conforman el asunto se constató la existencia de actuaciones de investigación en las que se dejan constancia que el vehiculo retenido presuntamente es propiedad del imputado de autos, y que luego de la revisión del vehiculo retenido realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas delegación Lara, fue encontrada presuntamente oculta un arma de fuego, que guarda relación con la evidencia de interés criminalistico, cuya ubicación perseguía el Ministerio Publico con la practica del allanamiento en la vivienda del ciudadano EDILCIO RAFAEL RODRÍGUEZ GARCÍA, identificado en autos, de allí que si bien el arma oculta no fue incautada en el momento en el que se llevo a cabo el allanamiento, sin embargo, con ocasión a la retención del vehiculo que se encontraba en la vivienda del ciudadano LUIS JOSE BORAURE COLMENAREZ posteriormente fue encontrada la evidencia, que posiblemente vincule al imputado de autos al hecho punible atribuido en audiencia por el Ministerio Publico lo que haga procedente la detención en flagrancia del imputado encuadrando en una de las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia su detención en la forma que señala el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y que hace caer en cuenta que al haberse practicado la detención en la forma que señala el Marco Constitucional y legal en modo alguno se configuro violación de orden legal en la forma que establecen los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Tribunal declaro sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa técnica.-
Esta Juzgadora, escuchada la solicitud Fiscal, acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se hace necesario profundizar en la investigación, no obstante se observa que de las actas se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, se acuerda la Medida Cautelar prevista en el Artículo 256 Ordinal 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal para el imputado EDILCIO RAFAEL RODRÍGUEZ GARCÍA como lo es la presentación periódica cada 15 días por ante la Taquilla de Presentaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y prohibición DE Portar Arma de Fuego .-
Así se reafirma el Principio de Libertad cuyo pilar fundamental de un proceso acusatorio es que a toda persona a quien se le impute un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones previstas en la Ley, así como lo prevé el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.-

D I S P O S I T I V A

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: En este momento se declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa, toda vez que no se configuro los extremos legales dispuestos en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en fragancia de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda se siga la causa por el procedimiento Ordinario de acuerdo a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO Acuerda medida cautelar contenida en el ordinal 3 y 9° del Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las Presentaciones periódica cada 15 días ante la taquilla externa de este Circuito y prohibición de portar arma de fuego. Notifíquese a las partes.- Registrese.- Publíquese.-…”

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, publicada en fecha 03 de Agosto de 2009 y fundamentada en fecha 14 de Agosto de 2009, mediante el declara Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa toda vez que no se configuro los extremos legales dispuestos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, que en la Audiencia de presentación celebrada en fecha 03 de Agosto de 2009, solicito de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por haberse violentado el DEBIDO PROCESO y por haberse privado ilegítimamente de su libertad su defendido, tal y como se establece en los artículos 49 y 44 de nuestra Carta Magna, en virtud de que consta en el expediente acta de Investigación Penal, cursante a los folios 4 y 5, de fecha 01-08-09, levantada en ocasión al allanamiento realizado, donde se dejo constancia de que no se logro encontrar ninguna evidencia de interés criminalistico, pero no obstante a ello, se procedió a llevar hasta la sede del CICPC ZONA INDUSTRIAL de esta ciudad, un vehiculo AVEO, color PLATA, placas DCE-39Y, a fin de realizarles una verificación de seriales y estatus del mismo. Que de esta misma acta se desprende que los funcionarios se habían llevado detenido a su defendido conjuntamente con el vehiculo al decir, en el acta que se procedió a verificar los posibles registros policiales o antecedentes de su defendido. De igual forma señala que se aprecia que el vehiculo fue sometido a las experticias antes mencionadas no presentando solicitud alguna, por lo que alega que su defendido fue privado ilegítimamente de su libertad por los funcionarios actuantes quienes una vez finalizado el ALLANAMIENTO sin haber encontrado absolutamente ninguna evidencia, de forma arbitraria se llevan el vehiculo y a su defendido en clara y tangible violación de los derechos y garantías de orden judicial, ya que sin la existencia de delito alguno y sin mediar orden judicial se procedió a la irrita detención. Cursa en el expediente una acta mediante la cual los funcionarios actuantes trataron de sorprender la buena fe de las partes y enmendar la flagrancia violación cometida y que cursa en los folios 9 y 10, de fecha 1 de Agosto de 2.009, hecha a las 10:00 am y en la cual se demuestra que su defendido se encontraba detenido en esa dependencia luego de haber practicado el allanamiento y es en esta acta donde se recoge las circunstancias que dieron lugar a la lectura de los derechos constitucionales de su defendido, lo que una vez mas prueba la PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD.

El presente proceso se inicia como consecuencia de la Orden de Allanamiento, emanada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, el cual iba dirigido a una vivienda ubicada en la Urbanización La Caldera, segunda etapa, calle 2 entre avenidas 5 y 6, casa de paredes blancas con rejas de color negro, frente al poste de corriente eléctrica signado con el N° 910032, Barquisimeto Estado Lara, donde reside un ciudadano de nombre Ely, apodado “El Rojo”, a fin de ubicar en el mencionado inmueble objetos tales como armas de fuego y cualquier otra evidencia de interés criminalistico, por una investigación que se sigue por ante la Fiscalia Séptima del Ministerio Público del Estado Lara, por el delito de Homicidio en perjuicio de la Adolescente de nombre (AKM), el nombre fue omitido de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA).

En tal sentido, y a los fines de verificar si se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia a través de la revisión efectuada por esta alzada a la causa principal haciendo uso de la notoriedad judicial, que:

- Cursa al folio cuatro (04) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01-08-09, suscrita por el funcionario AGENTE OSWALDO SUAREZ, adscrito al Grupo de Trabajo contra Homicidio de esta Sub-Delegación del cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas del Estado Lara, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha y continuando con las averiguaciones relacionadas con el expediente I-142.085 de cual conoce la Fiscalia Vigésima del Ministerio Público del Estado según distribución D-13618-09 y cumpliendo ORDEN DE ALLANAMIENTO signada con el ASUNTO PRINCIPAL KP01-P-2009-006986, emanada por el juez de Control, Numero 08 de esta Circunscripción Judicial, me traslade en compañía de los Funcionarios Inspector Héctor Peña, Sub Inspector Carlos Ramírez y Agente Jorge Castillo, hacía La Urbanización Rafael Caldera, segunda Etapa, calle 02, entre avenida 5 y 6 casa de paredes blanca con rejas d (sic) color negro, frente al poste de corriente eléctrica signado con el N° 910032, Barquisimeto Estado Lara, donde reside un ciudadano de nombre ELY APODADO EL ROJO, con la finalidad de ubicar armas de fuego y cualquier otra evidencia de, interés criminalistico, una vez en dicha dirección haciéndonos acompañar con los ciudadanos ARANGURN ORTIZ JAIME RAFAEL, venezolano, natural de Yaracuy, de 49 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en la Urbanización Luís Hurtado Higuera, calle 01 con 04ª, casa número 08-60, en esta Ciudad, titular de la cédula de identidad V-7.308.021, y MANZANO GORDILLO JULITA DEL CARMEN, venezolana, natural de Sisiquisique Estado Lara, de 49 años de edad, de profesión u oficio ama de casa, estado civil soltera, residenciada en la urbanización La Caldera, avenida entre calles 01 y 03 casa numero 20, Barquisimeto Estado Lara, titular de la cédula de identidad V-7.320.506, quienes serán testigos en el presente acto, donde luego de identificarnos como funcionarios de este Cuerpo Policial e imponer el motivo de nuestra presencia fuimos recibidos por una persona quien dijo ser y llamarse GARCIA YOLANDA DEL CARMEN, venezolana, natural de esta Ciudad, de 45 años de edad, de profesión u oficio secretaria, estado civil soltera, domiciliada en la vivienda objeto de la visita domiciliaria, titular de la cédula de identidad V-7.368.103, quien nos permitió el acceso a dicha vivienda; una vez allí sostuvimos entrevista con el ciudadano requerido quien que identificado como: RODRIGUEZ GARCIA EDILCIO RAFAEL, venezolano, natural de esta ciudad, de 27 años de edad, nacido en fecha 09-04-82, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Urbanización en dicha morada, titular de la cédula de identidad V-15.667.985; Así mismo en dicha vivienda luego de realizar una minuciosa búsqueda por cada área que conforma misma, no se logro encontrar ninguna evidencia de interés criminalistico que ayudara al esclarecimiento de los hechos que se investigan. No obstante, se traslado hasta este Despacho un vehiculo Marca Chevrolet, Modelo AVEO, color PLATA, placas DCE-39Y, tipo SEDA, serial motor L17V310615, serial de carrocería 8Z1TD51617V310615, a fin de realizarle una verificación de seriales y estatus del vehiculo, por cuanto dicho ciudadano utiliza dicho vehiculo para cometer fechorías en distintas zonas de la ciudad; cumplidos con nuestro cometido retornamos a nuestro Despacho a fin de plasmar hasta la sede me traladé hasta el área de análisis y seguimiento Estratégico de la Información a fin de verificar los posibles registros policiales o antecedentes que pudiera presentar el ciudadano RODRIGUEZ GARCIA RAFAEL apodado EL ROJO, y alguna solicitud que pudiera presentar el vehiculo automotor antes descrito, una vez allí sostuve entrevista con el Funcionario KLEINER GUTIEREZ quien luego de una breve espera me informo que el mismo presenta los siguientes registros policiales: H-985.771, de fecha 23-11-08, por el delito de Hurto Genérico por ante la Sub Delegación San Juan y H-791.780, de fecha 01-05-08, por el delito de Droga según expediente H-193.073 de fecha 17-02-06 y en torno al vehiculo me indico que el mismo no presenta solicitud alguna. Se consigna mediante la suscrita orden de allanamiento y acta de vista domiciliaria….”

- Consta al folio ocho (08), ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 01-08-09, suscrita por el funcionario AGENTE OSWALDO SUÁREZ, el cual expone:

“…En esta misma fecha encontrándome en esta oficina, se recibió una llamada telefónica de una persona con voz masculina, quien no quiso identificarse donde nos señala que se revisara bien el vehiculo, CHEVROLET, AVEO, que había sido trasladado a este despacho, por funcionarios que practicaron un procedimiento en la Urbanización La Caldera, específicamente en la casa de un sujeto apodado EL ROJO, debido a que esta persona era de alta peligrosidad y acostumbraba a esconder dentro de ese vehiculo armas de fuego (Omisis)… el estacionamiento interno donde se encuentra aparcado dicho vehiculo con la finalidad de verificar la información aportada (…) se logró localizar en el interior del tablero del lado del piloto un arma de fuego, tipo revolver, calibre .38, marca COBRA, color plateada, sin serial aparente, con empuñadura de madera color marrón…”

Del análisis de todas las actuaciones, se determinó que la Juez del Tribunal Ad Quo, consideró la existencia de un hecho punible y que las circunstancias de modo, tiempo y lugar configuraban la detención flagrante y como consecuencia decretó medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución de la causa por vía del procedimiento ordinario, indicando razonadamente en cuanto a la solicitud de nulidad realizada por la defensa:

“…que posiblemente vincule al imputado de autos al hecho punible atribuido en audiencia por el Ministerio Publico lo que haga procedente la detención en flagrancia del imputado encuadrando en una de las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que trae como consecuencia su detención en la forma que señala el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y que hace caer en cuenta que al haberse practicado la detención en la forma que señala el Marco Constitucional y legal en modo alguno se configuro violación de orden legal en la forma que establecen los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Tribunal declaro sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa técnica.-…”

Así las cosas considera esta alzada, que la Juez de la recurrida, actuó conforme a derecho por cuanto tanto el Ministerio Público como la defensa podrán realizar actuaciones tendientes a determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar y las posibles violaciones si fuese el caso de los derechos y garantías constitucionales y legales o bien afianzar la investigación tendientes a determinar los autores y participes en los hechos que se investigan. Es entonces, que en esta fase existen un sin números de actuaciones que puede utilizar tanto el imputado como su defensa técnica contando con una amplia posibilidad de actuación en la fase preparatoria del proceso penal. El acceso a la investigación penal, teniendo la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Dentro de esa amplia posibilidad de defensa, de conformidad con los artículos 125 ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, tienen el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias.

Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

”Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”

Artículo 125 ordinal 5° ejusdem, establece lo siguiente:
“Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

De las normas anteriormente transcritas, se infiere claramente que tanto el imputado como su defensa técnica, tienen la posibilidad de solicitar al Ministerio Público en esta fase preparatoria del proceso, la realización de diligencias que los mismos consideren necesarias, y/o en su defecto al Juez de Control, si dichas diligencias son negadas por el Fiscal. La Ley Adjetiva Penal regula en su artículo 282 lo referente al control judicial, el cual se despliega durante la fase preparatoria del procedimiento ordinario rectorado por los Jueces de Control, cuyo texto se cita:

“Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Como lo indica el Autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, esta norma es clave en el desarrollo de la fase preparatoria, que si bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control. Por ello los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues sus actuación está sometida a la supervisión del juez de control, al cual de conformidad con este artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, tratados y convenios o acuerdos internacionales.

De todo lo antes expuesto, se evidencia que el procedimiento, no estuvo viciado de nulidad tal como lo manifiesta el recurrente, ni tampoco se observa una privación ilegitima de libertad, toda vez que, tal como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, realizó la audiencia de presentación, donde el Ministerio Público explicó los motivos de cómo se produjo la aprehensión del procesado de autos y solicitó se acordara una medida de coerción personal, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; a lo cual la Juez del Tribunal Ad quo se fundamento para decretar conforme a los elementos de de convicción existentes en la causa, como lo es en el presente caso la incautación de un arma de fuego en el vehiculo retenido que fue trasladado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Cirminalisticas del Estado Lara, donde fue objeto de revisión por parte de los funcionarios; observando esta alzada, que en las actas procesales se indica que el imputado de autos presenta otras causas y de conformidad con el principio de notoriedad judicial, se evidenció que se encuentra privado de libertad en el Tribunal de Control N° 5, en el asunto signado con el N° KP01-P-2009-007464 e igualmente presenta medidas cautelares de presentación en los asuntos signados con los números KP01-P-2008-0005034 y KP01-P-2008-011489, aunado a ello y de acuerdo a las circunstancias como se produjo la detención, previo análisis de las circunstancias que rodean el caso se acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, ello con la finalidad de proteger los derechos procesales del imputado y profundizar la investigación, siendo a priori en el momento de la presentación de imputado, realizar una evaluación de la investigación por cuanto es apenas el comienzo de la misma, que se inicia efectivamente con la declararía del procedimiento ordinario por parte de la Juez de Control.

En este mismo orden de ideas, es de resaltar que la decisión emitida por el Tribunal Ad Quo, no violenta derechos constitucionales ni legales de los alegados por el recurrente de autos, resaltando entre ellos el Debido Proceso, entendiéndose por este, la suma de garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, este conjunto de garantías mínimas, son precisamente los derechos constitucionales procesales que se encuentran recogidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales en el caso de estudio han sido respetadas, actuando el Juez de Control, conforme a derecho.

En cuanto al debido proceso, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 106, de fecha 19 de marzo de 2003, señaló:

“…el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado…”

De lo antes transcrito y en sintonía con el pronunciamiento emitido por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, se observa que la decisión objeto de impugnación esta ajustada a derecho, siendo que la juzgadora deja constancia del modo, tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos donde resulto aprehendido el ciudadano EDILCIO RAFAEL RODRIGUEZ GARCIA, aunado al hecho de que el vehiculo retenido donde se encontró el arma de fuego, que presuntamente es propiedad del referido imputado, configurándose de esta forma una de las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la flagrancia, y la consecuente detención del imputado conforme al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”

Por lo antes expuesto, considera esta Alzada, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que la decisión cumple con los extremos de ley, por lo tanto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado Jerman Escalona, en su condición de Defensor Privado del ciudadano EDILCIO RAFAEL RODRIGUEZ GARCIA, contra de la decisión de fecha 03 de Agosto de 2009 y fundamentada en fecha 14 de Agosto de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, mediante el declara Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa toda vez que no se configuro los extremos legales dispuestos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 09, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 25 días del mes de Noviembre del año dos mil Nueve (2009). Años: 199º y 150º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Gabriel E. España Guillen José R. Guillen Colmenares

El Secretario,

Abg. Elmer Zambrano

ASUNTO: KP01-R-2009-000327.
YBKM/emyp