En nombre de: PODER JUDICIAL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA PARTE ACTORA: JUAN CARLOS CARUCI y ANGEL EDUARDO COLMENAREZ CUERVAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nro. V.-15.306.156 y V-16.324.005, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: SILVIA DICKSON y TONNY LINAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 47.391 y 43.83, respectivamente PARTE DEMANDADA: INVERSIONES GOBA, C.A., INVERSIONES J.G.B., C.A. y OPERADORA BACO, C.A. e inscritas ante este Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fechas 24-12-1.996, 07-01-1.997, 31-12-1.996, bajo los Nos. 10, 58 y 66, tomos 36-A, 1-A y 36-A, respectivamente, todas ubicadas en la Avenida Florencio Jiménez (el mesón de la campana) con Avenida la salle, Barquisimeto Estado. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JESUS DA SILVA VASQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.441. M O T I V A C I Ó N Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, la Juzgadora ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A continuación, terminada la audiencia y dictado como fue el dispositivo oral en fecha 12 de noviembre del presente año, siendo la oportunidad se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La parte actora manifestaron en el libelo que prestan actualmente sus servicios como operadores de Isla, a favor de la empresa INVERSIONES GOBA C.A, Respecto al actor Juan Carlos Caruci: manifestó que su jornada de trabajo era mixta de domingo a viernes, en el horario comprendido de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. con un último salario mensual de promedio de (Bs. 910, 385,60) desde el 7 de julio de 1.999 a la presente. Respecto al actor Angel Eduardo Colmenarez: manifestó que su jornada de trabajo era diurna de lunes, martes viernes y sábado de 2: p.m. a 10:00p.m y jueves y domingo de 6:00p.m a 2:00 p.m., con un ultimo salario mensual promedio de (Bs. 954.311.10) desde el 1 de agosto del 2.003 a la presente. De seguidas manifestaron los actores que los mismos son acreedores del beneficio de bono de alimento establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, ya que el patrono se excusa para no cumplir que la empresa no tiene el numero de trabajadores que establece la Ley; señalan que existen otras firmas mercantiles donde aparecen los mismos socios y bajo la misma administración que dan lugar al principio de unidad económica a su favor, lo que los obliga a satisfacer dicha obligación desde le inicio de la relación de trabajo, para lo cual invocan el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias; bajo el esquema e la unidad económica las empresas demandadas. Consecuentemente con lo anterior los actores alegaron que asimismo forma parte de la presente acción, el pago por el recargo en las horas extraordinarias laboradas diariamente las cuales se les cancelan sin el respectivo recargo ordenado por la ley Con relación a ANGEL COMENAREZ señalaron lo siguiente: según el articulo 159 de la ley Orgánica del trabajo la jornada de trabajo diurna es de (8) horas diarias por (6) diarias días a la semana, es decir (48) horas semanales, excediéndose en (4) horas que según el articulo 202 de la Ley Orgánica del Trabajo se toman como extraordinarias y por l tanto deben tener un recargo del (50%) según lo establece el articulo 155 de la Ley Orgánica del trabajosas el (20) de recargo de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Nº 2 de Horas extras de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el sindicato de trabajadores de bombas y Gasolina, Estaciones de Servicios y sus Similares del estado Lara (SINTRABESG), es decir el 70% de recargo por hora extraordinaria. En lo que respecta a JUAN CARLOS CARUCI: tiene como recargo seis horas extraordinarias semanales ya que de conformidad con el articulo 195 de la ley Orgánica del trabajo la jornada de trabajo mixta es de (42) horas semanales y (8) horas diarias por 6 días a la semana de es decir (489 horas semanales, excediéndose en seis horas que según el articulo 202 de la ley Orgánica del Trabajo se toman como extraordinarias y por lo tanto deben tener un recargo del (50%) según lo establece el articulo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo mas el (20%) de recargo de acuerdo a lo establece la cláusula Nº 2 de horas extras. Ante el incumplimiento de la demandada reclaman el pago de los siguientes pasivos laborales: Respecto a JUAN CARLOS CARUCI: Bono de alimentación………………………total (BS. 24.460.800, oo). Horas Extras………………………………… total (Bs. 6.831.533,54). Total…………………………………………….total (Bs. 31.292.33.54). Respecto a ANGEL COLMENAREZ: Bono de alimentación………………………total (Bs. 12.653.760, oo). Horas Extras………………………………… total (Bs. 2.462.012,28,). Total…………………………………………….total (Bs. 15.115.772.28). SUMATORIA TOTAL DE AMBOS TRABAJADORES: (Bs. 46.408.105,82). Las demandadas en la contestación niegan, rechazan y contradice por no ser cierto lo siguiente: Respecto a Juan Carlos Caruci: niega que labore en una jornada mixta en el horario establecido por el mismo en el libelo, ya que lo cierto es que su jornada de trabajo es de lunes a viernes de 2. p.m. a 10:00p.m, con media hora para cenar, y los sábados de 8: a.m. a 12 m, teniendo libre día y medio a la semana, después de laborar una jornada semanal de 41,50 horas razón por la que mal pudiera estar laborando 4 horas extras semanales. Con relación a Angel Eduardo Colmenarez rechaza que labore en una jornada de trabajo diurna en el horario establecido por el mismo en el libelo, ya que lo cierto es que su jornada de trabajo es de lunes a viernes de 6: a.m. a 2:00 p.m., con media hora para almorzar, y los sábados de 8: a.m. a 12 m, teniendo libre día y medio a la semana, después de laborar una jornada semanal de 44 horas razón por la que mal pudiera estar laborando 4 horas extras semanales. Igualmente las demandadas niegan y contradicen: • Que oculten fraudulentamente que existan otras empresas con los mismos socios y bajo la misma administración para no cumplir con la Ley de Alimentación de los Trabajadores, pues lo cierto es que las tres empresas demandadas integran un grupo o unidad económica, y nunca se ha ocultado tal realidad. • Que los actores deban percibir el beneficio de alimentación desde sus respectivos ingresos a INVERSIONES GOBA C.A, ya que lo cierto es que tal obligación nace para dicha empresa a partir del 27 de diciembre de 2.004, cuando es modificada la Ley de alimentación de una empresa de un grupo o unidad de empresas de 50 a 20 ya que las empresas en conjunto nunca han tenido 50 o mas trabajadores en su nomina. • Que los actores deban de percibir además del recargo legal por trabajo de horas extras, un 20% adicional según la supuestas convención colectiva suscrita entre SINTRABESG y ASOGAS- LARA, pues lo cierto y ajustado a derecho es que los demandantes no laboraran 4 horas extras semanales cada uno. De seguidas las demandadas niegan pormenorizadamente las cantidades y los conceptos demandados. En razón a lo anteriormente expresado lo que si reconocen que se les adeude es el pago respectivo por beneficio de alimentación pero desde la fecha 27 de diciembre de 2.004 hasta la fecha, pago este que las actoras demandantes rechazaron aceptar para ponerle fin a la controversia. Ahora bien, a los fines de decidir el fondo de la causa, vistas las posiciones de las partes la Juzgadora considera necesario en este estado indicar que ante el reconocimiento expreso de que las codemandadas conforman un grupo de empresas y que se les adeuda a los actores el beneficio de alimentación con la entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores a partir del año 2004 los hechos controvertidos a resolver en el presente asunto versan sobre la procedencia o no de las horas extraordinarias y del bono alimenticio anterior al año 2004. 1.- De la procedencia de los pasivos laborales y cantidades demandadas por los actores: A.-Horas Extras: La parte actora en la audiencia de juicio señaló que demanda el pago de una cantidad de dinero por trabajo en horas extras con fundamento en que el horario de la empresa donde prestan los servicios los actores es de 8 horas cada jornada, pero que la Convención Colectiva que ampara a los Trabajadores establece 7 horas y media, por lo que se le adeuda a cada trabajador media hora extra por jornada. Tal situación fue negada en forma expresa por lo que a los fines de resolver este hecho controvertido la juzgadora considera necesario analizar los medios probatorios que cursan en autos: Riela al folio 144 de la séptima pieza, referente al horario de trabajo debidamente sellado por la Inspectoria del Trabajo. Esta juzgadora observa que emana de una autoridad administrativa por lo que se presume legal y legítimo y al no ser impugnado le merece a quien sentencia pleno valor probatorio. Así se establece. De la documental anteriormente valorada observa la juzgadora que el horario de la demandada se encuentra comprendido de la siguiente forma: en los turnos primero y segundo, es decir los que laboraban de 6: 00 a.m. a 2: 00 p.m., y los que laboraban de 2: 00 p.m. a 10: 00 p.m. donde se aprecia que en el mismo los trabajadores gozan de una media hora de descanso, ello significa en la demandada los trabajadores laboran 7 horas y media diarias de lunes a viernes y medio día del sábado, teniendo libre día y medio a la semana y lo que laboraban en el tercer turno de 10:00 p.m. a 6:00 a.m. teniendo libres 2 días a la semana. Riela al folio 38 al 52 de la primera pieza, referente a la Convención Colectiva de trabajo a suscribirse entre el Sindicato de Trabajadores de Bombas de Gasolina Estaciones de Servicios y sus Similares del Estado Lara (SINTRABESG LARA). Tal documental no fue impugnada por lo que quien juzga le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. De las pruebas plenamente valoradas precedentemente se evidencia que la jornada que establece la Convención Colectiva invocada por la actora, coincide con la que emplea la demandada, quien tiene 3 turnos de 7,5 horas que sumados dan un total de 22,5 horas laboradas en forma efectiva y adicionalmente a ella se encuentra la ½ hora de comida para cada turno que en definitiva alcanzan las 24 horas del día que labora la demandada y ello coincide con el horario presentado por ésta que como se dijo no fue impugnado. Así se establece. A partir de allí tenía la parte actora la carga de probar sus dichos y en autos no consta medio de pueda alguno del cual se pueda inferir que los actores laboraren más de la jornada establecida ni que no se cumpliera con la ½ hora para comida. Así se decide.- Por lo anterior, resulta improcedente la pretensión de los actores relacionada con la cantidad de horas extras demandadas. Así se decide.- B.- Beneficio de Alimentación: Los actores manifestaron en el libelo del beneficio de bono de alimento establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, ya que el patrono se excusa para no cumplir que la empresa no tiene el numero de trabajadores que establece la Ley. Las demandadas negaron que a los actores deban percibir el beneficio de alimentación desde sus respectivos ingresos a INVERSIONES GOBA C.A, ya que lo cierto es que tal obligación nace para dicha empresa a partir del 27 de diciembre de 2.004, cuando es modificada la Ley de alimentación de una empresa de un grupo o unidad de empresas de 50 a 20 ya que las empresas en conjunto nunca han tenido 50 o mas trabajadores en su nomina. A los fines de resolver este hecho controvertido la juzgadora considera necesario analizar los medios probatorios que cursan en autos: Riela a los folios 53 al 199 de la primera pieza, 2 al 199 de la segunda pieza, 2 al 199 de la tercera pieza, 2 al 199 de la cuarta pieza, 2 al 199 de la quinta pieza, 2 al 199 de la sexta pieza, 2 -121 de la sétima pieza referente a pago de nominas emanadas del grupo de empresa demandado desde el año 1.999 hasta el 2.004. La parte actora en la audiencia de juicio impugnó tales documentales porque fueron presentadas como nómina y en realidad dicen “listado para chequeo de nómina”, además se lee Operadora Baco y no consta nómina de ninguna de las otras empresas J.G.B e Inversiones Goba y los actores reconocen que laboran para inversiones Goba. La parte actora indicó que tales documentales no son nóminas propiamente y nos están firmadas por los actores, por tanto no aporta que sean menos de 50 trabajadores como para desechar el pago del bono de alimentación. Por su parte, la demandada insistió en la validez de las mismas y señaló que es el control que lleva el grupo de empresas demandados. En la audiencia de juicio la Juzgadora de conformidad con lo previsto en el Artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo acuerda ordenar a la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo a los fines de que realice un Inspección integral en las sedes de las demandadas a los fines de determinar el número de trabajadores existentes en ellas en el período comprendido entre el año 1999 y 2004, para ello compare las documentales que cursan en el expediente a los fines de verificar si coinciden con las que reposan administrativamente. Además que informe al tribunal si durante ese periodo 1999-2004 existe alguna denuncia o procedimiento de reclamo en contra de las demandadas por el beneficio de alimentación. Riela al folio 203 de la séptima pieza, cursan resultas contentivas del acta de inspección realizada por la Abg. YENSI PERNALETE, inspectora de trabajo jefe en la Inspectoría del Trabajo Pedro Pascual Abarca, luego de la revisión de la nominas, se obtuvo un total de trabajadores por mes, el cual se anexa detalladamente la misma riela a los folios 204. A pesar del informe anterior, en la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio la Juzgadora a petición de la parte actora se percató que el informe realizado con motivo de la supervisión ordenada en la sede de las codemandada a la Unidad de Supervisión no se ajustaba a los requerimiento de este tribunal por lo que se ordenó una reinspección. Se evidencia al folio 4 de la octava pieza, documental contentiva de acta de inspección realizada por la Unidad de Supervisión del Ministerio del trabajo. En tal inspección la comisionada realizó una investigación màs exhaustiva percatándose que en un período comprendido en el año 2003 habían recibos de trabajadores que no se encontraban reflejados en el listado de chequeo de nómina que fue promovido por la demandada por lo que concluyó que las codemandadas en el período comprendido objeto de la inspección, es decir. 1999-2004 tenían en su conjunto 55 trabajadores. En este estado, es importante destacar que a pesar de que el primer informe realizado por la unidad de supervisión señaló un numero de trabajadores inferior al que establece la Ley en la reinspección las codemandadas aportaron recibos que no coinciden con sus listados de chequeo de nómina en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la Juzgadora le otorga pleno valor probatorio al segundo informe porque favorece la situación de los actores. Así se decide.- A los folios 122 al 142 de la séptima pieza, cursan documentales referidas a declaraciones de impuesto sobre la renta correspondientes a los ejercicios económicos causados desde el año 1.999 hasta el año 2.004. Quien juzga las desecha del acervo probatorio porque nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece Entonces, como se dijo de conformidad con el Artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante las exposiciones realizadas por la Unidad de Supervisión del Ministerio del Trabajo relacionadas con la reinspección ordenada por este tribunal se declara que las demandadas si cumplían con los requisitos previstos en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores desde el año 1999 para el ciudadano JUAN CARLOS CARUCI y desde el año 2003 para ANGEL COLMENAREZ. Así se decide.- Además de lo anterior, igualmente se declara procedente el beneficio de cesta ticket a partir del 27 de diciembre de 2004 por ser un hecho expresamente convenido por la demandada en la contestación. Así se decide.- Se ordena cuantificar tal concepto tal y como fue demandado al 0.25 del valor de la unidad tributaria vigente al momento de pagarlo. Así se decide.- En este sentido, a los efectos de su pago esta Juzgadora comparte el criterio sostenido en casos similares por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Lara (entre otras en la decisión de fecha 09 de febrero de 2009 en el expediente signado con el No. KP02-R-2008-1257), es decir, que deberá ser pagado conforme a la unidad tributaria vigente al momento en que se efectué su pago. Lo anterior con fundamento en que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de alimentación para los Trabajadores vigente (publicado en Gaceta Oficial N° 38.426) establece lo siguiente: “Artículo 36: Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. (Negrillas de este Tribunal). En este mismo sentido, en lo referente a la unidad tributaria aplicada para el cálculo retroactivo del pago del beneficio de alimentación el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, fue expuesto mediante sentencia N° 322, de fecha 28/04/2005, caso Eddie Rafael Alizo Venero contra Gobernación del Estado Apure, en el cual estableció lo siguiente: (…) “Como se observa, el dispositivo es muy preciso al enunciar las formas de implementación del beneficio de alimentación y de igual manera es claro, cuando señala que en ningún caso será cancelado en dinero. Ello ha sido establecido así, por cuanto la finalidad del mismo es la de mejorar el estado nutricional del trabajador, y con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral. Expuesto lo anterior, la Sala considera necesario señalar que la misma está conteste con tales lineamientos allí establecidos. Pero no obstante de ello, la situación es otra cuando se ha verificado que el empleador ha incumplido, como en el presente caso, con ese Beneficio que le correspondía al trabajador en su debido momento y que ahora es objeto de reclamo. Es así como la Sala observa, que en situaciones como la de autos existe una imposibilidad de que conforme a los enunciados del referido artículo, el beneficio de alimentación, el cual se ha determinado tiene derecho el trabajador demandante, pueda ser cumplido por la empresa de esa manera. En este orden de ideas, la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento, pues, pese a que el demandante actualmente no labora para la Gobernación, sin embargo, se ha verificado en el proceso que éste era un beneficio que le correspondía disfrutar y que era una obligación del empleador satisfacer. Por lo que bajo este criterio, no existe la violación del artículo 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. Y finalmente, tampoco constató la Sala la violación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el Juzgador explicó en relación al Cesta Tickets, que se trataba del cobro de un beneficio que no fue satisfecho al trabajador en la debida oportunidad, y no de incorporar al salario del trabajador el monto de esos beneficios sociales” (…). Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha N° 0629, 16/06/2005, caso Mayrin Rodríguez contra Consorcio Las Plumas y Asociados, C.A., estableció que para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a los demandantes, deberá efectuarse mediante la experticia complementaria del fallo, en lo siguiente términos: (…) “En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide” (…). Entonces como se dijo, luego del análisis de la norma y del criterio de la Sala de Casación Social, esta Juzgadora ratifica que el beneficio de alimentación por tratarse de un cumplimiento retroactivo, debe ser estimado mediante experticia complementaria del fallo, en el marco de la cual se deberá efectuar el computo de los días efectivamente laborados durante la relación de trabajo y sobre la base de la unidad tributaria vigente al momento que se le de cumplimiento a lo ordenado en esta decisión, de conformidad al criterio vinculante de al Sala de Casación Social establecido del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.- Experticia complementaria del fallo: A los efectos de cuantificar el bono de alimentación condenado por este tribunal se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Tal informe será elaborado por un experto que se designe en fase de ejecución cuyos honorarios se fijarán en el mismo acto de nombramiento, y los mismos los deberá pagar la demandada. En caso de falta de pago, podrá el actor subrogarse en el pago del experto y acumular esa cantidad a lo que le corresponda ejecutar. Se declara sin lugar la indexación judicial porque en esta decisión se ordenó cuantificar lo condenado por beneficio de alimentación con la unidad tributaria vigente al momento de su pago. Así se decide.- D I S P O S I T I V A Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, la Juez Temporal Tercera de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE: PRIMERO: Se declara parcialmente con lugar la de manda interpuesta por los ciudadanos JUAN CARLOS CARUCI y ANGEL EDUARDO COLMENAREZ CUERVAS, en contra de INVERSIONES GOBA, C.A., INVERSIONES J.G.B., C.A. y OPERADORA BACO, C.A. tomando en cuenta que se declaró sin lugar lo demandado por horas extras y procedente el cobro del beneficio de alimentación. SEGUNDO: No se condena en costas por el vencimiento parcial. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, el día jueves 19 de noviembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez Temporal, Abg. Nathaly J. Alviárez Vivas La Secretaria, Abg. Jennys Lucia Nieto S. En esta misma fecha, se publicó la anterior decisión a las 3:15 p.m La Secretaria Abg. Jennys Lucia Nieto S. NJAV/ykbr.