TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES
Barquisimeto, 21 de Mayo de 2009.
Años: 199° y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000147
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-002783

PONENTE: Dr. JOSE RAFAEL GUILLÉN COLMENARES.

De las partes:

Recurrentes: Abogada Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de defensora pública de la ciudadana Dioselyn Hernández.

Recurrido: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente (LOPNA).

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en fecha 10 de Abril de 2009, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual impuso MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de defensora pública de la ciudadana Dioselyn Hernández, contra la decisión dictada en fecha 10 de Abril de 2009, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual impuso MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente.

En fecha 07 de Mayo de 2009 fue recibido el recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional José Rafael Guillén Colmenares, y en fecha 12 de Mayo del 2009, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, se admitió dicho recurso por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2006-002783, la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, actúa en su carácter de defensora pública de la ciudadana Dioselyn Hernández, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, el mismo estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.-

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 24-04-2009, día siguiente a la notificación de la decisión recurrida hasta el 04-05-2009 trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho, a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 28-04-2009 por el defensor privado. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 29-04-2009 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto hasta el 04-05-2009 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, se deja constancia que el Representante del Ministerio Público no presento escrito de contestación al Recurso de Apelación. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito de apelación formulado por la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de defensora pública de la ciudadana Dioselyn Hernández, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…(Omisis)
En los casos que a diario se presentan por procedimientos en flagrancia, se discuten indudablemente si estamos en presencia de una verdadera flagrancia y de seguidas se verifican los supuestos necesarios para la procedencia de la medida cautelar a la cual los sindicatos quedaron sujetos al proceso; siendo por demás aberrante práctica, que contrario a los postulados constitucionales y legales, sea la privación judicial preventiva de libertad la regla, y las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad la excepción, ya que lamentablemente la practica inclina a los sentenciadores a tan solo observar la penalidad del delito, sin detenerse a verificar las peculiaridades del caso.
En el presente caso, se trata de una joven adulta, con tan solo 19 años de edad, con dos hijos, (…), sin antecedentes penales que se presenta por la presunta comisión del delito distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y uso de adolescente para delinquir, en virtud de una orden de allanamiento librada contra el padre de sus infantes, en el domicilio de éste, resultando que el día de los hechos, tal y como se evidencia en el acta policial mi representada se encontraba arribando al domicilio del preindicado adolescente a los fines de llevar a su pequeña de siete meses a los fines de garantizar la relación paterno filial que de pleno derecho le corresponde tanto al padre como a los hijos, así como de requerirle el emolumento necesario para comprar pañales.
Es el caso, que una vez practicado el allanamiento, mi representada llega al lugar siendo arrastrada por el procedimiento efectuado, teniendo que dejarle la beba a la madre del padre de su hija en virtud de que pese a los clamores de mi defendida, esto fue totalmente inobservado y mi defendida sometida a todo el procedimiento de rigor, tal y como consta en la cusa principal se consigno constancia de residencia para demostrar que su domicilio es diferente al que se efectúo la orden de allanamiento.
Sin bien es cierto, nuestra norma adjetiva penal en su artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal establece la improcedencia de la privación judicial preventiva de libertad de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores a su nacimiento – criterio único observado por el juez para negar una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad -, no menos cierto es que existe una ley especial, novedisísima sancionada en Gaceta Nº 38.763 del 06 de Septiembre de 2007 con el nombre de Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, que garantiza la lactancia materna óptima, en la cual se indica que la lactancia materna debe mantenerse hasta los dos años de edad, luego de los seis meses del nacimiento, con la provisión de alimentos complementarios.
(…)
La anterior consideración, raya en lo insensible y apartado de los elementales presupuestos de nuestro modelo de Estado SOCIAL de DERECHO y de JUSTICIA, aunado al alegato de que mi representada no tiene su domicilio en ese lugar, lo cual se acredita con la respectiva constancia de residencia, además de lo alegado por el adolescente en el sentido de asumir la autoría en los hechos acusados, obviándose que la responsabilidad penal es individual y personalísima.
En tal virtud, y vista la decisión tomada por el Juez de Control Nº 1, el infante se encuentra en delicado estado de salud, presentando altos cuadros de desnutrición y grados de fiebre muy elevado, sin menoscabo de lo que pudiere significar en la vida de mi representada el hecho de no darle a su hija el vital líquido que naturalmente se produce en ella, pudiendo convertirse en un cuadro infeccioso que pudiere costarle la vida. Consta en el asunto informe médico forense donde se evidencia el grave estado de salud en el que se encuentra la infante.
Ahora bien, siguiendo esta generalidad de ideas, y en abstracción de los hechos suscitados en atención al dispositivo regulador enmarcado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252, tenemos:
- Aun cuando a mi defendida se le ha imputado-injustamente la comisión de un delito que cuya acción no haya prescrita, que acarrea como pena la privación de libertad y que a criterio del juzgador se hallan satisfechos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, queda por verse todavía la certidumbre y precisa veracidad de los elementos presentados y que eventualmente pudieren llegar a constituir convicción suficiente para dirimir y decidir conforme a las leyes y la justicia en el presente caso.
- (…)
En resumidas cuentas, dados y demostrados los hechos y demás circunstancias que reflejan insatisfechos los supuestos del Segundo y tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ciertamente exige la concurrencia de los tres requisitos para su procedencia, y en consecuencia al resultar desvirtuados los mencionados supuestos explanados en los artículos 251 y 252 ejusdem, resulta inexacta jurídicamente además de no ajustada a derecho la decisión tomada por este Tribunal.
De manera que, se violenta así el espíritu del legislador en cuanto al juzgamiento en libertad, el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio in dubio pro reo, en fin todas las disposiciones y garantías de carácter constitucional y reconocidas como parte de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a proceso penal; así como los requisitos sine qua non para decreto de la medida de privación conforme a los artículos 246, 247, 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal por lo que en definitiva apelo a dicha decisión tomada en la audiencia mencionada y solicito levantamiento de la misma, así como lo aplicación de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, en el plazo indicado reducido a la mitad por mandato expreso del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte…”.

CAPITULO IV
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 14 de Abril de 2009 el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal fundamenta la decisión dictada en los siguientes términos:

“…Se inicia el presente procedimiento en virtud de que en fecha 07 de Abril del presente año, funcionarios adscritos a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, dándole fiel cumplimiento a la orden de visita domiciliaria relacionada con el Asunto Principal Nº KP01-P-2009-002562, emanada del Tribunal de Control Nº 9, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de fecha 05-04-09, los funcionarios se trasladaron hacia el Barrio Simón Bolívar, calle 5, con avenida Circunvalación, específicamente en las Colinas de San Lorenzo, de esta ciudad, residencia de color rosada y blanco, cerca perimetral de alambre de púa, lugar donde reside el ciudadano de nombre “JAISER” apodado “El Grillo”, quien se dedica a la compra y venta de objetos provenientes del delito, una vez allí procedieron a ubicar a dos personas que prestaran la colaboración a la comisión para fungir como testigos del procedimiento, logrando sostener entrevistas con moradores y transeúntes de la Zona, dos personas manifestaron no tener inconveniente alguno en ser testigos de dicha visita domiciliaria quienes quedaron identificados PEROZO RIVERO PEDRO SIMON C.I 7.906.703, VASQUEZ FIGUEROA EDUARDO RAMON C.I 19.886.083, procedieron a tocar la puerta del inmueble y fueron atendido por el requerido ciudadano identificado como VARGAS MELENDEZ JAIXER JOSUE de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 17 años de edad, nacido en fecha 17-10-91, de estado civil soltero, de profesión u oficio no definido, residenciado en la citada dirección, hijo de Omar Vargas y de Zaida Meléndez, titular de la cedula de identidad Nº V- 21.296.164, informo ser propietario del referido inmueble, procedieron a realizar una minuciosa revisión en las diferentes áreas de la vivienda, logrando encontrar en el interior de una cama cuna, un bolso de tela de color azul, con flores de color rosado, el cual contenía en su interior una bolsa de regular tamaño elaborada en material sintético color transparente, el cual contenía en su interior pastas de color blanco, presuntamente droga, asimismo ocho (8) envoltorios tipo cebollitas, elaborados en papel sintético de color blanco, contentivo en su interior de una pasta de color blanco presuntamente droga, y treinta (30) envoltorios tipo cebollitas, elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de una pasta de color blanco presuntamente droga, de igual manera una tijera con mango de color verde, una hojilla sin marca, un rollo de hilo color verde, y un trozo de papel aluminio, al revisar por debajo del colchón de la cama cuna se localizo una panela envuelta en material sintético de color azul, contentiva en su interior de restos vegetales, presunta droga de la denominada Marihuana, en la sala se encontraba un vehiculo clase Motocicleta, Tipo Paseo, Marca Suzuki, Modelo Ax-100, Color Negro Y Amarillo, Sin Placas, Serial De Carroceria 9F5BE14A560188293, Serial Del Motor 1E50FMG80086045, hizo acto de presencia una ciudadana quien indico ser la concubina del referido adolescente identificándose como HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN, de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, de 18 años de edad, nacida en fecha 09-04-90, de estado civil soltera, de oficios del hogar, residenciada en la citada dirección, titular y portadora de la cedula de identidad Nº V- 23.482.980.
En fecha 10 de Abril del 2009, se celebró Audiencia en la que el Ministerio Público le imputó a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN Ut supra identificado, la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño Niña y Adolescente (LOPNA). Consignando resultado de Prueba de Orientación sobre la sustancia incautada en la que se refleja que la misma arrojó un peso Neto de 685 GRAMOS de Marihuana y (4,4) ; (5,0) y (118,5) gramos de Cocaína. Solicitó se decretara la Aprehensión en Flagrancia, pero que la causa continuara por el Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó igualmente la imposición a la imputada HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La Imputada, una vez impuestos del precepto constitucional que la exime de declarar, manifestó: “Yo tengo un bebe con él y me aleje desde hace mucho tiempo y cuando voy a su casa a que me de los pañales para la bebe me encuentro con unos funcionarios y me detuvieron, yo vivo con mi abuela. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa quien aduce:” En vista de lo declarado por mi defendida que su domicilio no es el mismo donde se realizo el allanamiento, se observa que mi defendida no tiene ninguna relación con los hechos que se le imputan, solo que tiene trato con el joven por la hija y ya no vive con el, ya que ella no tiene una relación con el adolescente. Solicito se siga la causa por el Procedimiento Ordinario, visto que mi defendida tiene una bebe de 7 meses y esta amamantando, solicito una Medida Cautelar Sustitutiva. Dejo constancia que se trata de una joven de 19 años de edad, no tiene registros predelictual. Es todo.”
Oídas las partes este Tribunal decretó:
PRIMERO: Los hechos arriba expuestos nos colocan en presencia del tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5 de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la LOPNA. Del acta policial luego de la revisión en las diferentes áreas de la vivienda, lograron encontrar en el interior de una cama cuna, un bolso de tela de color azul, con flores de color rosado, el cual contenía en su interior una bolsa de regular tamaño elaborada en material sintético color transparente, el cual contenía en su interior pastas de color blanco, presuntamente droga, asimismo ocho envoltorios, tipo cebollitas, elaborados en papel sintético de color blanco, contentivo en su interior de una pasta de color blanco presuntamente droga, y treinta envoltorios tipo cebollitas, elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de una pasta de color blanco presuntamente droga, de igual manera una tijera con mango de color verde, una hojilla sin marca, un rollo de hilo color verde, y un trozo de papel aluminio, al revisar por debajo del colchón de la cama cuna localizo una panela envuelta en material sintético de color azul, contentiva en su interior de restos vegetales, presunta droga de la denominada Marihuana, siendo que tales cantidades quedan comprendidas en las que establece del artículo 31 ya mencionado, presumiéndose la actividad de distribución en virtud de la forma cómo se encontraba almacenada la sustancia que arrojara el resultado, es decir, de un peso Neto de 685 GRAMOS de Marihuana y (4,4); (5,0) y (118,5) gramos de Cocaína, que evidentemente exceden lo que podría ser un dosis personal, lo que hace presumir el producto de su comercialización, siendo la distribución el presupuesto de aquélla.
Estos delitos tienen prevista pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe, conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser una modalidad del delito de Tráfico de Estupefacientes.
SEGUNDO: Siendo que la sustancia incautada se hallaban en la vivienda donde se realizo el allanamiento, de la imputada siendo esta una de las personas señaladas por la comisión policial actuantes, se puede estimar fundadamente que la misma es autora o partícipe en la perpetración del delito que se le atribuye.
TERCERO: Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia por cuanto, no obstante existir un procedimiento a la imputada fue aprehendida estando la droga bajo su esfera de disposición. Ahora bien, en virtud de cómo se originó el procedimiento y tomando en consideración el tipo de delito, y habiéndolo solicitado ambas partes, se Decreta el Procedimiento Ordinario para la continuación de la presente causa.
CUARTO: Las consideraciones que preceden evidencian que se está en el presente caso en presencia de delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no prescribe; que de lo que obra en autos surgen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente la participación de la imputada en su perpetración, por lo cual este Tribunal considera procedente imponerle una Medida de Coerción Personal. Al respecto debe observarse que en el presente caso se trata del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5 de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la LOPNA, los cuales tienen prevista una pena privativa de libertad de 8 a 10 años y de 1 a 3 años respectivamente, es decir que es susceptible de la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad conforme a lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Además de ello, se trata de un delito cuyas consecuencias son considerablemente dañosas, porque este delito de distribución constituye el paso o la etapa precedente a la actividad comercial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que culmina con su consumo, siendo a su vez su consumo generador de graves trastornos físicos y mentales a la salud del hombre en un primer momento, para luego degenerar en graves perjuicios que afectan las relaciones interpersonales especialmente familiares, produciéndose un resquebrajamiento coyuntural a nivel familiar y social. En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ha ponderado de Graves las consecuencias dañosas de este delito, al punto de calificarlo como de lesa humanidad, en atención al perjuicio que en forma masiva y sistemática ocasiona a la colectividad. Es pues en este sentido que ajuicio de quien decide se configura en el presente caso la presunción del peligro de fuga, aunado por supuesto al peligro de que obstaculizara la investigación creando temor en los vecinos del sector que han suministrado la información sobre la distribución de la sustancias en ese sector. En consecuencia, se puede concluir que en la presente causa se han configurado los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que hacen procedente la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público en cuanto a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN con lo que este Juzgador comparte dicha solicitud y por ende Niega la medida Cautelar solicitada por la defensa, la cual la sostiene en base a que la imputada tiene una a niña de Siete meses de edad en período de lactancia, a este respecto, este Juzgador de acuerdo al contenido del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalar que la limitante de la norma sólo se aplica a aquellas madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento y tal y como lo ha señalado la propia defensa la hija de la imputada ya cuenta con Siete meses de vida por lo que no puede aplicarse la limitante del artículo que sustrae la norma adjetiva penal alegada. Por ello en su lugar acuerda la Medida Privativa solicitada por el Fiscal. Y así se decide.
En base a ello este Tribunal ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY le impone MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN ut supra identificada por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ly Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente (LOPNA)…”.

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 10 de Abril de 2009, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual impuso MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Por otro lado, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:
“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…” (Negrita, subrayado y resaltado de esta Instancia Superior)

Esta Alzada, observa que en el presente caso, se verifica que los delitos imputables están referidos a: Distribución Ilícita Agravada De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Uso De Adolescente Para Delinquir.

Así las cosas, se evidencia que en el caso en estudio, relacionado con la ciudadana Hernández Pacheco Dioselyn Del Carmen, se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que la hoy acusada ha sido autora en la comisión de los delitos supra mencionados lo cual se evidencia de las actas consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público y del desarrollo de la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia. De igual manera esta Corte observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2 por cuanto en el presente caso, la pena posible a imponer por los delitos antes mencionados excede de tres años, y en cuanto al numeral 3 en atención a la magnitud del daño causado, se trata en este uno de los considerados de “lesa humanidad”, siendo que con la ocurrencia de tales hechos se genera un estado de alerta y situación de pánico en la comunidad ante el temor de sufrir las consecuencias de estos hechos, viéndose alterada de esa manera la paz social, por lo que es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad.

Por su parte el artículo 253 del Código Adjetivo Penal indica que procederán las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad cuando el delito merezca pena privativa no mayor de Tres (03) años en su límite máximo, siendo que el delito imputado con la ciudadana Hernández Pacheco Dioselyn Del Carmen excede de dicho limite; motivo por el cual lo que procede en este caso la Medida Privativa de Libertad, vista la pena que podría llegar a imponerse, dándose también cumplimiento a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 eiusdem, circunstancia a tomarse en cuenta para decidir acerca del PELIGRO DE FUGA.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

El autor Orlando Monagas Rodríguez, en su libro sobre las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, compartiendo la postura de José María Asencio Millado, sostiene que la prisión provisional aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (Pág. 77).

Por su parte, José Tadeo Sein Silverio, en el libro “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello Pág. 156 dejó establecido:
“...Por su parte, las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consume un hecho tentado o se agraven los daños del cometido...” (Subrayado de esta Alzada).

Por otro lado, observa esta alzada que si bien el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los cuales una persona debe detenerse, el Juzgador apreciará cada caso en particular analizando para ello el peligro de fuga, considerando como primer punto la pena a imponer en un hipotético Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no pueda optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual podrá solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03/05/2005 donde estableció:
"El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad"; habida consideración que la precalificación dada por el a quo en contra de los referidos imputados es provisional y no definitiva; en consecuencia la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. (Negrillas de esta alzada).

Es así pues, que observando la decisión recurrida esta Alzada concluye que ciertamente el Tribunal A quo señaló en la misma los motivos que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva entre ellos, el hecho de que estamos frente a dos delitos (DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente) cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo, señalo debidamente la A quo la existencia de fundados elementos que permiten concluir la participación de la ciudadana Hernández Pacheco Dioselyn Del Carmen lo cual se desprende del acta de policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes dejan constancia del modo de la aprehensión, así mismo, realizó el Juez la verificación del supuesto del peligro de fuga, al hacer la observación sobre la pena que pudiera llegar a imponerse, siendo así por tanto que dicha decisión se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho. Y así se decide.

En cuanto al alegato de la defensa con relación a la privativa de libertad de la imputada, esta Alzada considera que la situación de la menor lactante en cuestión no encuadra dentro de los parámetros del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: ….”Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado…”. Cierto es también que en cuanto a la ley relacionada con esta misma materia citada por la defensa, o sea, “Ley De Promoción Y Protección De La Lactancia Materna”, sancionada en Gaceta Nº 38763 del 06 de Septiembre de 2007, la misma en su artículo 2 estable lo siguiente: …”El Estado con la participación solidaria de las comunidades organizadas promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis meses de edad, y la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada, inocua, y debidamente administrada hasta los dos años de edad…” como se puede observar de la trascripción textual se desprende que la misma en nada contradice el espíritu y propósito que el legislador plasmó en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el caso que nos ocupa la menor según acta de nacimiento consignada en el asunto se evidencia que cuenta con una edad superior a los seis (06) meses, no gozando la lactante de ese beneficio que las normas trascritas le conceden a la mujer que en situaciones como estas incurren. Así se decide.-

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de defensora pública de la ciudadana Dioselyn Hernández, contra la decisión dictada en fecha 10 de Abril de 2009, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual impuso MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente, como colorario de la declaratoria SIN LUGAR de los Recursos, se CONFIRMA la decisión de la Juez Ad Quod. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, en su carácter de defensora pública de la ciudadana Dioselyn Hernández, contra la decisión dictada en fecha 10 de Abril de 2009, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual impuso MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana HERNANDEZ PACHECO DIOSELYN DEL CARMEN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con la agravante en el articulo 46 ordinal 5º de la referida Ley y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionada en el articulo 264 de la Ley Orgánica para La Protección Del Niño Niña y Adolescente.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del A quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia que corresponda, a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 21 días del mes de Mayo de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillén
(Ponente)

La Secretaria,

Yesenia Boscan

ASUNTO: KP01-R-2009-000147
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-002783
JRGC/Jmmm