REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Lara
Tribunal de Control Nº 5

Barquisimeto, 20 de Mayo de 2009
199º y 150º
ASUNTO: KP01-P-2009-001483


AUTO DE APERTURA A JUICIO


Celebrada como fuera la Audiencia Oral a que se contrae el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; corresponde a este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en Funciones de Control Nº 5, fundamentar por escrito la decisión que de forma oral fuera dictada y notificada a las partes, en atención a lo previsto en los Artículos 173 y 175 eiusdem, en los siguientes términos:

1.- En fecha 23 de abril de 2009, se recibe escrito procedente de la Fiscalía 4º del Ministerio Público en el Estado Lara, en el cual presenta formal ACUSACION, en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO ESCALONA MENDOZA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR (Artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

2.- En fecha 19 de mayo de 2009, se celebró la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que la representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. Desireé Daboín, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que se le atribuyen al imputado ALBERTO ANTONIO ESCALONA MENDOZA por el delito de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR (Artículos 458 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), presenta los elementos de convicción bajo los cuales se fundamenta la acusación, ofrece los medios de prueba inclusive la copia certificada del Expediente KP01-D-2009-000242. Solicita se admita la presente acusación, las pruebas testimoniales, documentales, y las experticias ofrecidas por ser útiles, licitas pertinentes y necesarias, para ser debatidos en juicio oral.

En la oportunidad correspondiente dio contestación a las excepciones opuestas por la defensa.

3.- Los hechos imputados por el Ministerio Público, según su exposición, ocurrieron en fecha 07 de marzo de 2009, cuando los funcionarios Sgto/2do (PEL) Carlos Valladares y Dtgdo (PEL) Joeli Crespo, adscritos a la Zona Polciial Nº 1 Comisaría Andrés Eloy Blanco, dejan constancia que Siendo aproximadamente las 08:00 p.m. cuando se encontraban en labores de patrullaje en la calle 7 con avenida Florencio Jiménez, visualizaron a cinco ciudadanos (…), quienes al ver la presencia de la comisión policial tomaron una actitud evasiva y salieron corriendo del lugar, procediendo los funcionarios a darles captura a los pocos metros del lugar a cuatro de los cinco ciudadanos anteriormente descritos, quienes quedaron identificados como: 1.- Ronald Rocser Jiménez Riera, de 15 años de edad, quien vestía franela de color amarillo con rayas y bermudas de color negro; 2.- Peña Eyelverth Junior de 17 años, quien vestía franela de color roja, pantalón azul y gorra de color marrón; 3.-Andrade Gomez Denny José de 14 años, quien vestía franela negra con una raya en los hombros de color amarillo y pantalón azul; y el ciudadano ESCALONA MENDOZA, ALBERTO ANTONIO C. I. 22.188.956, quien vestía franela roja, bermuda de color amarillo y gorra negra, y al practicarle la inspección de personas se le encontró a nivel de la cintura oculto entre sus vestimenta específicamente a lado derecho un arma de fuego (FASMIL) con las siguientes características, TIPO PISTOLA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO CON LAS SIGLAS OMEGA, y al adolescente Ronald Jocser Giménez Riera se le encontró oculto a nivel de la espalda una cartera de mujer de semi cuero de color blanco y en el interior de la misma un porta cosmético de mujer (Sombra) un monedero de material sintético de color negro, un cargador de teléfono celular de color negro marca motorota. Posteriormente se presento una ciudadana quien dijo ser y llamarse MENDOZA NEREIDA DEL CARMEN. C. I. 15.777.607, de 27 años quien manifestó haber sido despojada de su cartera en la avenida Florencio Giménez, adyacente al Centro Comercial El Cristal con las siguientes características cartera de semi cuero de color blanco señalando al ciudadano ALBERTO ANTONIO ESCALONA MENDOZA y a los adolescentes como los autores del hecho.

4.- El imputado c ALBERTO ANTONIO ESCALONA titular ce la cedula de identidad 22.188.956, estudiante, domiciliado en la carrera 6 entre calle 10, al lado del estadio la Caldera, Sector Santa Isabel. Teléfono de su mama: 04267588282, luego de ser impuesto del precepto Constitucional contemplado en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los hechos, calificación jurídica y medida solicitada por el Ministerio Público, manifestó querer declarar, como consta en acta levantada a tales efectos y de la que se desprende entre otras circunstancias Yo no tuve nada que ver en eso, no porque ese día yo estaba en la parada esperando el taxi para ir a mi casa y vi los muchachos y vi la Sra. con unos niños y en eso vi que los jóvenes están robando a la Sra. y yo veo que ellos salen corriendo y se meten por una esquina y en eso veo que salen corriendo otra vez y yo salgo corriendo también. A preguntas de la fiscalia: como 4 o 5 muchachos, no, nada, yo estaba asustado, no, a mi no me revisaron, no se, porque ellos estaban así, y después cuando yo corrí ellos lo metieron aparte y a mi aparte porque no ve que los cayeron a golpe, yo vi que a uno le encontraron la cartera, a los demás no se, nose. A preguntas de la defensa: porque me dio miedo, que esos muchachos estaban corriendo y no vaya hacer que agarren a uno, no no me hablaron, yo iba con mi madre, mi hermana y el novio de mi hermana a metropoli, y como no me dejaron entrar como yo estaba, le dije a mi mama que yo me iba a la casa y como no me gusta camisa roja y un short amarillo con rayas negras y una gorra negra y unos zapatos negros. Es todo.

El acusado, en la oportunidad legal correspondiente, manifestó que No deseaba admitir los hechos.

5.- Por su parte, en la oportunidad legal correspondiente, la Defensa del imputado, expuso sus alegatos, manifestando lo siguiente: esta defensa de conformidad con el ord. 1 del art. 328 del COPP procede a oponer la excepción del Art. 28 numeral 4 literal i, esta excepción esta referida a los requisitos de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Publico, la Fiscalia solo hace referencia de las actas policiales y a una declaración de la victima que no dejan expresa constancia de la relación de la mi defendido con el hecho que se le imputa. En la acusación fiscal no se establece con exactitud la responsabilidad de mi defendido, porque no se señala la conducta desplegada por de mi defendió al momento que se cometieron los hechos, no explica como fue que participo mi defendido. Esta defensa en fecha 16-03-2009 consigno escrito en la Fiscalia promoviendo la realización de diligencias como la ampliación de la acusación y la entrevista de la victima, entre el 16-03-2009 y el 03-04-2009 se le toma declaración a las victima ciudadanas Marina Del Carmen Escalona Mendoza y Mendoza Segueri Flor Maria y la Fiscalia no las presento en su escrito de acusación y las mismas en su entrevista quienes le explicaron a la fiscalia que la persona mayor de edad no tenia nada que ver, lo que origino una duda en cuanto a la versión de la, asimismo en fecha 03-04-2009 me señala que me niega el reconocimiento y la ampliación de la declaración de la victima, por lo que esta defensa se sintió atada de manos para demostrar la inocencia de mi defendido, esta excepción corresponda a que la fiscalia en el acto de imputación tiene la obligación de señalar las circunstancias de tiempo modo y lugar y lugar en las cuales supuestamente mi defendido participo en los hechos por los cuales se le acusa, la fiscalia no tomo en cuenta la declaración de los testigos promovidos y me negó la posibilidad de defensor a mi representado. Cabe destacar que si la Fiscalia hoy presentada una acusación como acto conclusivo es porque asegura la participación de mi defendido en los hechos que se investigan, entonces dejo una interrogante: `porque la Fiscalia no realizo el acto de reconocimiento? Por que la Fiscalia no realizo una ampliación en al declaración de la victima? De allí presento la excepción del Art. 28 ord. 4 literal i y en consecuencia se proceda al sobreseimiento de la causa. Sobre los medios probatorios presento las testimoniales de la ciudadana Escalona Marina Del Carmen de quien en el escrito de excepciones esta identificada, de la ciudadana Mendoza Flor Marina tambien identificada en el escrito y de la ciudadana Nereida Martínez Mendoza, estas testimoniales son necesarias y pertinentes en razón de que las mismas tienen conocimiento de los hechos objetos de la investigación. Me acojo al principio de la comunidad de la prueba y hago mía la prueba de la otra parte. Cabe señalar también que esta defensa el día que se convoca a la audiencia por la prorroga solicitada por la Fiscalia, esta defensa solicito se oficiara al Tribunal de Control N º 1 sección adolescente y se ratificara una solicitud de copias certificadas del expediente kp01-D-2009-242, esta defensa también hizo la solicitud ante el ministerio público, y que se deje constancia que aun no riela en el expediente dichas copias aun cuando he realizado dicha solicitud, esta solicitud fue realizada en virtud de la investigación que hace esta defensa para exculpar a mi defendido y esta defensa tuvo conocimiento que en la audiencia de presentación de los adolescentes ellos pidieron disculpas a la victima que si estuvo presente en esa audiencia y que por ningún lado se menciono al ciudadano ALBERTO ESCALONA, en virtud de lo anteriormente expuesto solicito a este Tribunal declare con lugar la presente excepción y decrete el Sobreseimiento de conformidad con el Ord. 4 del Art. 33 del Copp. Si mis argumentos no fueron suficientes y se decretare el pase a juicio solicito en virtud de lo expuesto una revisión de la medida y la imposición de una menos gravosa. Consigno ante este Tribunal constancia de buena conducta emanada de un instituto educativo constante de un folio en la cual se establece que el ciudadano escalona Alberto es cursante regular de cuarto año en esa institución, asimismo constancia de integrante del Club de Futboll Juan Guillermo Iribarren en un solo folio. Asimismo esta defensa en virtud de lo establecido en el Art. 13 del COPP y en aras de conseguir la verdad solicito se le pregunte a la victima si aquí en la sala se encuentra la persona que perpetro el robo.

6.- La Víctima ciudadana Martínez Mendoza Nereida Del Carmen, presente en la audiencia, expuso: “yo iba de sentido este oeste de los cuales venían cinco muchachos, dos bajan la cera y tres siguen de los cuales dos de los que me apuntaron era uno que cargaba franela amarilla y otro mas yo no les vi la cara, el que me apunto con el arma es el de franela amarilla con rayas negras que era menor de edad, después que me roban, venia una patrulla y los agarran a los cuatro, yo me devuelvo. A él no lo vi, yo vi fue al de camisa amarilla que fue el que me apunto con el arma. Es todo.”

7.- Oídas como fueron las partes, este Tribunal de Control Nº 5 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los Artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

• Se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano ALBERTO ANTONIO ESCALONA MENDOZA, plenamente identificado, por los hechos anteriormente transcritos y que constan plenamente en el escrito de acusación.

Por otra parte, NO coincide quien juzga con el criterio aportado por el Ministerio Público y la parte Querellante, en relación a la calificación jurídica dada a tales hechos y estima, que los mismos encuadran en el tipo penal previsto y sancionado como ROBO GENERICO y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR (Artículos 455 del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes).

Ello en virtud de que el hecho fue cometido con un facsimil de arma de fuego, tal como se describe en la experticia nº 9700-TEC-209-09 suscrita por el experto Jesneider Puerta, el cual no está establecido en nuestro ordenamiento jurídico, ni en el Código Penal ni en la Ley sobre Armas y Explosivos como arma, motivo por el cual no encuadra en el tipo penal de robo agravado por haber sido cometido por varias personas una de las cuales estuviere manifiestamente armada. Esta juzgadora considera que el legislador penaliza la intención, el dolo de la persona que comete el delito, no el miedo que se pudiera generar en la víctima, puesto que igual se pena el hecho, aunque con un tipo penal distinto al de robo agravado, ya que la vida de la víctima, con un facsimil de arma no estuvo en peligro. En voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia Nº 166 del 29 de abril de 2003, hace una explicación, clara y valedera, que esta juzgadora comparte plenamente al establecer: “Debe entenderse entonces que existe una marcada diferencia entre la acción de robar utilizando un arma de juguete, quien lo hace efectivamente armado, por lo que de alguna manera el tratamiento de estas distintas conductas, debería ser seguida por los elementos del tipo penal al considerar que se comete el delito de robo a mano armada, sólo cuando quien actúa efectivamente está armado, no cuando simula tal condición, aunque ya su conducta s punible, debe ésta encuadrarse dentro del tipo penal simple”.


• Ello se desprende de las actuaciones que acompañan la acusación fiscal y que representan para esta juzgadora suficientes elementos de convicción para estimar que el acusado han sido autor o por lo menos partícipe en los hechos punibles descritos con anterioridad, toda vez que del acta policial de fecha 07 de marzo de 2009 suscrita por los funcionarios aprehensores se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado, aproximadamente a las 08:00 horas de la noche en la calle 7 con Avenida Florencio Jiménez, cuando el ciudadano ALBERTO ANTONIO ESCALONA MENDOZA, utilizando un facsimil para infundir temor en la víctima, y haciéndose acompañar por tres adolescentes, despoja a la víctima de sus pertenencias. De igual forma, el facsimil de arma de fuego está descrito y se deja constancia de su existencia en la experticia Nº 9700-056-TEC-209-09, y los objetos descritos por la víctima en su denuncia de fecha 07 de marzo de 2009, coincide con la cartera recuperada descrita en la experticia Nº 9700-056-TEC-210-09.

• Se admiten como pruebas por ser lícitas, pertinentes, legales y necesarias, las ofrecidas por el Ministerio Público; de igual forma se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa que constan en el asunto.

1.- Experto:
Jesneider Puerta adscrito al CICPC Lara. (Se deja constancia que en audiencia preliminar la fiscalía Subsanó el nombre del experto ofrecido en el escrito acusatorio).

2.-Testimoniales:

Del Ministerio Público:
Carlos Valladares y Joeli Crespo, adscritos a las fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.
Nereida del Carmen martínez Mendoza, víctima (dirección consta en Juris 2000)

De la Defensa:
Escalona Mendoza Marina del Carmen (dirección al folio 88)
Mendoza Segueri Flor María (dirección al folio 88)

3.- Documentales:
Experticia Nº 9700-056-TEC-209 (Folio 70)
Experticia Nº 9700-056-TEC-210 (Folio 68)
Copia certificada del Expediente KP01-D-2009-242 (fue solicitada con oficio Nº 11802 de efcha 22-04-2009)


• Con relación a la medida de coerción personal, este Tribunal de Control Nº 5 tomando en consideración que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad, que los mismos no se encuentran evidentemente prescritos, que existen suficientes elementos de convicción para estimar fundadamente que el imputado ha sido autor o partícipe de los mismos como quedó expresado con anterioridad, que por el delito más grave se presume fundadamente el peligro de fuga en atención a que el límite máximo de la pena excede de diez años, se estima que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En consecuencia, se estima pertinente y proporcional al daño causado y a la entidad del delito en los términos establecidos en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, mantener la medida contenida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar la comparecencia del acusado a los actos del proceso.

Se deja expresa constancia de que en audiencia preliminar, la defensa solicitó una reconsideración de esta decisión la cual fue declarada sin lugar, por estimar esta juzgadora que no estamos en presencia de un acto administrativo que pudiera ser reconsiderado por el órgano emisor, ya que la decisión atinente a la imposición de una medida de coerción personal es eminentemente jurisdiccional y contra ella proceden los recursos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. De haber querido interponer un recurso de revocación conforme al Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo necesariamente debe ser declarado sin lugar puesto que solo procede contra los autos de mero trámite. Así se decide.

8.- Resolución de la excepción opuesta por la defensa conforme a lo previsto en el Artículo 28 numeral 4 literal i: Tomando en consideración que de acuerdo a las previsiones legales establecidas en el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y que es durante la fase de investigación que debe recabar los elementos de convicción que sirvan para inculpar o exculpar al imputado, y habiendo realizado un análisis de los mismos estimó subjetivamente que los elementos descritos en el escrito acusatorio eran los que la llevaban al convencimiento sobre la realidad de los hechos, y así lo expresó en la audiencia preliminar, revisado como ha sido el escrito acusatorio, se estima que están llenos los extremos del Artículo 326 aiusdem, motivo por el cual, la excepción opuesta debe ser declarada sin lugar. Por otra parte, de acuerdo a lo establecido por la defensa en cuanto que no fueron tomadas en cuenta la declaración de las ciudadanas Marina del carmen Escalona Mendoza y la ciudadana Flor Maria Mendoza Segueri, siendo el ministerio publico titular de la acción penal hasta el momento en que se presenta la Acusación, era el Ministerio Publico quien podía determinar si las mismas eran pertinentes o no para ser tomadas en consideración al momento de presentar su acto conclusivo. En cuanto a la negativa del reconocimiento en rueda de personas siempre se le da a la defensa el control judicial establecido en el art. 282 del Código Orgánico Procesal Penal si así lo hubiese estimado pertinente, al no hacerlo en la oportunidad pertinente, no puede la defensa alegar indefensión cuando no ejerce los derechos que la legislación le otorga. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de las copias, el Tribunal el tribunal por oficio N º 11809 requirió al Tribunal de Control N º 1 de la Sección Penal Adolescente copias certificadas del asunto kp01-D-2009-242 con lo cual se proveyó la solicitud de la defensa. En consecuencia, se declaró sin lugar la excepción opuesta.

9.- Se ordenó la Apertura del Juicio Oral y Público y el Enjuiciamiento del Acusado, emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio competente, a los fines legales pertinentes. Asimismo, se instruyó a la Secretaría a objeto de remitir al Juzgado de Juicio respectivo la documentación, las actuaciones y los objetos incautados. Las partes quedaron notificadas en audiencia oral, por lo que se ordena la publicación del presente auto. Líbrese Oficio remitiendo la presente causa al Juzgado de Juicio. Cúmplase.


El Juez


Abog. Leila-Ly De Jesús Ziccarelli De Figarelli


El Secretario

Abg. Elmer Zambrano